Il fedecommesso esiste da oltre due millenni. Nel corso della sua esistenza, il fedecommesso ha avuto diversi finalità: nel tempo più remoto serviva per la consegna patrimoniale post mortem alle persone limitate dalla legge a ricevere. Doppo, fu uttile per la perpetuazione del patrimonio in una stessa famiglia. In tempi presenti atua come un modo di passare il patrimonio al concepturo. Questo nuovo scopo del fedecommesso, di proteggere una persona che non è stato ancora concepita, sembra molto opportuna ed adeguata al nuovo formato del diritto civile per la sua perpettiva costituzionale. I valori protetti dal fedecommesso, come una forma di diritto privato, sono ampati in sede costituzionale. Questo fornisce all'istituto il carattere costituzionale del diritto civile. Così, il fedecommesso non è solo un antico istituto che rimane in vigore, ma è uno strumento per mostrare la prspetiva troppo attuale del diritto civile, che deve essere in convergenza con legalità costituzionale. / O fideicomisso existe há mais de dois milênios. Durante a sua existência, o fideicomisso teve diferentes utilizações, desde a mais remota entrega de patrimônio post mortem para pessoas impedidas pela lei de recebê-lo, passando pela perpetuação do patrimônio numa mesma família, e chegando aos tempos atuais como forma de transmitir patrimônio para o concepturo. Esta atual finalidade do fideicomisso, de proteger uma pessoa que ainda não foi concebida, mostra-se muito oportuna e adequada ao novo formato do Direito Civil pelo seu viés constitucional. Os valores protegidos pelo fideicomisso, como modalidade de direito privado, encontram amparo pleno no rol de tutelas constitucionais, dando ao instituto o seu caráter de direito civil constitucional. Desta forma, o fideicomisso não é apenas um instituto milenar que permanece em vigor, mas é instrumento para demonstrar a mais atual virtude do direito civil que é estar em convergência com o direito constitucional. / The fideicomisso has existed for over two thousand years. First: In ancient times as a way to distribute assets post mortem to persons restricted by law to inherit these assets. Second: to assure the protection and perpetuation of assets in the same family. Thirdly, in present times as a way to transmit assets to yet unborn persons - the concepturo. This current role and purpose of the fideicomisso, to protect a person who has not yet been conceived, presents itself under a new format of constitutional civil law. Old values protected by the fideicomisso, as a form of private law, are now protecting by the constitutionals principles, thus giving the history institute of a fideicomisso a new character. Consequently, the fideicomisso is not only an ancient institution which remains in use, but has become an instrument whit reflects the current view of civil law as impregnated and strongly influenced by norms of order to give additional protection by force of these constitutional principles.

La solidarietà trova la sua base giuridica nella Costituzione, all’art. 2, che così recita: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’6adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale†. Pur volendo leggere testualmente ed “univocamente†il significato di solidarietà proclamato dalla Carta Fondamentale, si comprende come in verità il termine, più che univoco, sia polimorfo, caratteristica che nel tempo ha reso la solidarietà per così dire “dinamica†. È come se taluni istituti giuridici, grazie alla loro radice solidaristica, avessero potuto evolversi nel tempo anche in significati ed effetti opposti rispetto a quelli originari, pur a fronte di una solidarietà che, che seppur rimasta letteralmente invariata nel tempo, è stata capace di sospingere il sistema in direzioni differenti e talvolta, appunto, opposte. In altre parole, la solidarietà è stata capace di sprigionare diversi significati, facendosi essa stessa motrice dell’evoluzione di taluni istituti giuridici che ancora oggi continuano ad essere ricondotti all’art. 2 Cost., ma sotto una diversa luce. Ecco che nell’accostarsi alla solidarietà è necessario guardare ad essa per il significato che essa oggi riveste, consci del fatto che questo significato racchiude la storia passata di questo principio, e consci altrettanto del fatto che il principio influenzerà la storia futura di numerosi istituti, che pur conservando la loro origine solidaristica, perderanno in parte l’originario significato, mettendo così in luce e confermando la polisemia sottesa all’art. 2 Cost. Si consideri, a grandi linee, una serie di istituti che hanno ormai perso la loro originaria connotazione solidaristica: ne è esempio il concetto stesso di “famiglia†, in origine intesa quale “società naturale†, ex art. 29 Cost., oggi in certi casi considerata un semplice aggregato sociale minimo nel quale tutelare la privacy ovvero la “tranquillità†degli individui che di esso sono parte. La stessa Carta di Nizza rinuncia a definire la famiglia, per sancire solo il diritto di sposarsi e di “formare una famiglia†. Lo stesso diritto dei contratti scorge nel dovere di buona fede integrativa l’influenza della solidarietà, atta a “costringere†la parte ad obblighi di rinegoziare, in nome proprio di quella solidarietà che se ne predica a fondamento della poc’anzi menzionata clausola generale. Ancora, la responsabilità civile sembra far emergere un’allocazione del danno che segue anziché l’ingiustizia vera e propria, nel suo significato tecnico – giuridico, un criterio di analisi economica del diritto, volto non già a riparare, bensì a traslare il costo economico (ovvero i rischi economici) sottesi ai vincoli giuridici. È facile allora comprendere la polisemia della solidarietà nell’incipit evidenziata, che sembra muoversi verso direzioni opposte e talvolta contraddittorie: è proprio questa contraddittorietà che si evidenzia nella trattazione. Lo spirito dell’indagine è infatti quello di guardare al fenomeno non già con la lente di ingrandimento focalizzata sul singolo istituto, ma piuttosto far emergere, mediante l’analisi dei singoli istituti giuridici che hanno visto l’evoluzione poc’anzi descritta, delle vere e proprie tendenze di sistema. L’ipotesi è quella di portare alla luce come la solidarietà, paradossalmente, sia stata all’origine di una “tendenza espansiva†del sistema risarcitorio, e pur a fronte della medesima base giuridica, oggi sia motore di un’opposta “tendenza contenitiva†. Di qui la necessità di scandagliare la reale portata della solidarietà. Per indagarne il concetto, bisogna risalire a tempi molto antichi. Eessa è spesso rivendicata dal Cristianesimo che ne ha fatto un tassello della propria religione, nell’accezione più precisa di “carità†. Nell’Esodo, Libro VI della Bibbia si parla dell’aiuto che Jahvè dona al popolo eletto per superare gli stenti del viaggio dopo la fuga dall’Egitto. Questo riceveva ogni giorno la “manna†, il pane degli angeli che proveniva dal cielo. Gli stessi giuristi medievali conoscevano la solidarietà (attiva e passiva) tra debitori e creditori. Del resto non si può sottacere che il concetto di solidarietà abbia origine antiche, in sintonia con i concetti del fenomeno religioso. Si pensi ai concetti di humanitas, pietas, clementia, o ancora “agàpe†ossia “cura dell’altro per l’altro†, la fratellanza†, cioè il “rispetto per l’altro, per definizione uguale†, o ancora la “carità†, intesa quale “servizio a favore degli altri†, che anticipa il moderno concetto di solidarietà, intesa quale l’assumere come proprio l’interesse di un terzo. Tra il ‘500 ed il ‘600 si parla di solidarietà intesa quale uguaglianza di tutti gli uomini, per loro natura, ovvero per volontà divina, e se qualcuno era più ricco tra gli uomini, avrebbe dovuto mettere a disposizione dei più poveri questa ricchezza, al fine di soddisfare le esigenze altrui. Si pensi al noto filosofo Jhon Loke che nel suo primo Trattato sul Governo accosta al concetto di solidarietà quello di carità, predicando che “Dio non lascia un uomo alla mercé di un altro, al punto che questi possa, volendo, farlo morire di fame. Dio […] non ha dato a nessuno dei suoi figli una tale proprietà sulla sua particolare porzione di beni di questo mondo, egli ha dato pure al suo fratello bisognoso un diritto di sovrappiù dei suoi beni; così che ciò non possa essergli giustamente negato, quando i suoi urgenti bisogni lo richiedano†. Per citare il pensiero di Rodotà, innanzi a tale affermazione di Loke, si evidenzia come “Siamo di fronte a un dilatarsi dell’orizzonte, soprattutto rispetto alle parole di Loke, che riferiscono i doveri della ricchezza, e quindi il limite morale di quest’ultima, ai soli casi in cui la carità consente ad ogni uomo di accedere a quella parte di ricchezza altrui che sia necessaria per permettergli di sfuggire ad una situazione di estremo bisogno, alla mancanza di qualsiasi mezzo di sussistenza†. Ecco che se ne percepisce, dietro al concetto di carità, quello di solidarietà dell’uomo verso l’altro uomo, quel sentimento di pietas che lo stesso Cristianesimo predicava con forza, o ancora quel sentimento di fratellanza che dovrebbe caratterizzare le relazioni umane. Ed invero, questo concetto di fratellanza è alla base della “solidarietà illuministica†, seppure con una diversa accezione, e trova origine nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino†del 1789. La solidarietà nasce infatti nel sistema Francese, ed esso viene comparativamente analizzato nel percorrere la trattazione, al fine di verificare se e quali analogie e differenze vi siano rispetto al nostro sistema. Essa origina da un concetto di fraternité che a sua volta si correla ad obblighi di liberté ed egalité. Se tuttavia la libertà e l’eguaglianza si esplicano subito in modo tangibile, basti considerare la libertà religiosa ed economica, e l’eguaglianza civile, tutt’altro si può dire per la fraternité, intesa non quale “fratellanza civile†, ma come mero atteggiamento mentale, privo di concrete e tangibili esperienze. Ecco il paragone con la fratellanza cristiana, ossia quella di tutti gli uomini in Cristo, poi scardinata dall’individualismo del Bill of Rights del 1776 che pone l’uomo al di fuori della solidarietà, proprio per fargli esercitare il diritto di proprietà sulla propria persona. Il concetto stesso di proprietà, a ben vedere, si pone in netta antitesi con lo spirito solidaristico, garantendo appunto al proprietario il diritto di escludere altri dal godimento di quel bene. È quindi esattamente un’accezione opposta a quella di fratellanza cristiana. Con l’ingresso nella storia italiana, la fraternité francese viene sostituita con la parola “democrazia†sino ad arrivare alla “solidarietà corporativa†che si è affermata nel corso del Secolo scorso, e che ha influenzato lo stesso Codice del 1942. Il dovere di solidarietà corporativa nasce dal “fatto di sentirsi membri, con pari dignità morale, di quel grande organismo che è la società nazionale†, che i civilisti hanno poi inteso come subordinazione dell’interesse del singolo alla società nazionale. Del resto nel ‘900 si sviluppa un concetto di solidarietà tutta politica, è la solidarietà delle nazioni di fronte alla guerra, l’aiuto reciproco nei conflitti armati e nelle calamità naturali che colpiscano uno degli Stati membri, che ancora oggi troviamo quale principio cardine in alcune fonti sovranazionali. Difatti, il concetto stesso di solidarietà di fronte alle calamità naturali, è quello che connota la Costituzione francese del 1946, inteso appunto come uguaglianza di fronte a eventi suscettibili di scuotere la collettività nazionale. È del tutto evidente quindi l’allontanarsi di questo concetto di solidarietà, rispetto a quello originario della Rivoluzione Francese, oggi sempre più volta verso il significato dell’essere giudici di sé stessi. Si passa da una solidarietà “sociale†ad una solidarietà “individuale†: la si invoca per imporre obblighi ai consociati anziché per tutelarne a pieno i loro diritti. È una solidarietà che permette al singolo di auto - crearsi diritti (si pensi all’obbligo di rinegoziare un contratto divenuto squilibrato grazie alla buna fede integrativa di matrice solidaristica), ovvero di auto – creare degli obblighi di “sopportare una parte del danno†derivante da un fatto illecito, anziché tutelarne il principio di integrale riparazione, secondo quanto espressamente sancito nella recente sentenza della Corte Costituzionale sulle lesioni micro permanenti. È evidente che il sistema si trovi di fronte ad un corto circuito, nel quale la tutela del singolo, di fronte ad una scarsità di risorse, viene subordinata all’interesse del sistema, che impone di fargli sopportare solidaristicamente una parte di pregiudizio, pena il suo collasso: si pensi alla materia assicurativa. Una solidarietà, poi, che viene in qualche modo rivista e rivisitata nel suo significato, a seconda delle utilità che di volta in volta si vogliono perseguire. Si consideri il caso delle ONLUS, in cui si richiama la solidarietà al solo fine di giustificare un regime fiscale privilegiato, sulla scorta del fatto (forse solo apparente in taluni casi) che queste svolgono attività socialmente utili, che possono solo vagamente ricondursi al concetto di solidarietà. Se poi la si analizza all’interno della nostra Carta Fondamentale, si trae conferma del suo carattere polimorfo: la solidarietà nella dignità della persona umana, all’interno delle formazioni sociali dove si svolge la personalità, l’eguaglianza sostanziale tra gli individui, la concezione di “famiglia come società naturale†, la funzione sociale della proprietà nonché l’utilità a fini sociali dell’attività economica privata, che permea lo stesso concetto originario di causa del contratto, e dunque pone un vaglio alla libertà negoziale dei consociati. Ne consegue che il principio di solidarietà non può che essere il principio fondante della convivenza all’interno dello stato democratico. Sembra allora profetica la profezia di Luigi Mengoni, secondo il quale “sul concetto di solidarietà, la riflessione è appena agli inizi†. Invero, al progressivo smantellamento della solidarietà organizzata non corrisponde, almeno in Europa, un parallelo affievolimento dello spirito di fratellanza, soprattutto di fronte alle calamità naturali dei giorni nostri: è questa infatti la solidarietà proclamata nel Preambolo della Costituzione Francese del 1946. La stessa Dichiarazione dei diritti dell’uomo, all’art. 19 sancisce infatti che “tutti gli esseri umani [devono] agire gli uni verso gli altri in spirito di fratellanza†. Sembra così che qualcosa della primordiale solidarietà sia tuttavia rimasto. E allora, la polimorfia della solidarietà, si comprende, domina tanto i momenti di sviluppo della società, tanto i momenti di crisi, e talvolta, parallelamente alla crisi della società, si scorge la crisi del concetto stesso di solidarietà. Di fronte a questa “crisi†del concetto, nasce la curiosità di indagare dapprima il suo significato storico – costituzionale, e successivamente come essa si sia evoluta nel suo significato e soprattutto come abbia influito sui vari istituti della Responsabilità Civile. Ed allora, pur intravedendo una crisi del concetto di solidarietà, ciò non dovrebbe esimere dall’indagare la portata e l’influenza che nonostante la crisi essa continua ad esercitare sugli istituti giuridici che direttamente o indirettamente la richiamano. Per citare ancora una volta Rodotà, più attuale che mai in anni di “crisi†sociale e politica che accompagnano o determinano la crisi del concetto di solidarietà, vale la pena riportarne un passo significativo, ove l’Autore così si esprime: “La vicenda storica della solidarietà conosce molti momenti di difficoltà, e persino di eclisse, che tuttavia non consentono di ignorare un altro dato di realtà, rappresentato proprio dal fatto che il permanere della possibilità di riferirsi alla solidarietà come principio fondativo ha mantenuto nei diversi sistemi una benefica tensione, che continuamente ci ricorda l’irriducibilità del mondo alla sola dimensione del mercato. La crisi «effettuale» della solidarietà non esonera dall’obbligo di misurarsi con i temi che essa ha posto, divenuti socialmente più brucianti e che, proprio per questa ragione, esigono una riflessione che tenga viva la consapevolezza della necessità di considerare la solidarietà come una categoria che può essere fattualmente negata, ma che tuttavia permane come riferimento forte, e obbligante, per un diverso agire politico e istituzionale. Come è stato più volte osservato, principi prima affidati solo alla forza della morale o all’azione politica hanno oggi lo statuto di norme giuridiche e, per questa ragione, possono e debbono essere «presi sul serio». La critica sbrigativa della esistenza di principi e norme contraddetti da pratiche che in concreto li ignorano o li violano, e che spesso sfocia in una ingannevole riproposizione dell’«autonomia del politico», trascura proprio il dato non soltanto simbolico del passaggio nella sfera del giuridico di principi che, per questo solo fatto, rafforzano la politica, fornendole strumenti che ne dilatano e legittimano le possibilità di azione†. Ecco allora l’obiettivo della ricerca: capire come la solidarietà si sia mossa e si stia muovendo tra gli istituti giuridici per comprenderne gli effetti prodotti. In particolare, L’indagine intende verificare l’influenza del principio di solidarietà in un particolare ambito, che è quello del sistema della responsabilità civile, ed in particolare l’ambito aquiliano, pur nella consapevolezza che l’art. 2 della Costituzione manifesta i suoi effetti anche nelle relazioni contrattuali, operando, il più delle volte, a monte del principio di buona fede, del quale sfrutta la portata integrativa del vincolo obbligatorio, per determinare nuovi e ulteriori obblighi rispetto a quelli esplicitamente assunti dalle parti. Nell’intera analisi, ci si propone di fotografare come la giurisprudenza vada oltre il dato normativo codificato nella legge ordinaria, legittimando un “diritto vivente†mediante il richiamo all’art. 2 Cost., e dunque immettendo scelte innovative, talvolta estranee alla portata precettiva della legge, o per lo meno con essa in tensione. Tale processo si svolge e si fonda proprio sul richiamo a questo valore fondamentale iscritto nella Costituzione, che fa operare una norma sovra-ordinata rispetto a quella sotto ordinata. Vi è sottesa l’idea che un’interpretazione della legge “costituzionalmente orientata†possa di fatto adattare un sistema rigido al caso concreto, al prezzo del travalicamento dei limiti formali che la legge ordinaria imporrebbe di considerare nel processo interpretativo che dovrebbe presiedere (e precedere) la sua applicazione. Di qui l’interrogativo circa la reale portata dell’art. 101 della Cost.: il vincolo del giudice alla legge potrebbe riferirsi al diritto vivente, non solo a quello positivizzato nel testo scritto. Le conseguenze dell’operare dell’art. 2 Cost., come principio cardine di questo meccanismo, dato il suo ampio respiro dogmatico, sono assai notevoli. Si rende flessibile il sistema normativo, a discapito certo della certezza del diritto, ma non solo. Come si avrà modo di osservare, la reale ed originaria portata precettiva della solidarietà sociale è stata via via stravolta, e in tale stravolgimento l’art. 2 Cost. ha potuto operare all’intero della responsabilità civile con effetti distonici, portando talvolta a un ampliamento della tutela risarcitoria, talaltra ad un vero e proprio restringimento della stessa. Ciò ha giustificato scelte antitetiche, accomunate, però, dalla giustificazione in una comune radice. Si dà quindi una solidarietà sociale “multiforme†che paradossalmente conduce ad esiti divaricati. L’analisi giurisprudenziale evidenzia numerosi casi di questo fenomeno, ed è condotta proprio al fine di valutare effetti positivi e negativi di tale pratica, i quali verranno messi in luce nella parte conclusiva del lavoro. Si vuole in particolare evidenziare come ad una prima fase espansiva del fenomeno risarcitorio, comportante una generosa quantificazione del danno per il soggetto danneggiato, propria del risarcimento del danno non patrimoniale, sull’onda delle note “sentenze di San Martino†delle Sezioni Unite, si stia facendo in tempi recenti seguito l’affermazione dell’idea di contenere tale fenomeno proprio in virtù della reciprocità sociale che caratterizza le relazioni tra consociati. Per effetto dell’operare del principio in parola, sarà talvolta il creditore, talaltra il debitore, a dover sopportare una parte di danno proprio in ragione del principio di solidarietà. Tuttavia, come si ha modo di osservare, i casi in cui il danneggiato si vede costretto a sopportare una parte del danno in chiave solidaristica, non si esauriscono nelle attività lecite, ma dannose, che sottendono un bilanciamento tra opposte sfere giuridiche, ma si riscontrano anche nel sistema di quantificazione del danno non patrimoniale derivante da una condotta illecita, sussumibile nell’art. 2043 c.c., e dunque in presenza di una condotta contra ius e anche colpevole. Ancora, l’obbligo di farsi carico di una parte del danno sussiste, sempre in virtù di un dovere solidaristico di sopportarlo, anche per effetto di una condotta colposa non iure che cagioni un danno contra ius, senza che il responsabile possa essere individuato. È il caso del danno ambientale. È bene fin da subito chiarire che, quando si parla di un obbligo di “sopportare†una parte del danno, non ci si riferisce solo ai meccanismi di quantificazione e selezione del danno previsti dalle norme positive inserite nel sistema, quali ad esempio le norme di cui agli artt. 1223 e 1227 c.c. vigenti sia in campo aquiliano che contrattuale, in virtù dell’espresso richiamo che l’art. 2056 c.c. fa alle norme menzionate, (eccettuato l’art. 1225 c.c.), che già prevedono una limitazione del quantum risarcitorio ai soli danni che siano conseguenza immediata e diretta, o mediata e diretta purché “regolare†dell’inadempimento ovvero dell’illecito, o ancora alla norma di cui all’art. 1225 c.c. che esclude il risarcimento del danno imprevedibile quante volte il soggetto non versi in dolo. Nemmeno alle norme in materia di responsabilità oggettiva, o alle norme settoriali che limitano la responsabilità (a titolo esemplificativo del vettore ovvero dell’albergatore). Ci si riferisce invece, più specificatamente, all’incidenza dell’art. 2 Cost., il quale può certo operare accanto a queste stesse norme, nell’allocazione del danno e nella determinazione del quantum, ponendosi quale ulteriore “filtro†rispetto ai precetti normativi codificati. Si cerca allora di evidenziare come stia emergendo una tendenza che, invertendo il segno rispetto a quella tipicamente ricondotta all’art. 2 Cost., tende ad allocare una parte del danno in capo al soggetto che non è responsabile della condotta antigiuridica o dell’inadempimento, in ragione dell’esigenza di salvaguardare altri e diversi interessi costituzionali di pari rango. Se si può certo scorgere una tendenza “inversa†volta a limitare la tutela risarcitoria per la vittima dell’illecito, in netta controtendenza rispetto alla sua tradizionale funzione espansiva, che, come tutti ricordano, ha condotto a un significativo ampliamento della tutela risarcitoria, soprattutto nell’ambito del danno non patrimoniale, è altrettanto vero che tale tendenza non è unidirezionale. Si evidenzierà infatti che il fenomeno può essere definito “a macchia di leopardo†, nel senso che esso non è univocamente restrittivo. Accanto all’emersione di normative settoriali, create ad hoc, con il dichiarato intento di contenere la tutela risarcitoria, ed altresì per effetto di pronunce giurisprudenziali che ne completano l’opera, si riscontra il permanere di una tendenza “espansiva†, che non essendo più la sola ed univoca, si trova a fare i conti con un’opposta tendenza, che seppur ad oggi settoriale, è probabilmente destinata a diventare sistematica. Tale tendenza “restrittiva†non è propria unicamente dell’ambito civilistico, ma trova conferma in diversi rami dell’ordinamento, come si ha modo di verificare. Posta la tesi, l’obiettivo della ricerca è individuare quali sono nell’analisi normativa e giurisprudenziale le pronunce e le disposizioni che confermano tale tendenza “inversa†, dopo avere delineato la primordiale tendenza espansiva, per comprendere quali giustificazioni sono state di volta in volta poste a fondamento di una simile scelta e, altresì, per scrutare in che misura e attraverso quali sistemi di senso essi possano ritenersi giustificabili. Si nota allora come spesso l’art. 2 Cost. funzioni da “valvola di sistema†che permette di “legittimare†scelte spesso discutibili, e non realmente giustificate, al solo fine di salvaguardare di volta in volta l’interesse che “conviene†salvaguardare, utilizzando il principio costituzionale in parola, di fatto, per “autolegittimare†la scelta operata. Del resto non si può sottacere che la predominante influenza che la clausola di solidarietà sociale sta esercitando è dovuta da un lato alla considerazione che anche le norme europee predicano la solidarietà quale principio generale, e dall’altra alla constatazione che essa talvolta, fungendo da “controlimite†all’applicazione di queste, prevarrebbe sul diritto sovranazionale frenando l’ingresso di norme che si pongono in contrasto con i principi fondamentali del nostro sistema. Ecco che la teoria dei controlimiti, rappresenta l’unico freno a questo ingresso, essa è infatti impiegata per mantenere fermi almeno i principi fondamentali della nostra Costituzione, tra i quali vi rientra senz’altro l’art. 2 Cost. Del resto, la nozione stessa di solidarietà non è estranea nemmeno al diritto europeo, ragione per cui è necessario indagarne la sua portata anche con riferimento ad essa, stante la supremazia di tale diritto rispetto a quello nazionale. L’analisi viene pertanto così strutturata: dopo una prima parte nella quale si cerca di decodificare il significato della solidarietà sociale, in una prospettiva di indagine sovranazionale e nazionale, sia a livello di legge costituzionale che di legge ordinaria, si delineano i tratti fondamentali della responsabilità aquiliana, per iniziare l’analisi dell’influenza che il principio di cui all’art. 2 Cost. ha prodotto sul senso del dispositivo dell’art. 2043 c.c. Si ha modo di comprendere come l’idea stessa di solidarietà permei il risarcimento del danno in virtù di un’ingiustizia che può definirsi “solidalmente qualificata†nel determinare il concetto stesso di danno ingiusto. Dopo una breve comparazione con l’ordinamento Francese, preso a paragone per l’intera analisi, si evidenzia che la solidarietà invade anche e soprattutto le conseguenze dell’illecito aquiliano, in primis per quanto riguarda la quantificazione del danno, momento nel quale si pone il problema di verificare l’effettiva cogenza di un principio, quale quello di integrale riparazione del danno. In virtù del suo operare, talune incisioni della propria sfera giuridica si risolvono in meri disagi e fastidi, in quanto tali da sopportare, anziché connaturarsi quali veri e propri “pregiudizi†da risarcire. A ciò si aggiunga l’operare di istituti giuridici di creazione giurisprudenziale, che, accanto alla solidarietà costituzionale, incidono nel sistema di quantificazione del danno “a monte†individuando il danno – da quantificarsi – e le conseguenze economiche che ne sono connesse – da separarsi – al fine di individuare l’esatta nozione di “danno risarcibile†. È il caso della compensatio lucri cum damno. Il principio di integrale riparazione del danno viene però violato non solo per eccesso, ma anche per difetto, nel senso che nella quantificazione del danno, pur avendolo riconosciuto per intero in via sostanziale, di fatto in sede di quantificazione se ne decurta una parte per ragioni solidaristiche, o meglio per “superiori esigenze†. È il caso affrontato dalla Corte Costituzionale per le c.d. lesioni micro-permanenti. Dopo l’analisi dunque del fenomeno espansivo indotto dall’operare del principio solidaristico che dapprima amplia il catalogo dei diritti inviolabili e conduce ad estendere il risarcimento del danno non patrimoniale anche in campo contrattuale grazie alla nuova dimensione della causa in concreto del contratto, ci si soffermerà sul “freno†imposto a questa tendenza espansiva dalla c.d. clausola bagatellare. La stessa opera da vero e proprio filtro suppletivo nell’individuare quali sono i danni risarcibili, dopo i filtri giuridici posti dagli artt. 1223, 1225 e 1227 c.c., postulando espressamente, per la prima volta, un dovere di sopportare solidaristicamente una parte di “danno, ritenuto non risarcibile poiché non “ingiusto†. Il fenomeno di selezione dell’illecito meritevole di tutela risarcitoria è del resto comune all’assetto penalistico il quale chiama a tal fine in causa il principio di offensività, che permette, analogamente alla clausola bagatellare in ambito civile, di selezionare gli illeciti effettivamente meritevoli di repressione penale. Nel vagliare tali filtri, uno sguardo è d’obbligo al panorama sovranazionale, al fine di comprendere come e se la CEDU, ma anche i Principi PECL ed il Draft Common Frame of Reference, influenzino la quantificazione del danno e soprattutto la nozione di “diritto fondamentale†che ex art. 2 Cost. dovrebbe trovare ristoro in terra italiana. Del resto il filtro apportato dalla clausola bagatellare ha il dichiarato intento di contenere una prassi risarcitoria i cui confini sono spesso apparsi poco nitidi (si pensi alla proliferazione dei risarcimenti in campo non patrimoniale), e talvolta, l’opposto intento di evocare il dubbio circa la reale portata del neminem laedere: non più confinata in una mera dimensione astensionistica, bensì sviluppata in una per così dire “attivista†. Viene infatti in rilievo la questione se, dato un dovere solidaristico vigente in capo ai consociati, che impone di esercitare i propri diritti tenendo conto della dimensione sociale in cui ci si trova, ove anche altri soggetti a loro volta esercitano i loro diritti, tale per cui ogni diritto sarebbe “intrinsecamente limitato†dalla socialità, vi sia un altrettanto dovere sociale “inverso†di attivarsi, anziché dunque “limitarsi†, al fine di impedire fatti illeciti. Una prima battuta di riflessione al riguardo la si è avuta nel momento in cui si è stati chiamati a valutare la possibile sussistenza di un illecito omissivo in ambito civile. Ci si è chiesti cioè se il principio di solidarietà possa fungere da vero e proprio strumento di integrazione degli obblighi giuridici che discendono direttamente dalla legge in capo ai consociati, proprio in relazione ad un dovere di intervenire solidaristicamente a vantaggio altrui, pur non essendone obbligati in virtù di un precedente contratto ovvero fatto illecito. In altre parole, l’interrogativo di fondo è se la clausola di solidarietà possa essa stessa creare un obbligo di attivarsi, analogamente a quanto avviene per effetto della sussistenza, in campo penale, di una posizione di garanzia, e per l’effetto, qualora il soggetto non si attivi ci si chiede se possa essere chiamato a rispondere del danno cagionato in forma omissiva. Sulla scorta di questi interrogativi, il sistema ha per così dire, invertito la rotta, iniziando timidamente a restringere la tutela risarcitoria, sulla base di quello stesso principio che fino a poco tempo prima gli aveva permesso di ampliarla, nell’opposta direzione. Se le Sezioni Unite 2008 hanno per un verso ampliato la tutela risarcitoria, grazie al rinvio all’art. 2 Cost. ed ai diritti inviolabili, per altro verso hanno messo un “punto†alla proliferazione del risarcimento in campo non contrattuale introducendo la c.d. “clausola bagatellare†, e dunque ponendo una sorta di “filtro†nel selezionare gli illeciti meritevoli di tutela risarcitoria, distinguendoli dai meri disagi e fastidi, in quanto tali da sopportare solidaristicamente. Siffatta tendenza si è poi piano piano e timidamente sviluppata sino ad arrivare ad una presa di posizione più netta, momento nel quale è emersa una vera e propria linea di co

New and non-territorial minorities in Europe do not find adequate protection within the territorial autonomy model. After a compared analysis of contemporary millet systems (Lebanon, Israel, and Iraq), the dissertation focuses on Eruopean instruments for protecting non-territorial minorities in terms of personal autonomy, cultural autonomy, and political representation. Europe is progressively adopting non-territorial means of minority protection, which leads to the reconsideration of the nation-State model. First, personal autnomy implies legal pluralism; secondly cultural autnomy and political representation require the progressive inclusion of diverse groups in teh decision-making processes.

O presente trabalho de pesquisa tem por objetivo o estudo da fidelidade partidária, instituto do Direito Eleitoral que pode funcionar como mecanismo legitimador do exercício da representação política. Procuramos estabelecer um sentido para o termo fidelidade e, a partir disso, demonstrar sua relação com as democracias modernas. No Brasil, a fidelidade partidária passou a ser tratada, no âmbito constitucional, pela Carta de 1967. As emendas 1/69 e 11/78 também reservaram tratamento à fidelidade, suprimida do texto constitucional pela emenda 25/85. Nossa atual Constituição reserva aos estatutos partidários o estabelecimento das regras de disciplina e fidelidade partidárias. A importância do tema na órbita político-eleitoral brasileira é em razão do alto índice de migração partidária e as discussões acerca do tema têm como pano de fundo a questão da titularidade dos mandatos eletivos. Recentemente essa discussão foi levada ao Tribunal Superior Eleitoral e ao Supremo Tribunal Federal, que decidiram que os partidos políticos, organismos indispensáveis para a realização das eleições, são os titulares dos mandatos eletivos. Notável a edição da Resolução 22.610/TSE, que impõe a perda do mandato aos mandatários trânsfugas, ressalvando hipóteses de trocas por justa causa. O Congresso Nacional também vem se movimentando em torno do tema, sendo que as PECs 23/2007, de autoria do Senador Marco Maciel, e 124/2007, de autoria do Deputado Wilson Santiago, têm seu trâmite mais acelerado. No direito estrangeiro, encontramos pouca tratativa do tema, já que o respeito aos princípios e ideários partidários é tradição das democracias consolidadas, situação que não dá margem à infidelidade. Explica-se, portanto, a atualidade do tema em cenário brasileiro, onde a democracia ainda está em processo de amadurecimento. / Il presente lavoro di ricerca há come obiettivo lo studio alla fedeltà del partito politico, istituto di Diritto Elettorale che può funzionare come um meccanismo legittimo nellesercizio di rappresentazione politica. Dobbiamo stabilire um senso per il termine di fedeltà e, con questo dimostrare la sua relazione con le democrazie moderne. In Brasile, la fedeltà della persona legata a um partito politico, si è stabilita nellambito costituzionale, attraverso la Constituzione del 1967. Le alterazioni 1/69 e 11/78 anche riservano il trattamento alla fedeltà, eliminato dal testo costituzionale modificato il 25/85. La nostra costituzione reserva agli statuti dei partiti lobbedienza delle regole disciplinari e la fedeltà ad essi enunciati. Limportanza del tema nello spazio politico elettorale brasiliano è una ragione di alto indice di migrazione e le discussioni su questo tema hanno come condizione sine qua non, la questione della posizione ufficiale delle rappresentazioni elettive. Questa discussione è stata riportata al Tribunale Superiore Elettorale e al Supremo Tribunale Federale recentemente, i quali decidirono che i partiti politici, organi indispensabili alla realizzazione delle elezioni, sono i titolari elettivi. Notabile è ledizione della Risoluzione 22.610/TSE, che impone la perdita di questa missione ai mandatari disertori, correggendo le ipotesi di scambio per causa giusta. Il Congresso Nazionale si è manifestato a rispetto di questo tema, essendo che le PECs 23/2007, del Senatore Marco Maciel, e 124/2007, del Deputato Wilson Santiago, hanno tramite più accelerato. Nel Diritto Straniero, incontriamo pochi studi su questo tema, già che il rispetto ai principi e alle idee dei partiti è tradizione delle democrazie consolidate, situazione che non offre margini allinfedelità. Comunque si spiega lattualità del tema nello scenario brasiliano, dove la democrazia ancora è in via di maturità.

L’objectif de cette recherche est d’évaluer la contribution du principe de non-discrimination à l’identité constitutionnelle de l’Union européenne. Pour ce faire, il est nécessaire de clarifier la notion d’identité dont nous parlons. Dans la première section/partie nous analysons la structure des arrêts pour juger sur la discrimination. La structure de l’arrêt sur la discrimination permet, après une phase initiale d’ajustement dont nous avons signalé, d’identifier quatre phases différentes au sein desquelles la Cour de justice développe son raisonnement. Ces phases sont : 1) introduction de l’affaire devant la Cour de justice de l’Union européenne 2) identification du désavantage 3) comparaison et 4) justification. La deuxième section/partie porte sur l’analyse de la contribution à l’identité constitutionnelle de l’Union européenne par la lutte contre sept motifs spécifiques de discrimination : sexe, nationalité, handicap, âge, religion, orientation sexuelle et race. Le choix des motifs de discrimination (par exemple, entre les beaucoup plus nombreux motifs dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne) est lié à un critère normatif : ce sont les motifs de discrimination qui ont fait l’objet de la législation dérivée. D’où il suit un critère supplémentaire, celui quantitatif : la présence d’un acquis législatif stable autorise la Cour de justice à saisir un plus grand nombre des causes, qui font significative l’examen des motifs proposés. L’identification d’une contribution si riche à l’identité constitutionnelle de l’Union européenne peut reconnaître le principe de non-discrimination en tant que principe constitutionnel, qui, inspiré par l’identité constitutionnelle des États membres, peut constituer l’épine dorsale de la future constitution "formelle “européenne. / The definition of the EU as a constitutional legal order is crucial, but still fragmented. For the sake of systematization, it is important to find out a principle to support its development. That is why we made the choice of examining the principle of non discrimination through the analysis of case law, with the object of verifying if this principle is a fundamental part of the EU constitutional identity. In the first part of this work the structure of the discrimination scrutiny in front of the CJEU and of the ECHR is analyzed, enlightening the fact that its structure increasingly recalls that of a constitutional scrutiny. In the second part of this work we will focus on the contribution given by the case law on the fight against different grounds of discrimination to the EU constitutional identity. As there is an increasing number of grounds of discrimination, a choice should be made. That is why the second part of the analysis is devoted into explaining a selection of grounds of discrimination: discrimination on the ground of nationality, age, disability, religion, and sexual orientation. From the analysis of the case law and of secondary legislation is possible to induce that this principle has the potential necessary to support the development of the EU constitutional identity without prevailing on the national constitutional identities. At the same time, the principle could help into shading light in one of the most debated issues of EU law: the tension between the conferred powers and the direct effect of directives. The conclusion of this work is a reflection on how a precise line of case law is crucial into defining the principle of non discrimination as a EU constitutional principle.

Si indaga la costruibilità della figura dello Stato federale a partire dalle teorie con cui alla fine del XIX secolo i principali teorici dello Stato e costituzionalisti tedeschi interpretarono la genesi del Reich. Le strutture genetiche fondamentali individuate servono quindi a valutare il senso delle modificazioni del concetto di sovranità all'interno dello Stato federale e il rapporto tra sovranità e supremazia competenziale che di volta in volta si delinea. / It is examinated the possibility of constructing the figure of the Federal state beginning from the theories with which the most important German political theorists and constitutionalists explained the genesis of the Reich. The fundamental genetic structures serve to estimate the sense of the modifications of the concept of Sovereignty within the federal state and relation between Sovereignty and competencial supremacy.

Nell’odierna società postmoderna la percezione di insicurezza ha condotto l’opinione pubblica a manifestare pressanti esigenze di maggior tutela rispetto a potenziali fonti di rischio, la cui effettiva pericolosità non è ancora stata oggetto di accertamento. A tal fine è stato elaborato a partire dagli anni Sessanta il principio di precauzione che è stato progressivamente recepito sia a livello internazionale, sia (successivamente) a livello nazionale, con particolare riferimento alla tutela dei beni giuridici ambiente e salute. Oggetto di valutazione nella presente tesi è innanzitutto l’eventuale base scientifica dello stesso principio di precauzione e la necessaria valutazione del rischio, prodromica alla sua applicazione. Dopo di che è stata esaminata la compatibilità del principio di precauzione con l’attuale sistema penale italiano, ed in particolare con i criteri di accertamento richiesti per la sussistenza del nesso di causalità, con gli elementi che compongono la struttura dei reati di pericolo (astratto e concreto) ed infine con l’elemento soggettivo colposo. Si è inoltre esaminato un caso paradigmatico di applicazione del principio di precauzione nel diritto penale, con riguardo alla fattispecie codicistica del getto pericoloso di cose ex art. 674 c.p. Un caso «esemplare» di applicazione del principio di precauzione è poi rintracciabile nella disciplina in materia di sicurezza alimentare ed in particolare in quella (sia comunitaria che italiana) relativa all’impiego di organismi geneticamente modificati. / In today's postmodern society's perception of insecurity has led the public to demonstrate the pressing need for better protection against potential sources of risk, the actual risk which has not yet been investigated. To this goal, from the Sixties the precautionary principle has been progressively implemented both internationally, and (later) at the national level, with particular reference to the protection of environment and health. Evaluated in this thesis is first of all the possible scientific basis of the same principle of precaution and the necessary assessment of risk, prodromal to its application. After that has been considered the compatibility of the precautionary principle with the current Italian criminal law, particularly with the assessment criteria required for the existence of a causal link, with the elements that make up the structure of the offenses of danger (abstract and concrete) and finally with the element of subjective fault. It was also considered a paradigmatic case of application of the precautionary principle in criminal law, with regard to jet dangerous things according to the art. 674 Italian criminal code. An “exemplary” case of the application of the precautionary principle is also detectable in the discipline in terms of food safety and in particular in that (both Community and Italian) on the use of genetically modified organisms.

Il lavoro indaga lo sviluppo del principio di autonomia nella teoria e nelle prassi del regionalismo italiano, con lo scopo di dimostrare come oggi risulta piuttosto difficile individuare un modello preciso per l’Italia. Il regionalismo, infatti, è sempre stato considerato come fattore strumentale a perseguire obiettivi estranei all’autonomia, senza però trovare un adeguato riscontro nel concreto assetto dei rapporti tra centro e periferia. Come lo studio ha cercato di dimostrare, le motivazioni di tale difficoltà, di natura storica e, soprattutto, politica, si possono rintracciare ripercorrendo le tappe del movimento regionalista: dal periodo risorgimentale di formazione dello Stato italiano alla Costituente; dalla lunga fase di inattuazione delle Regioni alle riforme costituzionali del 1999 e del 2001. Dal quadro attuale emerge un diritto regionale “confuso”, immagine sbiadita (e stravolta) del disegno realizzato a grandi linee – e frettolosamente – con la modifica del Titolo V della Costituzione. La realtà dimostra che, per valorizzare il principio di autonomia regionale, occorrerebbe un cambiamento culturale nella classe dirigente italiana. Se ciò non dovesse accadere, il regionalismo (o, come confusamente viene oggi chiamato, il federalismo) rimarrebbe ancora a lungo privo di un modello. / The study investigates the development of the autonomy principle in the theory and praxis of the Italian regionalism. It aims at demonstrating the difficulty in finding an adequate model to Italy nowadays. In fact, regionalism has always been considered as an instrument to reach goals that are extrinsic to autonomy. Nevertheless, it is not to be found in the concrete structure of the relationship between State and regions. As the study intend to focus on, the historical and mainly political reasons can be found by following the different steps of the regionalist movement: from the Risorgimento, when the Italian state was born, to the Costituente; from the long period of failure in the realization of the regions to the constitutional reforms in 1999 and 2001. The current situation shows a “confused” regional law, a faded and upset image of the project hastily outlined by modifying the Titolo V of the Constitution. It is a matter of fact that a cultural change in the Italian ruling-class should be necessary in order to evaluate the principle of regional autonomy. Otherwise, regionalism (or federalism, as it is confusedly called today) would remain without a model for a long time.

La presente dissertazione si propone di investigare l ammissibilità o meno della prova illecita nella fase attuale del processo civile e quali sono le conseguenze giuridiche procesuale di questa (in)ammissibilità. A questo scopo, si esaminano le fasi evolutive del processo civile e si giunge alla conclusione dell esistenza di una nuova fase, chiamata neoprocessualismo ovvero processo civile costituzionale, con caratteristiche proprie. Si studia, altresì, la relazione della verità e della prova, eleggendo all interno delle principali teorie della conoscenza (teorie della verità) la logica-razionale del linguaggio, indicando essere quest ultima quella che più si trova in consonanza con la realtà attuale del Diritto e della prova nel processo civile costituzionale. Ancora, si indaga sul concetto di prova, difendendo la possibilità di una concezione unitaria, e viepiù si analizzano le sue caratteristiche, i suoi effetti e le sue limitazioni. Si studia, successivamente, la prova illecita nel suo sembiante storico e nelle principali legislazioni straniere, oltre al suo concetto ed alle teorie tradizionali riguardo la sua ammissibilità. Cerchiamo di contribuire alla sistematizzazione delle prove illecita nella procedura civile, proponendo l\'analisi di tale istituto nell a prospettiva jus-filosofica (neoprocessualsimo e verità logica ragionevole del linguaggio) che culmina nel giusto processo, di ammissibilità delle prove relative illegale. / A presente dissertação busca investigar a admissibilidade ou não da prova ilícita, na atual fase do processo civil, e quais as consequências jurídicas no processo dessa (in)admissibilidade. Para tanto, examinam-se as fases evolutivas do processo civil e chega-se à conclusão sobre a existência de uma nova fase chamada neoprocessualismo ou processo civil constitucional, portadora de características próprias. Estuda-se ainda a relação entre a verdade e a prova, elegendo dentre as principais teorias do conhecimento (teorias da verdade) a teoria da lógico-razoável da linguagem, apontando ser esta a que mais se coaduna com a realidade atual do Direito e da prova no processo civil constitucional. Investiga-se também o conceito de prova; defende-se a possibilidade de um conceito unitário e analisam-se suas características, efeitos e limitações. Estuda-se depois a prova ilícita no seu aspecto histórico e nas principais legislações estrangeiras, além de seu conceito e das teorias tradicionais sobre sua admissibilidade. Tenta-se, assim, contribuir para a sistematização da prova ilícita do processo civil, propondo-se a análise de tal instituto numa perspectiva jus-filosófico (neoprocessualismo e verdade lógico-razoável da linguagem) que culmina no justo processo, por meio da admissibilidade relativa da prova ilícita. / Mestre em Direito Público

[pt] A dissertação que ora vem a lume encerra uma proposta de sistematização das transformações do conceito de Estado na Ciência do Direito, tendo sido dividida em 3 (três) partes, sob as epígrafes retrospectiva, perspectiva e prospectiva. A primeira é dedicada ao ensaio dos conceitos de soberania e nação no passado. A segunda é deliberada ao estudo das modificações do Estado no presente, à luz de fatores sociais, econômicos e políticos. A terceira é destinada ao exame das antevisões do Estado no futuro, ao teor das tendências do Direito Constitucional do limiar do século XXI. / [en] The present work contains a proposal to sistematize the changings of the concept of State in the Law Science, and it has been divided into three parts, having the titles: retrospective, perspective, and prospective. The first one is dedicated to the essay of the concepts souvereignty and nation, in the past times. The second one is aimed to the studies of the changings of the State in the present times, under the influences of social, economic and politc factors. The third one is proposed to the examination of the perspectives of the State in the future, following the tendencies of Constitutional Law, at the beginning of the 21st century. / [fr] La dissertation présentée contien la proposition de systématisation des transformations du concept d État dans la Science du Droit, et en ayant étée divisée en trois parties, sous les épigraphes retrospective, perspective et prospective. La première partie est dédiée au essai des concepts de souveraineté et nation, dans le passé. La deuxième partie est determinée aux études des modifications d État dans le présent, sous les facteurs sociaux, économiques et politiques. La troisième partie est dediée à l Épreuve des perspectives d État au futur, en suivant les tendances du Droit Constitutionnel, au commencement du siècle XXI. / [es] La disertación que ahora viene a la luz encierra una propuesta de sistematización de las transformaciones del concepto de Estado en la ciencia del Derecho, siendo dividida en 3 (tres) partes sobre los epígrafes retrospectiva, perspectiva e prospectiva. La primera es dedicada al ensayo de los conceptos de soberanía y nación en el pasado. La segunda es deliberada al estudio de las modificaciones del Estado en el presente, a la luz de factores sociales, económicos y políticos. La tercera es destinada al examen de las perspectivas del Estado en el futuro, al compás de las tendencias del Derecho Constitucional en el principio del siglo XXI. / [de] Die herausgekommene Arbeit enthält einen Vorschlag der Systematisierung der Veränderungen des Begriffes des Staates in der Rechtswissenschaft und ist nämlich mit den Überschriften Rückschau, Aussicht und Vorausschau in drei Teilen geteilt. Das erste Teil wird der Probe der Begriffe von Souveränität und Nation in der Vergangenheit zugeeignet. Das zweite Teil wird der Untersuchung der Veränderungen des Staates in der Gegenwart im Lichte der Gesellschafts- , Wirtschafts- und Politiksfaktoren zugeeignet. Das dritte Teil wird, laut der Tendenzen des Verfassungsrechts am Anfang des 21. Jahrhunderts, zu der Untersuchung der Voraussicht des Staates in der Zukunft bestimmt. / [it] La dissertazione presente contiene la proposta di sistemazione delle trasformazioni del concetto dello Stato nella Scienza del Diritto, e fu sezionata in tre parti, sotto i titoli retrospettivi, perspettivi e prospettivi. Il primo titolo è dedicato al saggio di concetti di sovranità e nazione, nel passato. Il secondo titolo è dedicato agli studii delle modificazioni dello Stato, nel presente, sotto i fattori sociali, economici e politici. Il terzo titolo è destinato all esame delle perspettive dello Stato nel futuro, sotto le tendenze del Diritto Costituzionale, nell inizio del secolo XXI.