一、數人共同實施犯罪，例如甲乙丙三人計畫搶劫銀行，約定甲乙持槍衝入，甲先控制行員及顧客，乙搜括財物後，通知在銀行外車上待命兼把風之丙駛來接應，三人乘車逃離現場前開，如成功，三人依我國實務用語(如69年台上字第695號判例)有「犯意聯絡」及「行為分擔」，符合我國刑法第二十八條「共同實施」要件，皆論以共同正犯，但如失敗，特別有同夥尚無任何舉動時，其「行為分擔」或「共同實施」何在?三人能否論以(未遂的)共同正犯?此涉及共同正犯之歸責原理。如觀察前述強盜銀行案：甲本身僅實施「強制行為」，乙係「取走行為」，丙則稱不上構成要件行為，然三人最後卻均須對整個強盜結果負責，這之間歸責究係如何發生? 對此，我國及德國實務學說可大別下列三說：
1.)「團體說」：視數共同實施之人為一個「團體」，犯罪乃由該「團體」實施，有似一人實施般，該團體成員(縱僅一人)所實施者，即屬團體行為，其他成員自應一同負責。
2.)「相互歸責說」：稱正犯者，須符合刑法構成要件所有要素，共同正犯亦不例外，惟每一共同正犯通常僅實施部分構成要件，甚或與構成要件無關，因此，同夥間行為貢獻之相互歸責，始能圓滿說明每個共同正犯須對整體結果負責之理由，亦即，共同行為人不再融入團體中，而是化身為其他同夥。
3.)「個人本位說」：每個共同正犯之所以應對整體結果負責，毋須間接藉由「團體」或牽涉其他同夥，乃因其與整體結果間直接具有某種關係，例如支配即得說明。
二、從前述「既遂」歸責原理出發，則於探討共同正犯「未遂」如採「團體說」或「相互歸責說」，即一人所為屬團體行為，或應歸責其他同夥，則其他同夥有何舉動在所不問。準此，前述甲拔槍衝入銀行，已屬加重強盜罪之著手，雖立刻遭制伏，乙丙雖尚無舉動，三人均成立強盜未遂罪。反之，採「個人本位說」，不論其他同夥，僅針對自己本身所為，可否認與犯罪結果具有某種關係，如此，甲得論以加重強盜未遂罪，固無疑義，然無任何舉動之乙丙恐難構成未遂。
三、德國學說因前述歸責原理及未遂理論差異，逐漸對共同正犯未遂之成立形成三觀點：「一人著手，全體論以未遂」;「至少須著手於自己行為分擔」及介於兩者之間「著手於整體行為」，Schilling稱前者為「整體模式」(Gesamtl□sung)，後者為「個別模式」「Einzelll□sung」，吾人稱第三者為「折衷模式」。
四、本文認為，關於共同正犯歸責，「團體本位」與「行為歸責論」均不足採，應直接經由共同正犯本身行為與犯罪結果間之關聯求得，亦即應從「個人本位」與「行為直接歸責」角度出發，Roxin之「功能性支配」及以此為歸責基礎之「個別模式」符合前開要求，本文採之。另「共謀共同正犯」僅參與謀議者亦得論以共同正犯，有處罰思想之虞。又僅參與謀議者本不為罪，卻因同夥著手，卻突然一躍成為正犯，其責任完全取決另一人之任意，淪為「正犯從屬性」。再者，承認「共謀共同正犯」使實務於認定罪刑時偏重自白之取得，與刑事訴訟法降低自白之證據原則背道而馳。
五、德國聯邦法院自1986年起接連出現三判決，其共同點係數人外觀上似擬實施某犯罪，然著手實施之人(稱為虛偽共同正犯)根本欠缺犯罪意思，其他同夥則尚未開始行動，此問題對「整體模式」(一人著手，全體未遂)最大挑戰在於該「一人」如屬虛偽，「整體模式」仍否適用?如何適用?聯邦法院各庭對此不僅見解歧異，更吸引多達十餘位學者在期刊、紀念論文集爭鳴，各具特點，令人目眩，為德國刑法史從有未之奇觀，此涉及共同正犯之歸責原理。
六、數人共同實施犯罪時，難免有人心生異念，或因恐懼，或與同夥不合，而起意退出，此際就脫離者本身而言亦屬「未遂」(中途退出，未完成犯罪)，如其他同夥未受影響，仍繼續完成原定犯罪，則脫離者應如何論罪?能否構成未遂中止?此亦與共同正犯歸責原理亦相關。
七、在「整體模式」下，一人著手，全體論以未遂，但如該著手之人發生錯誤，致犯罪無從既遂，因依通說構成要件等價之客體錯誤(殺人罪之客體為人，茍認識其為人而實施殺害，則其人之為甲或乙，不因之有所歧異)，不影響刑責，則「整體模式」能否適用?特別當發生錯誤之客體係其他同夥時，問題更形複雜。德國聯邦法院在六Ｏ年代曾出現「誤擊同夥案」，判決理由不僅當時引發學者激烈討論，迄今仍餘波蕩漾，為一檢視「共同正犯歸責原理」及「整體模式」之佳例。
| Identifer | oai:union.ndltd.org:CHENGCHI/G0802510171 |
| Creators | 李進榮 |
| Publisher | 國立政治大學 |
| Source Sets | National Chengchi University Libraries |
| Language | 中文 |
| Detected Language | Unknown |
| Type | text |
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