本文探討國與國之間對於領域外犯罪刑法的態度與適用。按國人出境在國外，不免有故意或過失而侵害他人法益或被他人侵害法益之情形發生。此時，由犯罪地國來制裁犯罪自然是最為適當。如果犯罪地的外國法將我國的行為人繩之以法，當然就還給那個社會一個公道，此時，該同一行為雖經外國確定裁判，仍得依我國刑法處斷，剩下的是我國法院對於在外國已受刑之全部或一部執行者，是否免其刑之全部或一部之執行的問題。
然而實際上，由於犯罪發生時可能還不知道誰是犯罪者、或因犯罪嫌疑不足、或犯罪者於犯罪後逃匿，讓犯罪者得以逃離犯罪地，犯罪地國不見得都能立即掌控及保全犯罪人。就算沒有逃匿的問題，也可能被害人在語文及情境上處於相對弱勢，在這些主客觀因素的限制下，被害人不一定都會或都能在他國尋求司法上的救濟，況且，要停留在當地與對方進行訴訟，談何容易！因此，由犯罪地國來制裁犯罪的理想與現實產生脫節，常見被害人回到國內之後，對行為人在國外之犯罪行為提出告訴，特別是本國國民在國外受到本國國民侵害的案例最為常見，此等案件雖非過江之鯽，卻也屢見不鮮。
在屬地原則之下，犯罪之發生如有跨越國境之情形，對於該領域外之犯罪，只有在符合刑法第5條至第8條之規定時才適用。換言之，對於「被害人回到本國之後，對行為人在國外的犯罪行為提出告訴」之情形，即使罪證確鑿，並非皆有本國法律適用的餘地。然而，如果證據方面的取得沒有問題，何以本國國民在國外受到侵害，回到國內時，本國法律卻無法對這個本國的犯罪者加以制裁？為何刑法要有第7條這樣的限制？可是如果毫不限制處罰國外行為，又會產生什麼問題？如果要制裁，其處罰的界限何在？如果不制裁，理由又何在？對於在國外的行為是否應該評價為犯罪？如何評價？評價的範圍為何？何以領域外犯刑法第5條及第6條以外之罪，必須「最輕本刑為三年以上有期徒刑者」才適用之？大陸法系與普通法系對於刑法的屬人原則的看法有何差異？刑法的領域外管轄權與國力強盛與否有無關係？是否國力強盛的國家，所設的領域外管轄範圍就比較廣？國民引渡原則與領域外犯罪管轄有何關聯？
本文研究顯示，以英國為首的普通法系奉行嚴格屬地原則理念，認為法院不是用來主持全世界的正義，加上陪審制度上傳喚證人方面的困難，因而不願延伸刑法領域外管轄的想法，認為「邊界之所止即社區責任之所止；責任之所止即管轄之所止」。普通法系發源的英國，因為在地理上能與他國相隔離，在交通運輸尚未發達之前，國民不易逃離領土，出境人數不多，所以領域外犯罪不致造成太大影響，因而當初在刑法的發展中，認為有條件採用屬地原則，並沒有領域外適用的急迫性。這些觀念隨著英國在「日不落國」時代的威力，移植到植民地──即之後的大英國協國家──的法律體系，即使這些國家在地理上雖然不像英國一樣能與他國相隔離，卻延用英國的刑法領域外適用概念。
若國家不處罰國民在領域外的犯罪，那麼，要如何不讓犯罪逍遙法外，普通法系的想法是藉由引渡的方式，交由犯罪地國進行處罰。即使本國國民也不例外，其理由認為，犯罪應由犯罪地處罰最為洽當，一個廣泛而嚴格的國民不引渡政策將減低引渡在打擊跨國犯罪的效率。
反觀歐陸的大陸法系國家，在地理上只有陸界及河界，人民在國與國之間遷移輕而易舉，因而，為防止逃犯脫免司法制裁，必須採屬人原則。從歷史的角度觀察，在中世紀封建制度的時代，領主負責保護附庸，以換取他們對領主效忠、勞動、貢獻財富與力量；附庸即有資格要求不會被送到當地之外之地受審的權利。歐洲在宗教改革之前，由於宗教極度敵對，天主教徒與清教徒相互認為，在對方所屬的法院受審不會獲得公平的對待，一般人認為本國國民在他國法院受審時會遭受重大的不利益，因而，即使犯罪應由犯罪地進行審判，但當時的社會條件不適於引渡。時至19世紀時，引渡國民甚至被認為有損國家尊嚴。
此外，亦有學者從刑事訴訟的角度指出，由於大陸法系較能容許傳聞(hearsay)，並且比普通法系國家較有意願接受筆錄(deposition testimony)，因此大陸法系較不嚴格之證據法則讓這種長距離審理變成可能，使得其對於屬人管轄原則較能接納。
歐陸國家尚認為，國民在外國可能受不公平審判或不合理處遇；在外國之犯罪可由所屬國自行審判以代引渡；國民有權要求在其本國之法院接受審判；國民基於其與國家間之特殊連繫，有權留在其國內受其法律之保護，如將國民遞交外國審判，違反國家對國民之保護義務；對外國司法制度之不信任；國民在外國受審判，遠離親朋且語言隔閡，可能遭受不利；引渡國民有損國家尊嚴。因此，本國國民在他國犯罪後逃回本國時，如果本國政府拒絕將本國國民引渡給犯罪地國，則本國能做的就是對該犯罪行使管轄。換言之，如果引渡的意願較低，則管轄權主張的範圍可能就會較廣。
本文亦對歐洲數十年來刑事合作的發展進行討論。按20世紀後的歐洲開始致力於刑事管轄衝突的解決機制，既然各國刑事管轄衝突無可避免，各國能做的就只有透過刑事司法的合作。首先，在屬人管轄問題上致力於引渡的改革與簡化，但在歷次的引渡公約中，最關鍵的國民不引渡原則，始終由於歷史傳統、內國憲法及引渡法上的限制而無法突破，讓領域外犯罪的本國國民逃避了制裁。
之後，歐洲發展出代理原則及權限移轉原則，但因這兩項原則遷就犯罪人之所在而由國籍國或居住地國審理，畢竟不如犯罪地國依屬地原則處罰來得洽當，成效似乎不彰，實務上，藉助此種司法互助的案例少之又少，引渡仍是第一首選，當引渡已沒有可能性，而國家又無法或不願進行一造缺席判決時，刑事訴追移轉管轄才是次佳的考慮。尤其在英屬法系國家因為向來主張的是屬地原則，因此從未使用刑事訴追移轉管轄制度來避免管轄衝突的問題。
時至2002年，歐盟最新的發展則是歐盟理事會於2002年通過的歐盟逮捕令架構協定，這套制度讓歐盟各國對於在其境內犯罪並逃匿他國之人，都能發布歐盟逮捕令，被通緝之人犯即使是本國國民或居住於本國之公民，亦應解送至發布國，由犯罪地國審理，落實由屬地管轄之原則。
關於我國刑法領域外適用規定與審判實務，本文歸納各級法院之判決後，發現領域外犯罪之判決的兩種見解：(1)行為係屬不罰，應為無罪之判決，(2)對被告無審判權，應依刑事訴訟法第303條為不受理判決。本文從「適用之」的學者見解、「不適用」與「不罰」的關係、「不適用」是否等同「法律無明文規定」及「以不適用為不罰而為無罪」判決案例探討，贊同第(2)說，並認為刑法對於領域外犯罪沒有適用的案件，應認定我國無審判權，因為其不在我國刑法的效力範圍，也就不在我國刑事訴訟法的效力範圍，檢察官應為第252條第7款予不起訴處分。若誤予起訴者，法院應為第303條第6款「對被告無審判權」之不受理判決，而非無罪之判決。依據學者何賴傑教授研究德國文獻，發現德國之學說及實務皆為如此。簡言之，不適用的意義應為不評價，不評價就不能為實體之有罪或無罪判決，較為合理。
| Identifer | oai:union.ndltd.org:CHENGCHI/G0916510521 |
| Creators | 柯慶忠 |
| Publisher | 國立政治大學 |
| Source Sets | National Chengchi University Libraries |
| Language | 中文 |
| Detected Language | Unknown |
| Type | text |
| Rights | Copyright © nccu library on behalf of the copyright holders |
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