一般所謂的公務員圖利罪，指的是刑法第131條以及貪污治罪條例第6條第1項第4、5款的規定 。若要談本罪的由來，得把眼光放遠一些，從清朝末年的法制改革工程說起。刑法圖利罪最早出現在民國17年的舊刑法，特別法的圖利罪在十年後旋踵追上，化身為懲治貪污暫行條例第3條第1項第2款──這個特別法圖利罪可說是刑法圖利罪的雙胞胎弟弟，因為兩者文義完全相同。我們知道有所謂「特別法優先於普通法」的法條競合規矩，儘管特別法之所以特別，原因在於它要求較諸普通法還要多的要件，如果兩個條文完全相同，應該沒有誰比誰特別的問題 ；可是我國實務界還是慣於依最粗淺的判斷標準來決定適用順序（像是法律名稱比較長的、制定或修正時間比較近的），所以特別法的圖利罪就架空刑法圖利罪了。本來這樣也沒什麼關係，頂多就是讓法律工作者得多費一些筆墨唇舌，解釋為何刑法圖利罪沒有實際適用的機會而已，可是最高法院雅不願刑法圖利罪投閒置散，偏要讓沈默的哥哥闖出特別的弟弟搶不走的一片天，因而作成31上831號判例，當做特許行業的執照：「刑法第一百三十一條第一項之圖利罪，係注重處罰瀆職，故無論圖利國庫或圖利私人，均應成立該條項罪名，至懲治貪污暫行條例第三條第一項第二款之圖利罪，則係注重懲治貪污，應以圖利私人為限，其圖利國庫者，則不包括在內。是兩法條之罪，其範圍不盡相同，因之懲治貪污暫行條例施行後，刑法第一百三十一條第一項之規定，並非完全停止其效力。」就這樣，刑法圖利罪獨占了規範圖利國庫行為的業務。這張執照的效力維持了將近六十年，民國90年11月7日的修法再次使刑法與特別法之圖利罪文義同步，惟因記取了一甲子以來的教訓，立法者這回把構成要件客體明定為自己或其他私人，沒有給最高法院留下解釋的空間。翌年8月13日，最高法院91年度第11次刑事庭會議終於決議不再適用31上831號判例，有關圖利國庫行為之可罰性的爭議戲碼，應該就這麼曲終人散了。儘管如此，回過頭去檢討這個重要的判例仍然有學術上的趣味性，尤其這關係到瀆職犯罪的體系問題（也可說是圖利罪的屬性），應用範圍非僅如此而已。透過第一章，希望能夠使讀者鑒往知來。
前面說過，在修正前刑法圖利罪的有生之年裡，大約有五分之四的時間，它唯一的任務就是對付圖利國庫行為；真正揚名立萬的，是後來居上的特別法圖利罪 。如果說圖利罪曾經給實務界帶來什麼困擾，或者該說，如果實務界曾經以圖利罪給一般公務員製造了什麼困擾，這筆帳也應該算在特別法圖利罪的頭上才是。圖利對象早經最高法院以判例見解鐫石為紀，好壞不論，至少已然確立標準；違背法令與不法利益是特別法圖利罪最重要的兩個要件（以後者更重要一些），違背法令這個要件一直到民國85年才明文規定在第三代圖利罪，不法利益要等到90年的第四代圖利罪 。在此之前，形式上的要件只有主管或監督之事務以及圖利行為，一般人望文生義的結果，根本無法理解圖利罪的實質違法性所在 。誰都會說特別法的圖利罪只處罰圖謀不法利益的行為 ，問題是，什麼是不法利益？公務員或受委託承辦公務之人執行公務有違背法令之情事時，是否必然使因此發生的利益染上不法的色彩？關於這兩個要件，立法走在實務之後，實務走在他們向來自詡熟知的一般社會通念之後，一般社會通念則顯然是迷路了。這裡的問題比圖利國庫云云還重要的多，特別是我國實務界不大能體會立法者設置概括條款的本意，往往懶得保養釣竿、鍛鍊耐性，慣於直接把概括條款這張大網一撒，看看能夠撈到什麼都好，從而助長了一般公務員的寒蟬效應。圖利罪是否應該擔負全部的責任，實在值得好好檢討。第二章的討論應該比較有所謂的「實用價值」。
第一、二兩章介紹了圖利罪的過去與現在（嚴格說來，是稍早之前的過去）。圖利罪給法律消費者帶來相當程度的困擾，概括地說，除了第三代圖利罪以外，刑法與貪污治罪條例之圖利罪的文義相同（前者不罰未遂行為），惟因六十年以前的判例如是說，實務界與大多數學術文獻就恬然接受「兩者功能不同、適用範圍當然也不同」的說詞。待得圖利罪升級到第四代，將刑法圖利罪的規範效力射程減縮到「圖私人之不法利益」的情形，謹守權力分立分際之最高法院的調適之道，是決議不再援用舊時判例；然而這修正工程如同崩毀了原有的法律體系，作為被期待比立法者更聰明的學者，理應對此提出深沈的質疑。
除此之外，早在圖利罪升級到第三代以前，最高法院已經要求前二代的圖利罪必須以「不法利益」為構成要件要素 ，但審視實務見解所認定的「不法」，有的是另行構成刑事犯罪 ；有的違反了刑事法律以外的行政法規，內容兼及法律、法規命令以及行政規則 ；有的看不出違反了任何具體的實定法規 。圖利罪應否以「違背法令」為構成要件，正、反見解各有學者主張，惟自第四代圖利罪以降，有實益之爭議焦點應該轉而集中於法令的範圍。修正說明雖有謂「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，採取最廣義的見解，但未提供任何理由。這種最廣義的見解未必符合升級至第四代的政策目的，因此，不受（升級第四代之）修正說明的拘束，另行尋求理由更完備的解釋，乃勢所必然。
第三章名曰法益概論，寫作本章的起因，是有感於法益概念的鋪天蓋地。我們從學習刑法的第一堂課就接觸法益這個概念，教科書一定有「刑法的目的（之一）是保護法益」，彷彿只要掌握法益的內涵，就可以如庖丁解牛般、勢如破竹地處理個別犯罪的解釋、適用的問題。問題是，除了切身相關的生命、身體、自由、財產、名譽等個人法益以外，所謂國家法益或社會法益這種超個人的法益，總讓筆者有只緣身在此山中、致使雲深不知處的不踏實感覺。如果不是對法益概念有一定程度的共識，任誰都可以想像一個詞彙，用以說明其具體主張的「理論依據」，超個人法益的犯罪更是如此。因此，在第三章當中，筆者一方面簡介法益概念的由來，藉此審視法益概念的內涵與功能，檢驗一般教科書的說法是否值得信服；另外也要力圖消弭對於超個人法益的茫然無知，這是作為第四章的基礎。行文至此，讀者自然知道第四章就是要檢討圖利罪的法益了。如果無限演繹具體犯罪之法益概念的論證方法不可行，該如何界定圖利罪的要件內涵呢？這裡不妨先透露一些線索，筆者以為，體系解釋的方法比無限演繹法益概念來得踏實。筆者也在第四章回應國內文獻的見解。
第五章是本文的結論。
| Identifer | oai:union.ndltd.org:CHENGCHI/G0088651027 |
| Creators | 張嘉宏 |
| Publisher | 國立政治大學 |
| Source Sets | National Chengchi University Libraries |
| Language | 中文 |
| Detected Language | Unknown |
| Type | text |
| Rights | Copyright © nccu library on behalf of the copyright holders |
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