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共同正犯之未遂

一、數人共同實施犯罪,例如甲乙丙三人計畫搶劫銀行,約定甲乙持槍衝入,甲先控制行員及顧客,乙搜括財物後,通知在銀行外車上待命兼把風之丙駛來接應,三人乘車逃離現場前開,如成功,三人依我國實務用語(如69年台上字第695號判例)有「犯意聯絡」及「行為分擔」,符合我國刑法第二十八條「共同實施」要件,皆論以共同正犯,但如失敗,特別有同夥尚無任何舉動時,其「行為分擔」或「共同實施」何在?三人能否論以(未遂的)共同正犯?此涉及共同正犯之歸責原理。如觀察前述強盜銀行案:甲本身僅實施「強制行為」,乙係「取走行為」,丙則稱不上構成要件行為,然三人最後卻均須對整個強盜結果負責,這之間歸責究係如何發生? 對此,我國及德國實務學說可大別下列三說:
1.)「團體說」:視數共同實施之人為一個「團體」,犯罪乃由該「團體」實施,有似一人實施般,該團體成員(縱僅一人)所實施者,即屬團體行為,其他成員自應一同負責。
2.)「相互歸責說」:稱正犯者,須符合刑法構成要件所有要素,共同正犯亦不例外,惟每一共同正犯通常僅實施部分構成要件,甚或與構成要件無關,因此,同夥間行為貢獻之相互歸責,始能圓滿說明每個共同正犯須對整體結果負責之理由,亦即,共同行為人不再融入團體中,而是化身為其他同夥。
3.)「個人本位說」:每個共同正犯之所以應對整體結果負責,毋須間接藉由「團體」或牽涉其他同夥,乃因其與整體結果間直接具有某種關係,例如支配即得說明。
二、從前述「既遂」歸責原理出發,則於探討共同正犯「未遂」如採「團體說」或「相互歸責說」,即一人所為屬團體行為,或應歸責其他同夥,則其他同夥有何舉動在所不問。準此,前述甲拔槍衝入銀行,已屬加重強盜罪之著手,雖立刻遭制伏,乙丙雖尚無舉動,三人均成立強盜未遂罪。反之,採「個人本位說」,不論其他同夥,僅針對自己本身所為,可否認與犯罪結果具有某種關係,如此,甲得論以加重強盜未遂罪,固無疑義,然無任何舉動之乙丙恐難構成未遂。
三、德國學說因前述歸責原理及未遂理論差異,逐漸對共同正犯未遂之成立形成三觀點:「一人著手,全體論以未遂」;「至少須著手於自己行為分擔」及介於兩者之間「著手於整體行為」,Schilling稱前者為「整體模式」(Gesamtl□sung),後者為「個別模式」「Einzelll□sung」,吾人稱第三者為「折衷模式」。
四、本文認為,關於共同正犯歸責,「團體本位」與「行為歸責論」均不足採,應直接經由共同正犯本身行為與犯罪結果間之關聯求得,亦即應從「個人本位」與「行為直接歸責」角度出發,Roxin之「功能性支配」及以此為歸責基礎之「個別模式」符合前開要求,本文採之。另「共謀共同正犯」僅參與謀議者亦得論以共同正犯,有處罰思想之虞。又僅參與謀議者本不為罪,卻因同夥著手,卻突然一躍成為正犯,其責任完全取決另一人之任意,淪為「正犯從屬性」。再者,承認「共謀共同正犯」使實務於認定罪刑時偏重自白之取得,與刑事訴訟法降低自白之證據原則背道而馳。
五、德國聯邦法院自1986年起接連出現三判決,其共同點係數人外觀上似擬實施某犯罪,然著手實施之人(稱為虛偽共同正犯)根本欠缺犯罪意思,其他同夥則尚未開始行動,此問題對「整體模式」(一人著手,全體未遂)最大挑戰在於該「一人」如屬虛偽,「整體模式」仍否適用?如何適用?聯邦法院各庭對此不僅見解歧異,更吸引多達十餘位學者在期刊、紀念論文集爭鳴,各具特點,令人目眩,為德國刑法史從有未之奇觀,此涉及共同正犯之歸責原理。
六、數人共同實施犯罪時,難免有人心生異念,或因恐懼,或與同夥不合,而起意退出,此際就脫離者本身而言亦屬「未遂」(中途退出,未完成犯罪),如其他同夥未受影響,仍繼續完成原定犯罪,則脫離者應如何論罪?能否構成未遂中止?此亦與共同正犯歸責原理亦相關。
七、在「整體模式」下,一人著手,全體論以未遂,但如該著手之人發生錯誤,致犯罪無從既遂,因依通說構成要件等價之客體錯誤(殺人罪之客體為人,茍認識其為人而實施殺害,則其人之為甲或乙,不因之有所歧異),不影響刑責,則「整體模式」能否適用?特別當發生錯誤之客體係其他同夥時,問題更形複雜。德國聯邦法院在六O年代曾出現「誤擊同夥案」,判決理由不僅當時引發學者激烈討論,迄今仍餘波蕩漾,為一檢視「共同正犯歸責原理」及「整體模式」之佳例。

Identiferoai:union.ndltd.org:CHENGCHI/G0802510171
Creators李進榮
Publisher國立政治大學
Source SetsNational Chengchi University Libraries
Language中文
Detected LanguageUnknown
Typetext
RightsCopyright © nccu library on behalf of the copyright holders

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