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Uma crítica retórica ao juspositivismo e ao ontologismo axiológico no direito: em torno da cientificidade, da abertura ao dissenso e da metodologia na teoria jurídicaOliveira, Plínio Pacheco C. de 17 April 2012 (has links)
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Previous issue date: 2012-04-17 / CAPES / O presente trabalho pretende apresentar uma interpretação retórica sobre aspectos
proeminentes de dois horizontes das idéias jurídicas: o paradigma teórico que caracterizou o
juspositivismo até meados do século XX e o cenário recente da teoria do direito. Ante o
primeiro horizonte, damos enfoque ao ideal científico e à distinção entre produzir e aplicar o
direito. Refletimos, por um lado, que a busca de cientificidade do direito floresceu como um
projeto retórico. Ademais, apontamos que o argumento que vincula a ascensão do nazismo ao
formalismo jurídico oriundo do ideal científico é mais um artifício retórico do que um relato
pertinente do juspositivismo. Por outro lado, a respeito da distinção entre criar e aplicar o
direito, consideramos que é ligada, no âmbito do juspositivismo, à pretensão de segurança
jurídica que floresceu no liberalismo clássico. Examinamos, entretanto, que tal distinção
minimiza o espaço da retórica na argumentação judicial. Já em relação à teoria jurídica
recente, criticamos o uso do termo “pós-positivismo” e damos enfoque ao ontologismo
axiológico e à indeterminação do direito. Analisamos que o entendimento de que um valor
acolhido pelo direito é uma verdade ética pode ser problemático diante do ideal democrático
de abertura ao dissenso, pois o ontologismo axiológico pode reduzir possibilidades da retórica
no plano dos discursos opostos à “verdade”. Por outro lado, observamos que a ênfase na
indeterminação do direito ampliou a visibilidade da retórica na argumentação judicial.
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As retóricas na história da (in)distinção conceitual entre questão de fato e questão de direito: análise do juízo de cognição do conceito indeterminado de improbidade administrativa dolosa nos recursos especiaisMuniz, Francisco Arthur de Siqueira 03 1900 (has links)
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Previous issue date: 2013-03 / CNPQ / Trata-se da formação e crise dos conceitos de ciência do direito e da dicotomia entre
questão de fato e questão de direito nos recursos especiais, em razão das
transformações da metodologia jurídica e do ordenamento jurídico na pósmodernidade.
Busca-se, à partida, relatar a evolução histórica do conceito de ciência
e, especificamente, do direito. Apresentam-se, em seguida, os pressupostos
gnoseológicos de uma concepção retórica da ciência do direito, cuja aplicação para
a observação da análise da problemática processual apresentada é empreendida
neste trabalho. Elencam-se os pressupostos históricos da distinção entre fatos e
direito a partir da formação dos recursos de direito estrito, apresenta-se o modelo
brasileiro e, em seguida, destaca-se o surgimento dos conceitos jurídicos
indeterminados seu enquadramento dentro da estrutura processual lastreada em
pressupostos advindos da modernidade e enfatiza-se a positivação do conceito de
improbidade administrativa dolosa. Realiza-se uma análise quantitativa e qualitativa
das decisões colegiadas do Superior Tribunal de Justiça acerca do problema
analisado e conclui-se com a apresentação das divergências verificadas entre as
decisões, que, em um mesmo problema (a possibilidade de revisão da configuração
ou não de ato doloso de improbidade administrativa), ora entendem tratar-se de
questão de fato, ora concluem ser matéria de direito. De acordo com a concepção
cética assumida pelo observador, pode-se concluir que a Súmula 7/STJ assume um
caráter potencialmente tópico para legitimar as decisões proferidas.
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