自一九六○年後，世界各國紛紛針制定或修正既有國際私法之內容，國際私法的理論發展蓬勃，相形之下，我國涉外民事法律適用法於民國四十二年制定後，迄今從未修正，在內容上頗與世界潮流、國際條約相背離。從而我國學者紛紛對之提出應予以修正之建議，至於本論文則選擇國際婚姻法中違反男女平等原則之部分，加以討論，並提出修正建議。
以下則簡述本論文各章之內容：
本論文之第二章，首先約略介紹西方及我國男女之間的地位，由此一介紹可知，自古迄今，女性長期處於一受歧視及不平等待遇的地位，然而，追求男女平等之腳步，從未停歇。特別是男性與女性無論是在身體或生理，在外觀上雖有明顯的不同，然而在近代法思想中，男女間的平等即為正義之實現的觀點，更激勵女性追求自我地位提昇的信心。
至於男女之間何以必須平等，其法理基礎為何，學者間或有自人類共通性出發，認為人之個性，不問其為自然的或是社會的性格，均因人而異，但從男女均屬於「人」之觀點而言，即具有共通性，男女既同為人類之一份子，就應不分性別一律擁有永恆及本質之人性及其為人之尊嚴，因此，基於此共通性，男女應為平等；亦有從社會需要之角度出發，認為男女平等之根據應建立在社會需要之上，亦即，女性也為組成人類社會不可或缺之構成員，在促進全人類幸福的同時，也應顧慮女性之幸福，男女不平等之狀態易引起社會罪行（如夫之暴行），為阻止此罪行之發生，基於社會之需要，男女應平等。而人類共通性說尚可分為：1、能力平等說；2、綜合能力平等說；3、社會慾望平等說；4、永久的人類平等說。至於社會需要說則可分為：1、社會任務平等說；2、社會罪行救濟平等說；3、宗教平等說；4、自然科學的法則平等說；5、自然法之平等說；6、近代法的平等說；7、民主主義之平等說。
惟男女平等之根據，應從人類共通性與社會需要性兩方面求之，換言之，男女應為平等，除自人類之共通性說明外，尚須從人類社會需要之觀點予以說明，因為男女間縱有事實上之差異，仍可要求待遇上之平等，男女平等之意義，並非指兩性間之全面平等，而是指男女間某一面之平等也。是以，所謂的男女平等，乃是在男女能力事實上平等之部分，使其在社會待遇及社會關係上予以平等；而生來無法平等之部分，則應另予不同之社會待遇及社會關係，始合於正義之要求。至於男女必須平等的理由，乃是因為男女各個人均為有其自我目的之尊嚴存在，此個人為自我目的之生存，為發展人類社會全體幸福的必要，加上以男女同屬人類及在能力、慾望上具有共通性之觀點，故男女必須平等。因此，男女平等之觀念，不在於男女自然事實之平等，而在於社會上之平等，非全面性之平等，而係限定範圍內之平等，同時，男女平等，並非係事實，而係基於規範所要求，為一種理想，至少係人類社會所努力之永恆目標。
本此，二十世紀後，平等之概念由注重形式平等，轉而注重實質平等，對於經濟上、生理上、心理上之弱者，給予保護，使之能與常人齊，此為人民公權的重要演變，亦為近代憲法與現代憲法間的重要區別，至於我國憲法第七條規定：「中華民國人民，無分男女，宗教，種族，階級，黨派，在法律上一律平等。」及憲法增修條文第十條第六項規定：「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。」再再揭示男女間實質平等的要求。至於應如何判斷是否違反男女平等原則，大法官解釋第三百六十五號之解釋理由書中所提出之標準為：「因性別而為之差別規定僅於特殊例外之情形，方為憲法之所許，而此種特殊例外之情形，必須基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同，始足相當。」以上在第三章中有所說明。
第三章的另一重點為男女平等原則在國際私法上的實踐，由於準據法之指定，乃是就一般、抽象之法律關係決定其應適用之法律，與實質法係決定具體、個別之權利義務關係，有所不同，從而應如何實踐男女平等原則，即成問題，對此，本論文首先介紹德國學說之演進。
德國於一九四九年制定的基本法中，在第三條第二項明定男女平等之原則，並規定抵觸男女平等要求之條文，自一九五三年四月一日以後，失其效力，從而一九八六年修正前之德國民法施行法中，夫之本國法的規定，是否違反基本法之要求，而有修正之必要，即引發爭議。當時，多數學者及實務見解認為，夫之本國法主義並無違反兩性平等原則，理由在於男女平等原則所要求者，乃男女的實質平等，而非指形式平等，至於國際私法僅只不過是對於個別法律關係，指示應依何種法律秩序的法律，是以，於具體的情形下，與男女間是否符合實質平等，並無直接關係。並且，優先適用夫之本國法的結果，未必將對夫有利，而對妻不利，因若夫之本國法的規定，較妻之本國法的規定有利時，則在適用結果上，對妻而言，其將可得到較自身本國法有利之結果。從而，究竟對哪個當事人有利或不利，必須依具體被適用之準據法的內容定之，其內容並無法預見。此外，因不存在較夫之本國法為佳的立法方式，是以，國際私法上採行夫之本國法的規定，並不違反男女平等之原則。
惟採違憲說者認為，在婚姻及親子關係中，選擇夫妻中之一方的本國法作為準據法，決非一純粹而技術性，對當事人而言不具重要性者。理由如下：在以特定人的屬人法為優先的決定上，與其法律之具體內容無涉，由以下三個觀點，此一決定乃是有利於該當事人：一、人對於國籍或常居所之變更有著某種程度的自由，故可選擇其屬人法。二、相對於其他法律秩序言，無論是誰，均會對其固有之屬人法感到較為適合自己。三、一般而言，人對其固有之屬人法多認為理所當然，易言之，乃較為了解，於行動上或多或少以之為基準，從而在連結點之選擇上，男女平等並非不值得考量者。況且，若不肯定基本法所定之平等原則得於國際私法上直接適用，則將會導致實質法的正義與國際私法的正義產生根本上相違的結果，所謂父的優先，於實質法上為「實質法之家長地位」，於國際私法上則為「父之本國法之抵觸規則的適用（即使此一適用乃是對其不利）」。即基本法所要求之男女平等，並無排除抵觸規則之意思，而是追求實質法上與抵觸規則上的平等。是以，國際私法中夫之本國法的規定，有違男女平等原則，而應予修正之。
自一九八○年代後，德國聯邦憲法法院數次認定國際私法中優先適用父或夫之本國法之規定，係違反基本法所明定之男女平等原則，而德國於一九八六年時修正其民法施行法，廢除夫之本國法的規定，而改採符合兩性平等之新立法方式。
至於日本就國際私法中夫之本國法主義是否有違男女平等原則的問題，係由學者溜池良夫首先加以提出，其認為男女平等原則所要求者為男女間之實質平等，故在實體法領域及抵觸法領域中，均須符合此一要求。蓋憲法中實質平等之要求，在實質法領域乃是追求在具體、個別的權利義務上的平等；而在抵觸法領域則是就一般、抽象的法律關係決定其準據法時，必須符合平等之要求，從而在準據法的決定上，應自具體個案中所適用之實質法的內容中抽離，且須排除使兩性之間的任何一方獲得實質上有利的情形，方能達到抵觸法之平等。是以，國際私法上夫之本國法的採用，實有違憲法上男女平等原則，而有修正之必要，故日本則於一九八九年通過法例之修正，刪除夫之本國法的規定，而改採符合兩性平等之新立法方式。
而我國學者對此一問題，或有以國籍觀點出發，認為夫之本國法較妻之本國法的優先適用，對妻並不公平；抑或有以衝突正義與實體正義的觀點出發，論述夫之本國法的不妥之處，在結論上，學者均認為夫之本國法主義有修正之必要。對此，本文以為，誠如學者所說，優先適用夫之本國法的結果，究竟對夫或妻有利或不利，須端賴實質法上的規定，無法在準據法指定的階段事先預知，但是在抵觸法上適用個人之屬人法，在種種意義上，仍對本人較為有利，而對他方的當事人較為不利，此點在採行夫之本國法主義並採變更主義時最為明顯，因夫得以其意志而任意變更國籍，選擇對其保護最有利之國家，進而影響夫妻間婚姻關係之準據法，而侵害妻之利益。是以，在婚姻關係係以夫妻為共同生活體的架構下，國際私法上授與夫之本國法優先的地位，乃是承認家父長制之國內實質法投影至國際私法上，即便在實質法上係符合男女平等，但此一使一方國籍優先於他方的立法方式，於現今追求男女平等的社會上，仍無從合理化其存在。並且，男女平等所要求者為男女間之實質平等，而所謂實質平等，乃要求立法者在立法上若以性別為差別規定，必須是基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同，方可為之，而我國涉外民事法律適用法的準據法的指定上，以性別為區分，使夫之本國法優先的規定，斷難認為係符合所謂基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同的要求，是以我國涉外民事法律適用法中夫之本國法的規定，實有檢討、修正之必要。
又由於國際私法上夫之本國法主義的採用，有背於男女平等之要求，從而應如何修正此一規定，使之符合兩性平等，成為國際私法之學者研究之重心。經多方討論後，最後發展出階段連結之方式及擴大當事人意思自主原則適用範圍，使之得以適用於身分關係上的兩大概念。在階段連結上，由Rivière、Lewandowski、Tarwid三案所建立之Rivière-Lewandowski-Tarwid基準認為，就婚姻而生之法律關係，於
一、夫妻有共同國籍時，依其共同本國法。
二、無共同國籍時，依其共同住所地法。
三、無共同國籍亦無共同住所時，依法庭地法。
而學者Kegel則認為婚姻身分上效力準據法之指定，應依以下六個階段定之：
一、夫妻之共同本國法。
二、夫妻婚姻關係存續中之最後共同本國法，但以配偶之一方仍為該國國民為限。
三、依夫妻之共同常居所地法。
四、夫妻婚姻關係存續中之最後共同常居所地法，但以配偶之一方仍居住在該地為限。
五、夫妻之共同居所地法。
六、夫妻婚姻存續中之最後共同居所地法。
而此二基準成為各國在制定或修正國際私法時的重要參考，故本文在其後討論涉外民事法律適用法第十二條至第十五條之修正時，亦有參考此二基準，而提出修正建議。
至於當事人意思自主原則得以適用於婚姻關係上，多見於夫妻財產制準據法的選擇，因夫妻財產制本身即具有財產性質，本於尊重當事人得以其自由意思處分其財產的概念，故多數國家的立法上，允許於符合一定要件下，當事人得以合意選擇其準據法。
以上為第三章之內容。
自第四章起至第六章，本文依序介紹我國涉外民事法律適用法中，關於婚姻之身分上效力、財產上效力，及離婚之原因與效力之準據法，以及奧、瑞、德、日等國之條文規定，並以涉外民事法律適用法修正草案之內容為準，討論應如何修正婚姻之身分上效力、財產上效力，及離婚之原因與效力準據法中之夫之本國法主義。
由於夫之本國法主義有違男女平等，而為修正此一問題所發展出之階段連接方式，係將夫妻視為一婚姻的共同體，以夫妻間之共同法律作為連繫因素，例如共同國籍、共同住所、共同常居所……等。至於其理由為，在婚姻制度下，夫與妻並非一個個單獨存在的個體，而是組成一不可分的婚姻生活體，從而在衡量婚姻關係的準據法時，不得僅以夫妻個人之屬人法為考量，而必須依從兩人所共同之單一準據法，而此一方式係符合兩性平等之要求，且不至於產生夫妻之間何者優先的不公平現象，故本文亦從之。是以在婚姻之身分上效力之準據法，建議為如下之修正：
婚姻之效力，依夫妻共同之本國法；無共同之本國法者，依共同常居所地法；無共同之常居所地法者，依其他與夫妻婚姻生活關係最密切之地的法律。
之所以在第一階段採行夫妻之共同本國法而非共同之住所地為婚姻身分上效力之準據法，主要理由有三，一為參考大陸法系各國之立法例及國際私法公約之內容，多以共同本國法為第一階段所應適用之法律；二為以作為一連繫因素的觀點而言，國籍具有之高度固定性的優點，實難予以抹滅，蓋一般而言，國籍之變更較住所困難，在避免當事人規避法律適用的觀點言，以國籍作為連繫因素較妥，特別是在具有強行性質的身分關係事項上。並且，因國籍之有無，在認定較為方便，不似住所之有無，須探求當事人主觀之意思，以國籍為身分關係之連繫因素，較為明確；三為因婚姻之身分效力係結婚後立刻發生，且對夫妻雙方影響極深，對當事人而言，法律關係之盡早確定，著實重要，而國籍的固定性與明確性，正符合當事人之要求。若以住所地法作為身分效力之準據法，因住所會因當事人之意思而變動，導致身分效力須適用新的法律，使婚姻之法律關係陷於不確定之狀態，比較二者，應採本國法主義為佳。
又本條文並不採德、奧之立法例，於第二階段以最後共同本國法為婚姻身分上效力之準據法，而是採日本之立法方式，主要理由為，採取最後共同本國法、最後共同住所地法或最後共同常居所地法之規定，將使準據法之指定過於複雜。再者，國籍之變動並非易事，可使配偶之一方藉由變動其國籍而影響他方配偶權利的情形大幅降低。並且，準據法之指定在於尋求一與當事人關係最為密切的法律，就變更國籍之配偶言，應可認為其已不願受舊法律秩序的拘束，若在準據法指定上仍要求須依最後之共同本國法，對變更國籍之一方而言，其利益與正當權利之保護，實有不周。基於以上觀點，本文認為在立法上無須以最後共同之連繫因素作為身分效力之準據法。
在第二階段上，本文認為應以共同常居所地法作為婚姻身分上效力應適用之法律，因常居所能客觀的反應當事人與某處社會之結合，使連繫因素的運用上，更為個別化、柔軟化及彈性化，以其作為屬人法之連繫因素，可獲得個別之妥當性。且常居所為一事實概念，在認定上，以當事人持續在某地居住一段期間為已足，不以當事人視其為常居所之主觀意思為必要，此一無須探究當事人主觀意思之優點，較以住所地法為連繫因素為佳。
而第三階段上，本文認為應以與夫妻關係最密切之法律作為準據法，而非適用法庭地法，以避免招致「一有疑問，即依法庭地法之思想」的批評。
最後，就婚姻身分上效力準據法是否允許當事人以合意之方式選擇其準據法，本文採否定之態度，因在實質法上認為身分關係具強行性質，不容許當事人隨意選擇，若身分效力準據法之指定上卻允許當事人以合意方式選擇其應適用之法律，實難自圓其說，並且參考各國之立法例，採肯定見解者少之又少，基於以上兩點，本文以為應採否定見解，並不允許當事人以合意方式選擇其身分效力之準據法。
而關於夫妻財產制之準據法，與婚姻之身分上效力之準據法同，採階段連接之方式，以共同本國法、共同常居所地法、及與夫妻關係最密切之法的順序，為應適用法律之順序。但與婚姻身分上效力之準據法不同的是，係允許當事人得以合意之方式，選擇一方之本國法或常居所地法，為其夫妻財產制之準據法，而此一準據法之選擇，應以書面為之。又為保護與夫妻交易之第三人，並規定夫妻財產制適用外國法者，除於中華民國登記者外，關於在中華民國所為有關夫妻財產之法律行為，不得對抗善意第三人，而此一不得對抗之行為，依中華民國法律。
允許當事人得以合意選擇其夫妻財產制之準據法的主要理由為：一、夫妻財產制雖為因婚姻而生的效力之一，但其具有財產法之性質，基於當事人有自由形成其財產關係之權利，應允許當事人得以合意選擇其夫妻財產制之準據法。二、以客觀之基準所決定之準據法，對婚姻關係而言，未必是最為密切之法律，而當事人對於何法律與其關係最為密切，知之最深，從而允許當事人合意選擇其準據法。此外，於階段連結之最後一階，若是以與當事人最密切關連之法，作為應適用之法律時，就何方為最密切關連之法，在實際判斷上並非容易，倘允許當事人選擇其準據法，則可避免最密切關連之法適用的可能性，以達法院判決之一致。三、就夫妻財產制應採變更主義或不變更主義，學說上迭有爭論，在各國立法上亦各有擅場，若本於尊重當事人之意思，在立法上允許其以合意選擇應適用之法律時，則可克服變更主義與不變更主義之缺點。四、由於英美法系之各國就夫妻財產制準據法的選擇，係採取容許之態度，倘若大陸法系之國家亦能同意夫妻得以選擇其夫妻財產制之準據法，則就夫妻財產事件，將可達到國際判決同一之目標。五、一九七八年海牙關於夫妻財產制準據法公約及大陸法系之各國多承認當事人得就其夫妻財產準據法加以選擇，是以，應肯認夫妻得選擇其財產制之準據法。
又關於當事人法選擇之對象，基於立法政策與考量因素……等之不同，各國在立法上亦不盡相同，然其共同點則為，限於與夫妻間具相關連性之法秩序，方得作為夫妻選擇其財產制之準據法的對象。此點，本文亦與贊同，從而當事人法選擇之對象，應採量的限制，限於夫妻一方之本國法或住所地法。
此外，因現行涉外民事法律適用法對於與夫妻交易之第三人利益的保護，未設任何規定，從而對第三人而言，其必須先知悉夫妻結婚時夫之本國法為何，再瞭解該國法律關於夫妻財產制之實質法內容，方能充分保護自己的權益，然而，此等調查義務對第三人而言，實過於繁重且不可能，故參考一九七八年海牙關於夫妻財產制準據法公約第九條、德國民法施行法第十六條及日本法例第十五條……等國之規定，而設保護第三人之條文。於夫妻財產制適用外國法者，除於中華民國登記者外，關於在中華民國所為有關夫妻財產之法律行為，不得對抗善意第三人。而此一不得對抗之行為，應依中華民國法律處理之。
最後，關於離婚之原因與效力之準據法的指定，亦應以夫妻共同之本國法，共同之常居所地法，與夫妻婚姻生活關係最切之法的順序為之。需注意的是，大陸法系之各國基於離婚自由之目的，於離婚準據法上，多設有特別規定，以便於當事人得於婚姻已發生破綻時，終止婚姻關係，避免加深當事人與其家屬之痛苦，是以修正草案中，定有內國人條項，規定夫妻之一方為中華民國國民且在中華民國有住所者，就離婚之準據法，應適用中華民國法律。
惟本文並不認為有設此特別規定之必要，因蓋對於具我國國籍且於我國設有住所之配偶言，我國法或許與之關係最為密切，但對他方配偶言，則未必如此，故遽以我國法作為離婚之準據法，對他方配偶利益與正當期待之保護，實有不足。並且，此一內國法優先適用之規定，實違反國際私法上內外國法平等之基本理念。再者，日本學者針對法例第十七條但書之規定，多有批評，我國參考此一立法方式，並非妥當。從而本文以為，雖各國基於離婚自由之目的，設有許多離婚之特別規定，但基於目前禁止離婚之國家為數不多，且避免跛行婚發生，及內外國法律平等理念之要求……等理由，本文以為並無設置離婚特別規定之必要。況且，倘若適用外國法之結果導致當事人無法離婚或離婚條件過於嚴苛而有違我國公序良俗時，尚可依公序良俗條款排除外國法之適用，故草案第五十三條第二項，應刪除之。
綜上，本論文建議涉外民事法律適用法第十二條至第十五條，應為以下之修正：
（婚姻之身分上效力準據法）
婚姻之效力，依夫妻共同之本國法；無共同之本國法者，依共同常居所地法；無共同之常居所地法者，依其他與夫妻婚姻生活關係最密切之地的法律。
（夫妻財產制之準據法）
夫妻財產制，準用前條之規定。但夫妻得合意選擇夫妻一方之本國法或常居所地法，為其夫妻財產制之準據法。
（合意選擇準據法之方式）
夫妻合意選擇夫妻財產制之準據法時，應以書面為之。
（第三人保護）
夫妻財產制適用外國法者，除於中華民國登記者外，關於在中華民國所為有關夫妻財產之法律行為，不得對抗善意第三人。
前項不得對抗之行為，依中華民國法律。
（離婚準據法）
離婚及其效力，依夫妻共同之本國法；其國籍不同者，依共同之常居所地法；無共同之常居所時，依其他與夫妻婚姻生活關係最切之國之法。
| Identifer | oai:union.ndltd.org:CHENGCHI/G0088651004 |
| Creators | 張沐芝 |
| Publisher | 國立政治大學 |
| Source Sets | National Chengchi University Libraries |
| Language | 中文 |
| Detected Language | Unknown |
| Type | text |
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