Resumo: No presente estudo, analisa-se a inserção do argumento de injustiça no conceito de direito de Robert Alexy. O objetivo é verificar se as teorizações do autor fornecem respaldos teóricos suficientes para a aplicação desse argumento, em especial, para viabilizar, após a superação de regimes injustos, punições ou reparações relativas à injustiça extrema. Discorre-se sobre o tema, mediante revisão bibliográfica, a partir de três perspectivas: da perspectiva teórica, elencam-se as premissas do pensamento de Alexy que, articuladas, dão base ao conceito de direito não positivista por ele proposto; da perspectiva da aplicação, apresenta-se a análise de Alexy do caso das sentinelas do Muro de Berlim (o autor sustenta que houve acerto na aplicação da fórmula de Radbruch, embora aponte falhas na fundamentação das decisões relativas ao caso); da perspectiva crítica, pontuam-se as principais objeções formuladas por Eugenio Bulygin ao pensamento de Alexy no debate entre os dois autores. O pano de fundo para essas considerações é a relação entre direito e moral e, consequentemente, a controvérsia entre teorias positivistas e não positivistas. Constata-se, ao final, que Alexy não conseguiu responder satisfatoriamente às objeções de Bulygin em relação às conexões entre direito e moral, uma vez que parece confundir conexões classificadoras e qualificadoras. Essa confusão metodológica fragiliza a teoria de Alexy no que se refere à dimensão ideal do direito, premissa imprescindível para justificar a afirmação do autor de que mesmo um conceito de direito não positivista pode admitir em um sistema jurídico normas injustas (que seriam deficientes nesse caso). No entanto, essa fragilidade não parece suficiente para desqualificar a teoria de Alexy no que diz respeito ao argumento de injustiça, pois, transposto o limite da injustiça extrema, as conexões entre direito são sempre classificadoras. Assim, é plausível a afirmação de Gustav Radbruch (que é uma premissa do pensamento de Alexy) de que "direito extremamente injusto não é direito ab initio". A projeção para o futuro revela a importância do tema: a possibilidade de aplicação do argumento de injustiça é uma alerta à humanidade de que a extrema injustiça, mesmo que cometida sob o amparo da lei, não terá como certa a impunidade.

Resumo: Buscou-se com este trabalho estudar o precedente judicial na perspectiva da teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy. Este estudo procura investigar o precedente judicial tanto relativamente ao seu papel como limitador da argumentação na decisão judicial, no qual desempenha a função de elemento de justificação externa, quanto em relação ao seu papel oxigenador do ordenamento jurídico, na medida em que a argumentação ocorrida no âmbito do precedente permite que a norma adquira novos significados na medida em que ocorrem mudanças políticas e sociais. Com base no estudo histórico das tradições de common law e civil law, buscou-se determinar a origem do distanciamento teórico entre as tradições que justificaria a mitigação do uso do precedente como elemento do raciocínio judicial nos países de civil law. Em um segundo momento, o estudo do fundamento da autoridade dos precedentes judiciais nos países de common law serviu para demonstrar como se deu a construção da noção de vinculação obrigatória dos juízes ao conteúdo dos precedentes nesses países e porque ele se demonstra insuficiente para a legitimação dos precedentes em um contexto pós positivista. Tais noções lançam base para a abordagem do precedente sob o ponto de vista da racionalidade do direito, exigência que surge com o advento do Estado Constitucional e que se consubstancia em imperativo de justiça, retomado pela inserção de normas de caráter moral, aliada à proposta de inversão do ponto de vista do direito de Hebert Hart para o ponto de vista interno, ou seja, do julgador. Partindo dessa perspectiva, a ideia de Robert Alexy de que ao decidir, o juiz tem uma pretensão de correção, e que essa pretensão deve ser universalizável, o precedente judicial se consubstancia em critério de racionalidade da decisão judicial, sendo que seu respeito caracteriza elemento de coerência para o sistema jurídico. Através desses mecanismos de aferimento da racionalidade, é possível notar que o direito produzido pelos juízes, através dos instrumentos de divergência do precedente, o distinguishing e o overruling, se consubstancia em fator de desenvolvimento do direito como um todo.

Submitted by Filipe dos Santos (fsantos@pucsp.br) on 2017-10-23T12:21:10Z No. of bitstreams: 1 André Sposito Mendes.pdf: 1254275 bytes, checksum: 5a024927fa31f2cf45d8d36031bf5930 (MD5) / Made available in DSpace on 2017-10-23T12:21:10Z (GMT). No. of bitstreams: 1 André Sposito Mendes.pdf: 1254275 bytes, checksum: 5a024927fa31f2cf45d8d36031bf5930 (MD5) Previous issue date: 2017-10-06 / Conselho Nacional de Pesquisa e Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq / This research intends to present rigorously the theory of the German jurist Robert Alexy, who contributed so much to one of the most delicate questions of contemporary constitutional law: the collision of legal principles. With the assumption that the Supremo Tribunal Federal could not use proportionality adequately to deal with the subject of collisions in Brazil, the research investigates the work of the theorist to expose the concepts and methods used to arrive at a reasonable resolution of legal cases involving fundamental rights principles on opposite sides. For that, what is understood by norm, normative statement, principles, rules, values, subjective rights, collective interests, legal argumentation and maximum of proportionality are exposed. At a later moment, with the assumption that brazilian jurists who had dialogues with Alexy's theory ignored a significant part of the work, which presents a reformulation of the maximum of proportionality to answer the criticism on decisionism, the research demonstrates the functioning of the weight formula and how its magnitudes are measured, such as the intensity of the intervention, the importance of satisfaction, the abstract weight, the safety of empirical assumptions and the safety of normative assumptions. The research also intends to propose an adaptation of Alexy's theory to the Brazilian Constitutional System, since the maximum of proportionality was developed for german law and does not consider the daily life of the brazilian courts. With the proposition of balancing between subjective and objective magnitudes in the Brazilian weight formula, the method reaches a level of rationality adequate for everyday application in brazilian courts / Essa pesquisa pretende apresentar de forma rigorosa a teoria do jurista alemão Robert Alexy, que tanto contribuiu para uma das questões mais delicadas do Direito Constitucional contemporâneo: a colisão de princípios jurídicos. Com o pressuposto de que o Supremo Tribunal Federal não conseguiu utilizar a proporcionalidade de maneira adequada para tratar sobre o tema das colisões no Brasil, a pesquisa investiga a obra do teórico para expor os conceitos e métodos utilizados para chegar a uma resolução razoável de casos jurídicos que envolvam princípios de direitos fundamentais em lados opostos. Para isso são expostos o que se entende por norma, enunciado normativo, princípios, regras, valores, direitos subjetivos, interesses coletivos, argumentação jurídica e máxima da proporcionalidade. Em um momento posterior, com o pressuposto de que os juristas brasileiros que dialogaram com a teoria de Alexy ignoraram parte significativa da obra, que apresenta uma reformulação da máxima da proporcionalidade para responder a crítica sobre o decisionismo, a pesquisa demonstra o funcionamento da fórmula do peso e de como são aferidas suas grandezas, como a intensidade da intervenção, a importância da satisfação, o peso abstrato, a segurança das suposições empíricas e a segurança das suposições normativas. A pesquisa pretende também propor uma adaptação da teoria de Alexy ao Sistema Constitucional Brasileiro, uma vez que a máxima da proporcionalidade foi desenvolvida para o direito alemão e que não considera o cotidiano dos tribunais brasileiros. Com a proposição do balanceamento entre as grandezas subjetivas e objetivas na fórmula do peso brasileira, o método atinge um patamar de racionalidade adequado para a aplicação cotidiana nos tribunais do país