基於契約自由及自我負責原則，個人得依自己意思自主形成法律關係，而在契約法上，契約當事人透過自主決定，形成彼此間之法律關係，參與契約之人必須為他方當事人及法律安定性等利益，承擔因自身經驗不足或判斷錯誤，所造成決定自由受妨礙之風險。而不動產交易具有以下特徵:1 買賣雙方皆非經常性交易，2市場交易之價格資訊不易取得（實價登錄仍具有時間上的落差），3尋求潛在買方的交易成本很高，4買賣雙方對交易價格的議價及磋商能力較差，5標的物之瑕疵及法令上的限制，非賣方使用經驗可以探知，需透過專業的調查及說明6.交易金額龐大且需辦理貸款，7.交易時間從簽約到點交耗時較長，8.除標的物之事實交付占有外，需辦理完納稅捐，所有權移轉、抵押權設定、塗銷等程序，9.不動產買賣契約之約定內容多使用法律專業文字，買賣當事人不易理解等。因此，一般消費者在缺乏實際買賣不動產經驗及社會的專業分工下，常委由仲介業處理買賣事宜。所以，買方或賣方願以給付高額仲介服務費，委託仲介業進行銷售或承買，就賣方而言，其委託之目的是希望憑藉仲介業之專業及交易經驗進行「委託銷售」、「履約協力」及提供與銷售及履約有關之「說明義務」。就買方而言，其委託之目的是希望憑藉仲介業之專業及交易經驗「搜尋及承買符合需求之特定標的」、「履約協力」及提供與承買及履約有關之「說明義務」。
在仲介實務上，仲介活動始於仲介業對賣方之開發及對買方之帶看行為，無論是委託銷售契約或委託要約斡旋契約，其委託銷售或承買之價格或其他條件，多受該前階段仲介業所提供之資訊影響。為期能完整說明仲介業說明義務之完整內容，本文認為仲介業之給付義務應始於物件開發，終於房屋點交。
仲介業對買賣雙方是否具有說明義務，即在探尋仲介業對買方或賣方是否負有狹義債之關係(給付義務)，而探尋之方法係透過當事人意思表示、契約條文的解釋，及契約性質的定性，以確認該給付義務之依據(請求權基礎)。但狹義債之關係僅為廣義債之關係所發生多數個別的給付之一，因此要判斷仲介業之說明義務，需先確認當事人間債之發生原因及當事人間廣義債之關係的內容。而契約構成之要素，應依當事人約定之內容及目的、法律強制規定作為契約內容、法律擬制契約內容判斷之結果。本文認為，仲介業與賣方之委託銷售契約及仲介業與買方之委託要約斡旋契約書，應非屬典型委任、居間或承攬契約。惟因民法第529條勞務契約強制類型之規定，而定性為委任契約。
仲介業者對買賣雙方說明義務之依據，有基於當事人約定契約之給付義務、有基於類推適用民法第567條、有基於民法第184條之侵權行為，有基於民法第148條第2項誠信原則之附隨義務。且其說明義務之範圍，本文歸納司法判決之實務見解，法院如以民法第567條為依據，仲介業說明義務須限定「訂約事項」「當事人履行能力及訂立該約能力」之法定事項且仲介業得為「合理方式調查」為限。惟本文認為，仲介業與買賣雙方說明義務之範圍，依據契約之目的、契約內容之形成要素判斷，非僅民法第567條所定事項，應包括足以影響買方或賣方意思形成之重要要素。因此，仲介業對賣方說明義務之範圍，應該包括「委託價格及條件之形成」「銷售活動及買方出價」「標的瑕疵之提示」「賣方履約可能之障礙及風險」委託銷售契約及不動產買賣契約「合約上賣方違約責任及不利益事項」。而仲介業對買方之說明義務應該包括「特定標的是否符合買方特定需求及使用目的」「承買價格及條件之形成」「標的瑕疵之提示」「買方履約可能之障礙及風險」委託要約或斡旋契約及不動產買賣契約「合約上買方違約責任及不利益事項」。
另關於仲介業說明義務之程度，本文歸納司法判決之見解，區分為「低度說明義務」、「中度說明義務」、「高度說明義務」。惟本文認為，仲介業說明義務之調查方法及程度，依債務人之給付應依債之本旨及債務不履行可歸責事由之判斷標準，本文認為，關於說明義務之具體事項及調查方法，應依專門職業人員之善良管理人之注意義務，應指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下且合乎「專業能力」「工作經驗」「職業責任」應餞行之調查方法。而仲介業對買賣雙方說明義之程度應達於「預見風險」且能「避免或防止損害結果之發生」，因此應統一採取「高度說明義務」。
| Identifer | oai:union.ndltd.org:CHENGCHI/G0099923019 |
| Creators | 廖政雄 |
| Publisher | 國立政治大學 |
| Source Sets | National Chengchi University Libraries |
| Language | 中文 |
| Detected Language | Unknown |
| Type | text |
| Rights | Copyright © nccu library on behalf of the copyright holders |
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