我國民事侵權行為之「過失」概念，向來學者均未有深入闡釋，其等雖均認為民事法與刑事法的規範目的有異，卻仍往往援引刑法第14條過失的定義加以適用。在民事侵權行為「過失」概念欠缺其應有的獨立內涵之情形下，法院實務上的操作更因此勝敗兩異，喧騰一時的玻璃娃娃案 即為一例。而民事侵權行為「過失」概念不明確，不僅在一般的侵權行為案件中，造成法院實務操作困難，在專業的醫療訴訟中，也出現了法官嘗試用不明確的「過失」概念去決定一個陌生的專業領域有無過失的不適當。 因此，首先要解決的問題是民事侵權行為「過失」概念之內涵如何？與刑事過失概念是否同義？又，過失概念中在英美立法例上的發展均從「注意義務存在」轉向以「注意義務違反」的討論為重心，論者又均謂是否違反注意義務的判斷，應依事件的特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同。因此，在專業的醫療訴訟中有哪些判準是有利於法院判斷醫療訴訟中醫師是否違反注意義務，急待釐清！我國學者未見有更深入的討論，因此醫療訴訟中是否違反注意義務所應有的判準，特別是醫界的「醫療常規」能否作為法院在個案中的「當為行為」的標準，頗值吾人深入探討。 本文所要討論的是關於法院能否審酌「醫療常規」合理性的問題，在美國法的發展上，有著名的Helling v. Carey案，法院以醫師所遵行的醫療常規對於該案原告的保護並不足夠，認為被告醫師主張已經遵行醫療常規而無過失，並不可採，Helling案之後法院一度有支持Helling Rule的判決實務，但是後續發展卻都一面倒地採取與Helling Rule不同的看法，甚至有指出Helling案的法院嘗試去審酌醫療常規是相當不可採的作法；而在我國法上，也出現了相對應的」台安醫院維他命事件，被告醫師也同樣以其已經遵行醫療常規的作法主張其並無過失，但對於醫療常規是否可採，法院在來來回回七個審級間也如同美國法的發展上有一度地掙扎，本案雖未確定，但在更二審即最末次事實審時，法院明確地指出醫師依其經驗與專業知識以及醫療常規的作法而行為，對於不可預見的風險並不負過失責任。 本文以為Helling Rule雖然在美國判例法的討論上都是指稱醫師不能以其已遵行醫療常規主張其行為並無過失，但是從Helling案的個案事實觀察，可以發現Helling案的法院其實並非真正去審酌醫療常規的合理性，相反地，Helling案法院主要指摘的是醫師在病患將近十年的看診期間，均未善盡其應有的注意義務，為病患作進一步的檢查，只一昧地以醫療常規的作法為病患診療，但經過十年的期間，病患之病症均未有改善，任何一般人都會警覺到常規的作法已不適用，醫師未盡注意義務顯然，應認為有過失。也就是Helling案的法院是針對其個案的情況闡述法院固應尊重醫療常規，但是醫療常規在適用上仍應依個案不同情形有所考量。我國的台安醫院維他命事件，也是我國法院對於應尊重醫療常規的表示。 本文立於此比較法的基礎，認為醫療訴訟中如何判定是否違反注意義務，固然可以形成一些判準，但是法院畢竟是醫療之外行人，在思考適用這些判準時，仍然會面臨醫療專業知識進入門檻的困難，不容易作成判斷。特別是醫學本身是一門發展長久、縝密、且進步快速的科學，醫界此一專門職業團體，長久發展下來，在其執業上早已由其職業團體內的成員，匯集其共同之臨床經驗與專業知識形成其執業所需的一套流程標準，也就是「醫療常規」，而醫療常規其實就是醫療此一專門職業團體的集體智慧之結晶，也代表了醫界在其長期發展的經驗中，已經在個案病人利益、其他病人利益、醫療成本有限、有效醫療等等的前提下，濃縮出的平衡思量的結果。尤其是當醫療專業團體對於某個診療方式或程序，已經形成一致地、明確地共識與作法時，法院是否仍有可供公評之理由作成相異之見解呢？亦或此時應有法律謙抑之思考，予以專業慣行多一分之尊重？