第一章 序論 一、研究動機 西方國家的墮胎規定在1970年代發生了重大的變革。在墮胎法的改革浪潮中，連帶也發生了墮胎法之合憲性的爭議，有些國家的釋憲機關因此就墮胎法規之合憲性問題作成了判決。這些判決當中，最早作成的是美國聯邦最高法院在1973判決的Roe判例。稍後，在加拿大、奧地利、法國、義大利、西德等國的最高法院或憲法法院及歐洲人權法院也分別對墮胎問題作出了判決。在這些判決當中，最引人注目的是美國與德國的判決，因為只有這兩個判決認定係爭墮胎法案違憲(美國法院認為係爭法案侵害婦女的選擇權，德國法院認為係爭法案對未出生生命之保護有所不足)。更巧的是，這兩個法院在90年代又再次針對墮胎問題作出了新的判決。這種巧合無疑提供了比較法上難得的研究素材。 在這兩個法院最初的判決中，美國聯邦最高法院對墮胎所採取的是自由的立場，而德國聯邦憲法法院則採取嚴格限制墮胎的立場，其觀點幾乎完全對立，但是經由最近判決中的個別修正，兩個法院的見解似乎有朝中間立場匯集的趨勢。這種有趣的對立與交集引起了大西洋兩岸許多比較法學者的注意。其中，對於兩國之墮胎判決的發展，最讓比較法學者感到好奇的是，為什麼當代這兩個重要的違憲審查機關，雖然信奉相同的自由價值而且適用類似的憲法規範，但是卻以不同的角度看待墮胎問題。致使兩個法院作不同的判決的原因，是因為憲法的歷史及內容、違憲審查制度的不同、不同自由主義的影響抑或是因為對於人性及自由權利的不同觀點所致，則為學者之研究焦點所在，當然，此亦為本文所亟欲瞭解的問題。經由對此一問題的探討，我們可以發現當代兩個重要的違憲審查機關，在處理墮胎這個棘手的議題時，其基本的出發點及所採取之策略的異同，進而明瞭，影響這兩個最具代表性之現代西方民主國家違憲審查制度之運作的因素，這不僅有利於我們對違憲審查制度之更深入掌握，更可以提供處理類似墮胎這種高度爭議性問題的參考。 二、研究方法及架構 本文在研究方法上所採取的步驟，首先對於兩國判決針對墮胎問題所採用之解決規則，作詳盡的說明，其次並用宏觀與微觀的比較方式，探討其相同點及相異點並分析其原因。依此，本文的架構如下： 一、序論(第一章) 二、詳述兩國法院之墮胎判決(第二及第三章) 三、比較兩國墮胎判決之異同並分析其原因(第四章) 四、結論—提出本文研究心得(第五章) 三、研究範圍與限制 對於本文之研究範圍及限制，必須說明者有三。前已提及，本文之研究目的在於探究美國與德國法院對墮胎問題作不同處理的原因，而不在於剖析如何處理墮胎問題。因此，雖然，在提及兩國之墮胎判決時，難免會提及胎兒是否為人(生命之起點)等涉及墮胎之議題，但是本文並不打算就此作深入之研究，而僅作點到為止的說明，以對於相關爭論有基礎的瞭解為界限，否則，本論文勢必大幅擴增，這不但非筆者之能力所及，亦將模糊焦點。此其一。 其次，在介紹兩國法院之判決時，為了對於其判決之主要爭議所在有必要的認識，對於學者針對判決所提出之評論，有「適度」說明的必要，但是由於對於這些判決的評論數量龐大，在引介時，也只能選擇具有代表性的觀點，作簡要的說明，而無法作地毯式搜索，此其二。 最後，任何比較法之研究者，在了解外國之法制之後，必然會有「以他山之石攻錯」的企圖心，本文作者亦不例外。但是，一方面為免篇幅無限擴張而失其重心，一方面亦因筆者之能力有限，本文不得不放棄此一嘗試，而留待他日補遺，此其三。 總之，本文之目標，不在於對有墮胎之合憲性問題，作一全面性的處理，而在於以美、德之墮胎判決為基點(因此先就判決作詳細的分析)，以一窺影響兩國違憲審查機關及憲法實際運作之重要因素為重心，對於 細目 第一章 序論 ……………………………………………………………..1 一、研究動機 …………………………………………………….1 二、研究方法及架構 …………………………………………….3 三、研究範圍與限制 …………………………………………….4 第二章 美國聯邦最高法院墮胎判決 ……………………………….….6 第一節 Roe v. Wade判決 ……………………………………………7 第一項 判決背景 ……………………………………………….….7 一、美國墮胎法之沿革 ……………………………………….….7 二、判決之憲法背景 ………………………………………….….8 三、案例事實 ……………………………………………….……14 四、訟爭法條 ……………………………………………….……15 第二項 法院判決 …………………………………………….……16 一、歷史上對墮胎問題之處理方式及判決時美國各團體對墮胎問題之看法 ……………………………………………………17 二、處罰墮胎之論據 ……………………………………….……19 三、憲法對人民隱私權及婦女墮胎權之保障 ………….………20 四、胎兒並非憲法增補條款第十四條所保障的人及對生命之起點的看法 ……………………………………………….………22 五、孕婦不可孤立在隱私權當中 ………………………….……22 六、三段期間理論之提出-婦女隱私權與州利益之平衡 ………23 七、結論 ……………………………………………………..……23 第三項 協同及不同意見 …………………………………….…….24 一、史都華大法官之協同意見 ……………………………..…….24 二、銳恩奎斯特大法官(不同意見)—墮胎非憲法所保障的權利 ……………………………………………………….……..24 三、懷特大法官執筆、銳恩奎斯特大法官聯署(不同意見)—反對法院介入墮胎問題 …………………………………..………….25 第四項 學者評論 …………………………………………….……..26 一、Roe判決的錯誤在於它保護的墮胎權是憲法上所未提及的權利—聯邦最高法院不應介入墮胎問題 ……………………………………………………………..26 二、Roe判決未充分考慮胎兒之利益 …………………………….28 三、墮胎權之依據應該是平等保障條款，而不是正當程序條款 ……………………………………………………….……..30 第五項 Roe判決之要點及影響 ……………………………………31 一、Roe判決之要點 ………………………………………………31 二、Roe判決之影響 ……………………………………….………32 第二節 Webster v. Reproductive Health Service 判決 ……….…….33 第一項 判決背景 …………………………………………….……..34 一、Roe判決以後之發展 …………………………………………34 二、案例事實 ……………………………………………….……..35 三、訟爭法條 ……………………………………………….……..35 第二項 法院判決 …………………………………………….……..36 一、對前言之判決 …………………………………………..…….37 二、對188.210條及188.215條前段之判決 ………………………37 三、對188.029條(具存活能力之檢驗)之判決 …………….…….39 第三項 協同及不同意見 ……………………………………..…….41 一、史卡利大法官(部分同意、部分判決同意)—反對法院介入墮胎問題 ………………………………………………..………….41 二、歐康納大法官(部分同意、部分判決同意)—認為尚無重新檢驗Roe判決的必要 ………………………………………………42 三、布萊克門大法官執筆、布南倫及馬歇爾大法官聯署(部分同意、部分反對)—堅持Roe判決之見解 …………………………..43 第四項 學者評論 ……………………………………………..……44 第五項 Webster判決之要點、與Roe判決之比較及影響 ………...44 一、Webster判決之要點 …………………………………………..45 二、與Roe判決之比較 …………………………………………...45 三、Webster判決之影響 …………………………………….…….46 第三節 Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey 判決 …………………………………………………………46 第一項 判決背景 ……………………………………………..…….46 一、案例事實 ………………………………………………..…….47 二、訟爭法條 ………………………………………………..…….47 第二項 法院判決 ……………………………………………..…….48 一、判決之基本見解 ………………………………………..…….49 二、支持Roe判決之理由 …………………………………………50 三、對Roe判決之修正 ……………………………………………54 四、對系爭問題之判決 ……………………………………………57 第三項 協同及不同意見 ………………………………….….…….61 一、布萊克門大法官(部分同意，部分判決同意，部分反對)—堅持Roe判決見解 …………………………………………………61 二、銳恩奎斯特首席大法官執筆，懷特、史卡利、湯瑪斯大法官聯署(部分判決同意，部分反對)—堅持Webster判決見解 ……………………………………………………….…….62 三、史卡利大法官執筆，首席大法官、懷特及湯瑪斯大法官聯署(部分判決同意，部分反對)—反對法院介入墮胎問題(同史卡利大法官在Webster判決中的不同意見及Akron判決中的協同意見) ……………………………………….……………………63 第四項 學者評論 ……………………………………………..…….63 第五項 Casey判決之要點、與Roe判決之比較及影響 ……………66 一、Casey判決之要點 …………………………………….….…….66 二、與Roe判決之比較 …………………………………………….66 三、Casey判決之意義與影響 ………………………………..…….67 第四節 小結 …………………………………………………………...69 第三章 德國聯邦憲法法院墮胎判決 …………………………….…....70 第一節 1975年德國聯邦憲法法院判決 ……………………….……..70 第一項 判決背景 ……………………………………………..…….70 一、德國墮胎法之沿革 ……………………………………..…….71 二、違憲審查之提出及爭議法條 …………………………..…….77 第二項 法院判決 ……………………………………………..…….80 一、胎兒之地位 ……………………………………………..…….80 二、國家對胎兒之保護義務與婦女權利之平衡 …………………84 三、憲法對墮胎問題之基本立場 …………………………..…….86 四、保障措施之決定 ……………………………………….……..86 五、刑法之運用 ……………………………………………..…….87 六、對1974年第五次刑法改革法之批評 ……………………….90 七、對墮胎自由化或現代化之反駁 ………………………..…….94 八、對立法者的指示 ………………………………………..…….94 第三項 Rupp-von Brunneck 及Simon法官之不同意見 …….…….95 一、聯邦憲法法院違反司法自制原則 ……………………..…….96 二、由基本權之客觀價值決定層面及基本法之制定史觀察，均無法導出國家有以刑法處罰墮胎的義務 …………………………………………………………….97 三、即使承認國家使用刑罰的義務，由刑法之最後手段性可知國家可以先以其他方法防止墮胎 …………………………………………………………….98 四、判決堅持對違法墮胎之責難並無憲法依據 ………………102 第四項 學者評論 …………………………………………………102 一、對於胎兒是否有生命權之爭論 ……………………………102 二、國家及婦女之義務的根據 …………………………………109 三、國家並無以刑法處罰墮胎之義務 …………………………110 第五項 第一次墮胎判決之影響—1976年刑法修正案之制定 ………………………………………………………..110 第二節 1993年德國聯邦憲法法院判決 …………………………….113 第一項 判決背景 …………………………………………………113 一、德國之再統一與墮胎法之改革 ……………………………113 二、違憲審查之提出 ……………………………………………115 三、系爭法條 ……………………………………………………118 第二項 法院判決 …………………………………………………123 一、國家對胎兒的保護義務 ……………………………………123 二、保護計劃轉變的允許 ………………………………………130 三、達成諮詢保護計劃之前提 …………………………………131 四、對諮詢程序的要求 …………………………………………136 五、醫生的角色 …………………………………………………136 六、對相關規定之審查結果 ……………………………………137 第三項 不同意見 …………………………………………………140 一、Marhenholz 及Sommer法官之不同意見—經諮詢之墮胎應視為合法 ……………………………………………………….140 二、Bockenforde法官之不同意見 ………………………………141 第四項 學者評論 ………………………………………………….142 一、聯邦憲法法院判決逾越司法權的界限 …………………….142 二、聯邦憲法法院判決侵害婦女的基本權 ……………………147 三、聯邦憲法法院判決自相矛盾 ………………………………149 第五項 與第一次墮胎判決之比較及其影響 …………………….153 一、與第一次墮胎判決之比較 ………………………………….153 二、影響 ………………………………………………………….154 第三節 小結 …………………………………………………………...157 第四章 美國聯邦最高法院與德國聯邦憲法法院墮胎判決之異同 ………………………………………………………………160 第一節 美國與德國墮胎判決之基本相同點 ……………………….162 第一項 均同意釋憲機關應解決墮胎問題 ………………………162 第二項 處理墮胎問題之基本架構的相同點 ……………………166 一、依懷孕期間之不同，對墮胎問題予以不同的處理 ………166 二、在懷孕前階段皆由婦女作是否墮胎的最後決定 …………167 三、婦女決定是否墮胎之前，均受一定程序的限制 …………169 第三項 均採取妥協的策略 ………………………………………171 第四項 小結 ……………………………………………………….175 第二節 美國與德國墮胎判決之不同點 ..................................……...175 第一項 對墮胎問題之不同觀點—婦女的權利v. 殺人行為—婦女或胎兒之利益優先 ………………………………………….176 第二項 對法律之角色的不同看法—教育功能之有無 ………….179 一、德國墮胎判決對法律之教育功能的強調 ………………….180 二、產生差異之原因 …………………………………………….182 三、是否應該強調法律之教育功能 …………………………….188 第三項 對權利之不同觀點 ……………………………………….192 一、美國墮胎判決與美國之權利論 …………………………….192 二、德國墮胎判決與德國之權利論 …………………………….206 三、權利論不同之原因 ………………………………………….211 四、小結 ………………………………………………………….216 第四項 對國家義務之不同觀點—憲法權利之消極性與積極性 ………………………………………………………….217 一、美國墮胎判決與消極的憲法權利 ……………………….….219 二、德國墮胎判決與積極的憲法權利 ……………………….….225 三、小結—對國家義務產生不同觀點之原因及差異程度 ………………………………………………………….…238 第三節 小結 …………………………………………………………...243 第五章 結論 ……………………………………………………………...246 一、處理墮胎問題之基本趨勢 ………………………………….246 二、由墮胎判決看法律之功能 ………………………………….247 三、從墮胎判決看司法審查之運作 …………………………….247 四、由墮胎判決，看兩國憲法之特色及其影響 ……………….249 五、由墮胎判決看移植外國法制時應考量的因素 ………….…250 六、總結 …………………………………………………………252 參考文獻 ………………………………………………………………….254