關於違法確認訴訟，我國行政訴訟法規定於第六條第一項後段，德國行政法院法則規定於第一一三條第一項第四句。惟二者間無論係體系架構，抑或是條文規定內容，均有著特徵上之重大差異性。因此，雖我國行政訴訟制度基本上係繼受自德國法，但基於前述之根本差異，對於違法確認訴訟，自法律性質之爭議，乃至於可得適用之案件類型，以及應如何適用，究竟屬於直接適用或類推適用（甚至是雙重類推適用），應使用訴訟變更抑或訴訟轉換，均應有獨立於德國之本土化思考與討論。而關於本訴訟之實體判決要件，在國內學說中亦較少受到關注，且對於本訴訟法律性質之定性，無論係在德國或我國之學說與實務中，亦仍處於欠缺定論之窘境。則因本訴訟法律性質定性之爭論，更進一步地肇致其實體判決要件之不穩定性，尤其是在直接獨立提起違法確認訴訟之案件類型中，是否應先踐行訴願程序，以及是否受有起訴期間之限制，爭議最大。因此，本文欲嘗試掌握我國與德國間關於違法確認訴訟於規範上之根本性差異，逐一釐清本訴訟之法律性質、案件類型、適用方式以及其實體判決要件與有理由性要件。又德國之「（統一）行政訴訟法草案」（EVwPO）第六十七條第一項，在體系架構與內容上，即已近似於我國現行行政訴訟法第六條第一項後段。因此，德國學說以及實務關於本訴訟之發展，亦為我國確認違法訴訟本土化過程中，值得參考之重要依據。
德國學說上之所以對於違法確認訴訟之法律性質產生疑慮，乃肇因於行政法院法將本訴訟規定於第一一三條第一項之中。該條項乃關於撤銷判決之內容與方式之規定，且亦明文限於用以「接續」已不合法之撤銷訴訟。但我國行政訴訟法第六條第一項後段之規定，卻正好迴避了上述爭議之發生。且本文認為，雖違法確認訴訟之訴之聲明與訴訟標的，與撤銷訴訟或課與義務訴訟間具有重疊與包含關係，但仍不可僅單純地以此作為訴訟類型歸類之唯一依據。我國行政訴訟法第六條第一項後段之規定，無論自體系架構或條文內容觀察，均應認為屬於「特別形式之確認訴訟」，而為一獨立之訴訟類型。無論就「基本訴訟類型」抑或「法定訴訟類型」而言，均應可得出上述結論。
再者，就違法確認訴訟所得涵蓋之案件類型，應自德國基本法第十九條第四項之權利保護確保原則，以及我國憲法第十六條之訴訟權保障之目的性觀點出發，兩國間對於「完整且有效權利救濟」之要求應屬相同，則關於違法確認訴訟之應用可能性，亦應相去不遠。尤其是行政處分或人民之申請是否了結以及何時了結，對於原告而言，往往取決於偶然。此種偶然因素，實不應成為「訴訟可能性」之決定性關鍵。惟縱使可得適用之案件類型相同，但基於二者體系架構與規範內容間之差異性，其適用方式亦可能有所不同。例如直接獨立提起違法確認訴訟之案件類型，在德國法上必須透過類推適用之方式為之，但在我國卻屬於直接適用之範疇。又在接續已不合法或無理由之撤銷訴訟或課與義務訴訟之續行確認訴訟之案件類型中，在德國法上，原告得透過行政法院法第一七三條準用民事訴訟法第二六四條第二、三款，以「訴訟轉換」之方式，必然合法地變更或縮減其聲明，而使初始訴訟轉變成為續行確認訴訟。並藉由此種「非訴之變更」之訴訟轉換，迴避行政法院法第九十一條以及第一四二條第一項前段之限制。但在我國行政訴訟法與民事訴訟法中，因欠缺如同德國民事訴訟法第二六四條「非訴之變更」之明文，且聲明之縮減在我國訴訟法制中，亦屬於變更類型之一，致使續行確認訴訟之案件類型，似乎難以脫免於「變更」二字的枷鎖，而仍受行政訴訟法第二三八條第二項之羈絆。由以上說明可知，德國法上之訴訟轉換，在我國訴訟法制上如何運用，亦屬需要解決之課題。
在本訴訟之實體判決要件部分，爭議最大者，當係是否須經「續行確認訴願」或「違法確認訴願」？是否受有起訴期間之限制？期間多長、何時起算？本文認為，縱使德國行政法院法以及我國訴願法、行政訴訟法並未對此有明文規定，但學說上所討論「類推適用」之可能性，是否確有其必要，本文亦抱持懷疑的態度。而在確認利益部分，學說上一般均承認「預防重覆危險」、「恢復名譽」以及「國家賠償之準備」三種類型，惟在此之外「典型之隨即迅速了結之行政處分」以及「強烈之基本權干預」，本文認為並不得作為證立違法確認訴訟確認利益之唯一依據，至多僅屬於一種輔助標準或佐證而已。至於原告以「國家賠償之準備」為由，向行政法院請求確認行政處分或拒絕、不作為之違法性，德國學說與實務大多認為，僅有在接續初始訴訟之續行確認訴訟之案件類型中，基於「訴訟成果維持」之觀點，而承認其確認利益之存在。若為直接獨立提起違法確認訴訟之案件類型時，則應否認確認利益之存在，而由負責審理國家賠償之普通法院自行判斷處分之違法性。本文基本上贊同上述結論，且認為如此區分並未違背「第一次權利保護優先原則」之精神。
我國司法院提出之行政訴訟法修正草案，其中第六條第一後段修正為：「其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」第一九六條則增列第二項之規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，高等行政法院於原告有即受確認判決之法律上利益時，得依其聲請，確認行政處分為違法。」本文認為，第六條第一項後段之修正，至多僅為行政處分「了結」之定義性、概念性說明，並不影響違法確認訴訟之解釋與適用。至於第一九六條第二項之增訂，本文則認為第六條第一項雖屬於一種法定訴訟類型之規定，但接續初始訴訟之續行確認訴訟，亦應屬於可涵蓋之案件類型。況且，本文認為草案第一九六條第二項，未必能作為「訴訟轉換」之依據。因此，對於該條項之增訂，似仍有再商榷之餘地。德國聯邦眾議院曾一讀通過之「（統一）行政訴訟法草案」，將違法確認訴訟規定於草案第六十七條第一項，在體系架構上乃與一般確認訴訟並列，在規定內容上亦與我國現行行政訴訟法第六條第一項後段相近似。則我國司法院行政訴訟法修正草案是否真有必要模仿德國現行行政法院法第一一三條第一項第四句之規定，而於第一九六條增列第二項，更顯疑問。
| Identifer | oai:union.ndltd.org:CHENGCHI/G0094651032 |
| Creators | 劉家全 |
| Publisher | 國立政治大學 |
| Source Sets | National Chengchi University Libraries |
| Language | 中文 |
| Detected Language | Unknown |
| Type | text |
| Rights | Copyright © nccu library on behalf of the copyright holders |
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