A eqüidade é um termo polissêmico e comporta diversas definições. Nesta obra, estudam-se as decisões por eqüidade na arbitragem comercial internacional e não a eqüidade em todos seus aspectos. Trata-se da função substitutiva da eqüidade. A decisão por eqüidade na arbitragem apresenta-se como uma técnica: uma forma de decidir sem que haja remissão necessária ao direito positivo. Sua característica principal é a liberdade de método decisório. Seu principal efeito é a possibilidade de derrogar o direito positivo, dentro dos limites da ordem pública. Ela qualifica-se, do ponto de vista positivo, como uma técnica de decisão; do ponto de vista negativo, como uma abdicação do julgamento conforme regras de direito. Em termos históricos, a decisão por eqüidade na arbitragem existe desde pelo menos a Grécia antiga. Desde então, ela sobrevive na tradição jurídica ocidental. Nos dias atuais, ela é encontrada na imensa maioria dos ordenamentos. Boa parte de sua disciplina atual no mundo decorre do movimento de reforma das legislações nacionais ocorrido nas últimas décadas, que teve na Lei Modelo da CNUDCI uma importante fonte de inspiração. A arbitragem por eqüidade é uma espécie do gênero arbitragem. Embora possua diversas denominação no mundo, tais diferenças não encerram diversidade de conceitos. Em termos de qualificação da cláusula de arbitragem por eqüidade, existem divergências: pode-se relacioná-la à cláusula arbitral, ao procedimento ou ao mérito. Nesta obra, defendemos seu posicionamento nos domínios da cláusula arbitral, embora possua efeitos processuais. Nos dias de hoje, pode-se afirmar a existência de regras materiais transnacionais depreendidas do exame do direito comparado e jurisprudência arbitral, especificamente para a arbitragem por eqüidade. A cláusula de arbitragem por eqüidade produz efeitos tanto no direito material quanto no procedimento. No direito material, possibilita-se a derrogação do direito positivo. No direito processual, tanto pode causar alterações automáticas do procedimento como conferir maior liberdade aos árbitros na condução da arbitragem. Resta dúvidas se autoriza modificações no procedimento convencionado pelas partes. Também é controversa a possibilidade de se decidir por eqüidade questões prévias ao mérito, como a validade da cláusula arbitral. A decisão por eqüidade é limitada pela ordem pública e pelo princípio do devido processo. Com relação ao contrato, existem divergências sobre seu alcance. Todavia, pode-se verificar a sedimentação de um entendimento pelo qual os árbitros podem moderar certas disposições contratuais que produzam resultados injustos; todavia, não podem alterar substancialmente a economia do contrato. Do exame de direito comparado, existem três sistemas de arbitragem por eqüidade. Na imensa maioria dos casos, permitir-se-á desde que as partes assim convencionem. Presume-se, portanto, a arbitragem de direito. Um segundo sistema, utilizado por alguns países Latino-Americanos, presume que a arbitragem seja por eqüidade, salvo convenção das partes. Um terceiro sistema, adotado por poucos países, não permite a arbitragem por eqüidade. Os tratados internacionais em geral não tratam da arbitragem por eqüidade. Aqueles que o fazem, em geral apresentam uma regra material: permitem-na, desde que as partes convencionem. Nesta obra, realizou-se um exame da jurisprudência arbitral e uma pesquisa empírica com 92 profissionais que atuam na arbitragem comercial internacional em diversos países. De seu exame, podem-se identificar alguns elementos recorrentes na prática da arbitragem por eqüidade no mundo. Esses elementos ajudam a desvendar as formas e limites da arbitragem do instituo, bem como o que tem sido compreendido como equitativo no domínio da arbitragem comercial. Em outras palavras, o \"justo no comércio internacional\". / Equity is a polissemic term and comprises several definitions. This work focus on ex aequo et bono (sometimes referred to as in \"equity\") decisions rendered in international commercial arbitration, and not on the term \"equity\" as a whole. It is about the equity substitutive function. The equity decision rendered in arbitration procedures presents itself as a technique: A way to decide without reference to positive law. Its main characteristic is the freedom of the decision method. Its main effect is the possibility to repeal the positive law, within the public order/ordre public limits. It is qualified, from a positive point of view, as a decision technique; from a negative point of view, as an abdication of judgment according to the rules of law. In historical terms, ex aequo et bono decision in arbitration exists at least since Ancient Greece. Since then, it survives in the occidental legal tradition. Nowadays, it is found in most part of the legal systems. Good part of its current discipline in the World results from the national legislation reformulation movement occurring in the last decades, which was greatly inspired by the UNCITRAL Model Law. Arbitration ex aequo et bono (amiable composition) is a type of arbitration. Although it has several different legal frameworks in the world, such differences do not imply a diversity of concept or nature. In terms of qualification of the amiable composition c1ause, there are divergences: It may be related to the arbitration c1ause, to proceeding or to merits. This work submits its positioning in the arbitration c1ause, in spite of its procedural effects. Nowadays, it may be affirmed the existence of transnational material rules applicable to arbitration ex aequo et bono (amiable composition) arising out of comparative law and case law analysis. The ex aequo et bono (amiable composition) c1ause produces both substantive and procedural effects. In the substantive law, it is possible to repeal the positive law. In procedural law, it may cause automatic alterations in the proceeding, such as granting a greater freedom to the arbitrators in the conduction ofthe arbitration. It is still unc1ear if it authorizes modifications in the proceeding agreed by the parties. It is also controversial the possibility to render ex aequo et bono decisions in relation to those matters prior to the merit, such as the arbitration c1ause validity. The decision ex aequo et bono is limited by the public order/ordre public and due process. There are divergences regarding its effects in relation to the contracts (and parties\' will more generally). However, there seems to be an understanding according to which the arbitrators may mitigate certain contractual provisions producing unfair results; nevertheless, they may not substantially modify the contractual economy. According to a comparative law analysis, there are three \"systems\" for ex aequo et bono c1auses. In most of the cases, such kind of arbitration is permitted, provided that the parties so agree. It is therefore presumed the arbitration at law. A second system, used by some Latin-American countries, provides for ex aequo et bono decision as the default rule for arbitration, except as otherwise agreed by the parties. A third system, adopted by a few countries, does not allow this kind of arbitration. International treaties, in general, do not deal with arbitrations ex aequo et bono. Those which so deal with it, in general, present a material rule: decisions ex aequo et bono are permitted, if the parties so agree. This work analyzes the case law related to ex aequo e bono arbitration and performs a field research with 92 professionals acting in the international commercial arbitration field in several countries. From such analysis, it can be identified some common features in the worldwide arbitration practice. Such elements help c1arify the ways and limits of this kind of arbitration, as well as what has been understood as equitable within the commercial arbitration context. In other words, what is \"fair\" in international trade.
| Identifer | oai:union.ndltd.org:IBICT/oai:teses.usp.br:tde-06102009-154326 |
| Date | 28 May 2009 |
| Creators | Martim Della Valle |
| Contributors | Luiz Olavo Baptista, Maristela Basso, João Bosco Lee, Jose Carlos de Magalhaes, Mauricio Curvelo de Almeida Prado |
| Publisher | Universidade de São Paulo, Direito, USP, BR |
| Source Sets | IBICT Brazilian ETDs |
| Language | Portuguese |
| Detected Language | Portuguese |
| Type | info:eu-repo/semantics/publishedVersion, info:eu-repo/semantics/doctoralThesis |
| Source | reponame:Biblioteca Digital de Teses e Dissertações da USP, instname:Universidade de São Paulo, instacron:USP |
| Rights | info:eu-repo/semantics/openAccess |
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