言就動機與論文結構提要 第一節 研究動機 所謂的結果加重犯(Erfolgsqualifizierte Delikte)，在中文的用語上亦有稱之為加重結果犯者，本論文則以結果加重犯包含基本犯與加重結果兩個部份，加重結果僅為為結果加重犯之構成要件之一，為了避免用語上的混淆，以及結果加重犯係指『因結果而加重刑罰的犯罪』，故採取結果加重犯的用語。 在我國近幾年的刑法學術界，結果加重犯基本上算是個熱門的話題，前後有多篇論文 ，檢討結果加重犯存在的疑問。我國由於屬於繼受法的背景，而且目前我國刑法學界的許多主要學者，大部分亦具有留學德國的學歷，因此在我國的刑法教科書與學術論文中，德文的法學文獻資料經常成為主要的引用以及研究的對象，以及德文的法律術語則通常被當作邏輯推演時的重要概念。在筆者學習法律的過程中，經常會產生的疑問則是，我國學者所引用的德國文獻，是否與在德文文獻中的原意相符。因為如果我們只是片段的轉引某個德文的法律概念，而未留意該法律概念在德文文獻中的整體地位下的功能及作用時，或者我們只是片段的介紹德國文獻中某一特定段落或是一句話，而沒有再進一步的深究其在德文文獻中正確的意涵或是在整個刑法體系中的定位時，對於學習法律的學生而言，因為受限於閱讀外文的能力，則經常會感到困惑不解或是受到誤導。因此本論文在研究方法上，設定的目標並不在於對結果加重犯的相關問題上，有一創設性或是突破性的見解，而希望能夠比較完整的展現結果加重犯在德國現行法以及學說上討論的全貌, 於筆者至目前所見的中文文獻中, 對結果加重犯的介紹仍有停留在片段的情況。例如討論結果加重犯的可能類型時, 有學者提及 ："一方面對於故意實現加重結果者, 在學理上並不承認為加重結果犯", 若在此單純指我國法上結果加重犯規定的情形, 則並無錯誤, 但是德國法上絕大多數的結果加重犯都有故意與故意結合的型態 , 在該文之下則又提及："另一方面, 加重結果犯的形式, 除故意+過失外, 尚可有過失+過失的類型(如德國刑法第三百零九,三百二十條)",所述的則又為德國法的規定, 則不免讓人產生混淆, 不知討論的是我國法或是德國法的情形。所以在本文第一章至第十章是採取類似於教科書的寫法, 絕大部分的篇幅是在於翻譯及整理德文目前討論結果加重犯的文獻，因為先有對被繼受國的法律現狀有一整體性的了解，是屬於繼受國學術研究上的最根本課題。 有了對於德國結果加重犯的討論的整體認識後，本文結論中則嘗試勾勒出一結果加重犯的整體圖像, 討論結果加重犯存在的合理性以及成立要件，也希望藉此對於我國現行法中的結果加重犯的規定，能夠有公平的評價與認知。而結果加重犯在德國近代刑法法制與學理上的爭議，已經橫亙二百年以上，至今在實務及學術界中仍存有許多爭論之處，甚至於結果加重犯在法規範上的存在必要性，也一直受到許多質疑。環顧近一個世紀的刑法理論歷史中，結果加重犯所遭受到一些重要刑法學者的批判：例如在過去，「學者間有謂加重處罰不預見之結果，乃古代刑法之遺物，有背刑事責任原則，無繼續保存之價值者」 ；或有稱結果加重犯為「這個時代令人憤怒的污點」（emporendes Schandmal unserer Zeit） ；或在法理上強烈的批評結果加重犯，此種理論「天真的無以復加」（unubertreffliche Kindlichkeit），「是最不幸的理論之一」(eine der elendesten Theorie） ；亦有從憲法的角度，探討結果加重犯的合憲性，認為「單看條文的本身，結果加重犯的規定應屬違憲」 。 儘管結果加重犯受到刑法學界這麼多無情的批判，在大陸法系的國家中仍大致有結果加重犯之規定，僅在適用上予以限制而已。從「存在即是合理」的觀點來看，儘管有人批評結果加重犯「是讓刑事實務界用來偷懶的躺椅（Faubett）」 ，但實務界仍然在沒有重大爭議下的予以適用，似乎也沒有嚴重背離一般大眾的法律感情，也就不得不讓我們有重新審視結果加重犯的本質及價值的必要。 當我們逐一檢視刑法上結果加重犯的規定，其構成是基本犯罪行為造成死亡或重傷的加重結果，其法定刑大抵上來說，造成死亡結果的結果加重犯，是處無期徒刑或七年以上有期徒刑，其刑度是介乎殺人罪與過失致死罪之間；造成重傷結果的結果加重犯，是處三年以上十年以下有期徒刑，其刑度是介乎重傷罪與過失致重傷罪二者之間。法條上如此規定，並不純然只是偶然或是巧合；傳統上論述結果加重犯，認為重結果的發生是基本犯罪行為的加重處罰條件或是加重構成要件，如果這樣的說法是對的，那麼刑法上的結果加重犯法定刑的規定顯得極不合理：例如刑法第一二五條濫用職權追訴處罰罪的法定刑是一年以上七年以下有期徒刑，第一二五條對於執行職務公務員施以強暴脅迫罪，則是處以三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金，二者法定刑相去甚遠，但是當此二種不同的基本行為造成死亡或重傷的重結果時，其法定刑則完全相同。依照傳統所述結果加重犯的性質，重結果只是基本行為的加重條件或加重構成要件時，基本行為的刑度不同，代表不法程度不同則發生同樣的重結果，其加重後的不法程度應該仍不相同，其法定刑也應該不同才是。例如第三二一條加重竊盜罪與第三三O條加重強盜罪，以及第二七二條殺害直系血親尊親屬罪與第二八O 條傷害直系血親尊親屬罪，雖然有相同的加重處罰條件或是加重構成要件，其加重後的法定刑仍不相同。所以結果加重犯的性質依據立法者的原意，在各個不同的基本行為的情形，仍賦予相同的法定刑，其歸責的重點及規範的保護目的，應該是在於重結果的發生，亦即加重結果之生命法益或重大身體法益的保護。 而且，結果加重犯之基本犯罪與加重結果之間，通常有前者的情形，則易於發生後者之結果，從而，前者犯罪行為之中，實已包含發生後者之高度危險性在內 。因此筆者於1996年研究所許玉秀老師之刑法文獻選讀之報告中，曾嘗試以危險犯的角度解釋結果加重犯，認為死亡結果加重犯其本質上應該是侵害生命法益的具體危險犯；而造成重傷結果的結果加重犯，其本質上則應該是侵害重大身體法益的具體危險犯。 當時個人認為，對結果加重犯從危險犯角度加以闡釋及理解，應該比較符合立法者制訂結果加重犯的原意。其假設雖未必正確，因為無論如何死亡與重傷害之加重結果無論如何解釋，仍為實害結果而非危險結果，在現行刑法體系上將結果加重犯解釋為危險犯，很難與目前的理論結構相符，因此德國學說雖早在1950年代已有學者提出相同的看法 ，但並未獲得太多的肯定回應。但從此一出發點觀察結果加重犯，也引發了一些在法理上的思考﹕亦即結果加重犯在結構上大致包含基本犯與加重結果兩部分﹐基本犯中隱含有的對侵害加重結果的危險性﹐正是我們在理解結果加重犯時一個重要的鎖鑰。這樣的對結果加重犯的詮釋方向，如柯耀程教授認為：『加重結果犯係從基本行為危險性為基礎，所建構的獨立犯罪類型，其應有特有的類型及認定標準。』 德國刑法在立法上雖然晚至1953年始訂定第五三條 ( 現行法第十八條 ) ，以行為人對加重結果至少有過失為限，作為適用結果加重犯之限制，但在自1909年起的刑法修正草案中則一直有類似的條文草案 。我國則自立法時起，即有對結果加重犯的適用加以限制的條文 (第十七條) ，在立法繼受的比較上受德國1919年刑法草案第十七條的影響極大，而以行為人對加重結果的預見可能性作為結果加重犯的成立要件。本文研究參考文獻主要以德文文獻為主，一方面是由於我國刑法上述屬於繼受法的背景使然，另一方面則因本文的研究目的主要想對結果加重犯的全貌有一初步的認識，以德文文獻有較為完整的介紹。 法律的規範結構﹐並非如推理邏輯或純數學一般﹐有『絕對的真實性』﹐在評價法律規範上某項規定『相對的』對與錯時﹐所憑借的標準在於規範的實效性與公平性﹐而並非只依靠形式邏輯。刑法中的各種規範形態都有其獨特性﹐考量個別規定之所以存在於刑法中的理由的過程當中﹐能夠幫助我們更加了解刑法體系的本質。結果加重犯在結構上的爭議性﹐也提供這樣一個重新認識刑法發展歷史﹐現行刑法規定以及刑法理論變動的機會。 第二節 論文結構提要 本論文首先從結果加重犯的發展歷史出發﹐次論及刑法學理對結果加重犯的探討﹐最後及於現行規範上的地位與適用。研究結構主要分為三部分，共計11章；分就三方面觀察結果加重犯﹕ １ 歷史發展上的觀察 本部分係就結果加重犯在法制上的起源、沿革變遷以及各國法制的研究。外國法上則主要以德國法結果加重犯的發展史為敘述重點（第一章第一節）﹐在敘述其發展史時﹐無可避免的亦旁及於影響結果加重犯的理論﹐而與第二部分有重疊之處。例如在1851年普魯士刑法典（第一章第一節第二款1）的立法當中﹐深受 Feuerbach 的"由故意確定過失"理論（Culpa dolo determinata）（見第四章第二節）的影響﹐則不免必須兩個部分前後參照。德國1998年4月1日生效的第六次刑法修正﹐對許多於舊規定中結果加重犯適用上有爭議之處加以修正﹐為本論文中值得注意的重點（第一章第一節第三款2）。第二節則為我國對結果加重犯的法制與認識現狀，主要討論我國目前學術界對結果加重犯的詮釋, 為了先能有一綜覽, 故先置於第一部份中討論。在本章的最後則簡介歐陸各國與結果加重犯有關的法律（第一章第三節)。 2 刑法理論的變動與結果加重犯 綜結而言，結果加重犯在理論上的爭議主要有四個方面：一）結果加重犯規定應不應該存在於刑法規定之中，為其應加重刑罰性與刑事立法政策的考量。二）結果加重犯其本質上的結構如何﹖其在規範上之地位及其保護目的為何﹖為其規範結構本質的問題。三）行為人對結果加重犯中的加重結果需不需要具有主觀要素？為加重結果責任要素的問題。四）基本犯與加重結果間關連性的問題。以上四個爭議問題，分別於第二章至第五章中討論。 刑法理論發展迄今﹐歷經各種不同的階段﹐而對犯罪的成立要件有不同的詮釋。這些理論上的演進﹐也影響了對結果加重犯的認識。截至目前為止，一般認為結果加重犯有存在於刑法中的必要，而在結構上包含兩個部分﹐通常為一故意的基本犯罪（例如強盜罪）及一過失違犯的加重結果（例如過失致死）加以結合﹔此種結合形態的犯罪類型,傳統上最主要的爭議點有二：其一,主觀上行為人對重結果的罪責關係為何？從早期不要求任何要件,使得重結果的發生類似於客觀加重處罰條件（注意！！與客觀可罰性條件不同）,以迄總則中規定以預見可能性或過失為要件,截至目前德國刑法中大部份的結果加重犯明文要求行為人對重結果的發生主觀上至少具有"輕率"的要件（第四章）。其二，客觀上基本犯與加重結果間的關係為何？以條件關係為已足,或是要求其它更嚴格的要件？從早期將此問題視為因果關係的範疇,一直到晚近逐漸認識到,事實上屬於客觀歸責關係的問題（第五章），就結果加重犯其基本犯罪與加重結果間的關連性為討論對象﹐在德國實務上發展出以"直接關聯連性"作為限制結果加重犯的要件,認為加重結果的發生必須直接為基本犯行為所導致（第一節）。在德國學術界相同問題的討論,重點則在於加重結果與基本犯間的連繫點為何-為基本犯的行為或是基本犯的結果（第二節）;本文則採取客觀歸責理論的觀點,認為基本犯與加重結果間的關係,以所謂的"危險實現關係"為要件（第三節）。從以上兩個爭議出發,是我們認識目前刑法規定下結果加重犯的基本方向。 3 刑法法規範上的觀察 我國與德國刑法總則中皆定有對結果加重犯適用上加以限制的條文,德國刑法第十八條規定,以行為人對加重結果的發生至少具有過失為限,始適用結果加重犯的加重刑罰;我國刑法第十七條則以對加重結果的預見可能性作為適用上的限制,本文首先於第六章介紹我國與德國法的規定,(第六章第一節與第二節),次就該限制對刑分中個別犯罪的適用範圍（第三節）,我國與德國規定--預見可能性與過失間的比較（第四節）;德國刑法中許多結果加重犯規定必須對重結果具有輕率之要件（第五節）,最後則觸及結果加重犯與另一總則規定-想像競合間的衝突（第六節）。結果加重犯之個別規定﹐散見於刑法分則各條文中，第七章從規範上觀察結果加重犯的犯罪形態結構﹐結果加重犯的本質及成立結構,保護法益（第七章第一節）﹐以及結果加重犯的法定刑度（第二節）。 第八章為討論刑法分則中個別結果加重犯的各種不同情狀下，關於基本犯與加重結果間關係（危險實現關係）處理方式。另外亦就結果加重犯與未遂﹐共犯及不作為犯的關係加以探討（第九章）。德國刑法另外有與結果加重犯之規範形式相類似之規定,為德國目前立法上頗受青睞的構成要件形式,優點為法官在量刑判斷上能更加符合具體個案的情形,同時亦兼顧法律的安定性,其種類有三: 危險結果加重犯,結果加重規例與危險結果加重規例（第十章）。第十一章為本論文的結論, 闡論結果加重犯存在的必要性及其成立要件。 結果加重犯的歸責基礎 目 次 研究動機與論文結構提要 1 第一節 研究動機 1 第二節 論文結構提要 6 第一部分 結果加重犯在歷史發展上之觀察 第一章 結果加重犯的立法沿革與各國法制簡介 11 第一節 結果加重犯在德國法制史上的沿革 11 第一款 1851年之前：結果加重犯成立構造不明期 12 1. 1794年普魯士一般邦法 12 2. 巴伐利亞王國1813年刑法典 14 第二款 1851-1953年：視基本犯與加重結果為二個構成要件的結合15 1. 1851年普魯士刑法典 15 2. 1871年德意志帝國刑法典 19 3. 1871年至1953年的刑事立法 21 a. 附屬刑法的立法 21 b. 普通刑法的修正 23 第三款 1953年以後：結果加重犯成立要件嚴格期 25 1. 1953年德國刑法（舊）第56條的增訂 25 2. 德國1953年迄1998年前的刑事立法 26 3. 1998年4月1日生效之第六次刑法修正 (1. April 1998(6. StrRG)) 28 第二節 結果加重犯在我國的發展 30 第三節 各國法制簡介 36 第四節 本章結論 37 第二部分 結果加重犯在理論變動上的觀察 第二章 結果加重犯提高刑罰之基礎理論 41 第一節 自陷禁區理論 ( Versari in re illicita ) 41 第二節 廢除論 46 第三節 歸責理論的觀點 48 第四節 本章結論 50 第三章 結果加重犯之規範結構本質理論 53 第一節 結果加重犯的加重結果僅為客觀處罰條件 53 第二節 結果加重犯為危險犯 56 第三節 結果加重犯為加重的過失犯 59 第四節 結果加重犯為二個構成要件的層疊或結合 60 第五節 本章結論 62 第四章 結果加重犯中加重結果的責任要素理論 63 第一節 結果加重犯之加重結果僅為單純的刑罰裁量功能 63 第二節 間接故意理論 ( Dolus indirectus ) 63 第三節 由故意確定過失理論 ( Culpa dolo determinata ) 66 第四節 本章結論 69 第五章 基本犯與加重結果間關係的理論 71 第一節 直接關連性理論 ( Unmittelbarkeits-Kriterium) 71 第一款 德國實務見解概況 72 第二款 直接關連性在一般因果理論及歸責理論下的觀察 73 1. 條件理論與追復禁止 ( Bedingungstheorie und Regresverbot)74 2. 相當理論與客觀歸責理論 76 第三款 小結 78 第二節 加重結果與基本犯間的連繫點﹕基本犯之行為或基本犯之結 果﹖ 79 第一款 致命性理論 ( Letalitats-Lehre) 80 第二款 同一風險理論 82 第三款 輕率關連性理論 ( Leichtfertigkeitszusammenhang) 83 第四款 小結 85 第三節 客觀構成要件的歸責與結果加重犯 85 第一款 相當因果關係理論 85 第二款 客觀歸責理論 88 第四節 本章結論 89 第三部分 結果加重犯在刑法規範結構上的觀察 第六章 結果加重犯在刑法總則中的規定 93 第一節 我國刑法第 17 條之規定 93 第二節 德國刑法第 18 條規定 94 第三節 適用範圍 94 第四節 我國刑法與德國刑法之比較 95 第五節 結果加重犯中的輕率要件 98 第六節 結果加重犯與想像競合 99 第七章 結果加重犯在分則中個別規定之規範結構 101 第一節 結果加重犯在分則中的規範結構 101 第一款 基本犯與加重結果的結合 101 1. 故意與過失結合之結果加重犯 102 2. 過失與過失結合之結果加重犯 103 3. 故意與故意結合之結果加重犯與我國結合犯之規定 103 第二款 結果加重犯之犯罪形態 104 1. 少數說﹕結果加重犯為過失犯 105 2. 結果加重犯為故意行為 105 第三款 結果加重犯之保護法益 105 第四款 依基本犯與加重結果的侵害法益是否為過程關係之分類 107 第五款 純正與不純正的結果加重犯 107 第二節 結果加重犯刑度上的觀察 108 第八章 個別結果加重犯中基本犯與加重結果間的歸責問題 111 第一節 傷害致死罪 111 第二節 強盜致死罪 117 第三節 妨害自由致死罪 122 第四節 強姦致死罪 125 第五節 放火致死罪 126 第六節 本章結論 128 第九章 結果加重犯與未遂、共犯及不作為 129 第一節 結果加重犯與未遂 129 第一款 結果加重犯的未遂型態 129 第二款 中止未遂 130 第一目 德國學術見解概況 130 第二目 德國實務見解 130 第二節 結果加重犯與共犯 131 第三節 結果加重犯與不作為 132 第十章 德國刑法中與結果加重犯類似的規範形式 ( Die verwandten Erscheinungsformen) 133 第一節 結果加重規例 ( Das erfolgsqualifizierte Regelbeispiel) 133 第二節 危險結果加重犯 ( Das gefahrerfolgsqualifizierte Delikt)134 第三節 危險結果加重規例 ( Das gefahrerfolgsqualifizierte Delikt) 134 第四節 結果加重犯總則的規定， 對類似規範形式的適用 135 第十一章 結論-結果加重犯存在的必要性與成立要件 137 第一節 結果加重犯實體法上的存在理由 138 第一款 結果加重犯的存在是為了符合平等原則的要求 138 第二款 結果加重犯的存在是為了符合罪刑相當原則 141 第三款 結果加重犯的規定加強了刑法的預防功能 146 第四款 結果加重犯的本質 147 第二節 結果加重犯訴訟法上存在的理由 148 第一款 訴訟法中對主觀要件證明客觀化的傾向 148 第二款 減輕證明負擔與選擇確定法則的運用 149 第三款 結果加重犯與判決的既判力 150 第三節 結果加重犯的成立要件 152 第一款 行為人故意實行基本犯的構成要件行為 152 第二款 主觀要件：行為人對加重結果必須至少具有過失 153 第三款 客觀要件：基本犯的行為與加重結果的發生必須具有危險實 現關係 155 參考文獻 163