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Previous issue date: 2013-06-14 / Although there isn‟t a specific rule in the native law, the application of the non
concurrence clause profits from the constitutional protection, which is based on the
free initiative, private property, free concurrence, property law, consumer defense
and general freedom law. Due to constitutional propagation, it enjoys equally of
protection in the general clauses of the objective good faith and social function,
besides the lawfulness presumption of the contract. On the other hand, there are
some directives that can‟t be disregarded when having to limit the freedom right of
the work. Indeed, the economical order must be based on the importance of the
human work, as well as the reduction of the social inequalities and in the search of
the perfect job. Moreover, the private property is established on the basis of the free
exercise of any work, occupation or profession, that is to say, it must be observed the
social right of the worker in choosing the developed activity, this means that any act
that disrespect the importance of the work can be understood as unconstitutional.
There is a clear confront between the non concurrence clause and the freedom work
both under the constitutional protection in the articles 5° and 170 of the CF. The
solution of this conflict is coped with the principles of proportionality, which it justifies
and limits the application of the non concurrence clause.
However, to reach such point, it‟s necessary the constitutional passage about the
traditional methods of constitutional interpretation getting to the pos-positivist
moment, taking care of the constitutional‟s principles of interpretation reading as a
leading of the whole arrangement, differing from the rules relating them with the
principle of proportionality use and its sub-principles of adequacy, necessity and
proportionality in the strict way / Although there isn‟t a specific rule in the native law, the application of the non
concurrence clause profits from the constitutional protection, which is based on the
free initiative, private property, free concurrence, property law, consumer defense
and general freedom law. Due to constitutional propagation, it enjoys equally of
protection in the general clauses of the objective good faith and social function,
besides the lawfulness presumption of the contract. On the other hand, there are
some directives that can‟t be disregarded when having to limit the freedom right of
the work. Indeed, the economical order must be based on the importance of the
human work, as well as the reduction of the social inequalities and in the search of
the perfect job. Moreover, the private property is established on the basis of the free
exercise of any work, occupation or profession, that is to say, it must be observed the
social right of the worker in choosing the developed activity, this means that any act
that disrespect the importance of the work can be understood as unconstitutional.
There is a clear confront between the non concurrence clause and the freedom work
both under the constitutional protection in the articles 5° and 170 of the CF. The
solution of this conflict is coped with the principles of proportionality, which it justifies
and limits the application of the non concurrence clause.
However, to reach such point, it‟s necessary the constitutional passage about the
traditional methods of constitutional interpretation getting to the pos-positivist
moment, taking care of the constitutional‟s principles of interpretation reading as a
leading of the whole arrangement, differing from the rules relating them with the
principle of proportionality use and its sub-principles of adequacy, necessity and
proportionality in the strict way / Embora inexista regra específica no direito pátrio, a aplicação da cláusula de não
concorrência goza de amparo constitucional, fundado na livre iniciativa, propriedade
privada, livre concorrência, direito de propriedade, defesa do consumidor e direito
geral de liberdade. Por irradiação constitucional, usufrui igualmente de amparo nas
cláusulas gerais da boa-fé objetiva e função social do contrato, além da presunção
de licitude do contrato. Por outro lado, há diretrizes que não podem ser
desconsideradas quando se trata de limitar o direito de liberdade ao trabalho. Com
efeito, a ordem econômica deve ser fundada na valorização do trabalho humano,
bem como na redução das desigualdades sociais, e na busca do pleno emprego.
Ademais, a propriedade privada é estabelecida com base no livre exercício de
qualquer trabalho, ofício ou profissão ou seja, deve ser observado o direito social
do trabalhador de escolher a atividade desenvolvida, o que significa que qualquer
ato que desrespeite a valorização do trabalho poderá ser entendida como
inconstitucional. Há nítido confronto, pois, entre a cláusula de não concorrência e a
liberdade ao trabalho ambas com amparo constitucional nos arts. 5º e 170 da CF.
A resolução desse conflito é enfrentada à luz do princípio da proporcionalidade, que
justifica e limita a aplicação da cláusula de não concorrência.
Porém, para se chegar a tal ponto, antes se faz necessária passagem constitucional,
acerca dos tradicionais métodos de interpretação constitucional chegando ao
momento pós-positivista, cuidando-se da leitura dos princípios de interpretação
constitucional como vetores de todo o ordenamento, diferenciando-os das regras, e
relacionando-os com o uso do princípio da proporcionalidade e seus subprincípios
da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Daí se observa que a Constituição Federal preserva ambos os bens, e a
interpretação constitucional deve ser levada a efeito de modo a harmonizar o
conflito, de sorte que um direito ceda ao outro no caso concreto, sem que isso
represente a completa exclusão do direito preterido, conservando-se a unidade do
sistema e promovendo-se a concordância prática através da ponderação de bens. O
princípio da proporcionalidade passa a ser conceituado e aferido em todas as suas
nuances, demonstrando-se os prós e contras de seu uso como critério para
resolução de conflitos na sociedade contemporânea. Passa-se à análise do direito
contratual contemporâneo, em que a autonomia da vontade é mitigada frente à
defesa dos direitos sociais, e a responsabilidade pós-contratual é inserida com fulcro
nas cláusulas gerais. Com o uso de todos os fundamentos apontados, torna-se ao
debate original, justificando e limitando a cláusula de não concorrência,
apresentando as possibilidades de uso da cláusula de não concorrência pós pactum
finitum em uma relação de desigualdade como é o caso da relação de emprego,
valendo-se do princípio da proporcionalidade e seus subprincípios, indicando-se as
posições da doutrina e jurisprudência, sem olvidar do direito estrangeiro / Embora inexista regra específica no direito pátrio, a aplicação da cláusula de não
concorrência goza de amparo constitucional, fundado na livre iniciativa, propriedade
privada, livre concorrência, direito de propriedade, defesa do consumidor e direito
geral de liberdade. Por irradiação constitucional, usufrui igualmente de amparo nas
cláusulas gerais da boa-fé objetiva e função social do contrato, além da presunção
de licitude do contrato. Por outro lado, há diretrizes que não podem ser
desconsideradas quando se trata de limitar o direito de liberdade ao trabalho. Com
efeito, a ordem econômica deve ser fundada na valorização do trabalho humano,
bem como na redução das desigualdades sociais, e na busca do pleno emprego.
Ademais, a propriedade privada é estabelecida com base no livre exercício de
qualquer trabalho, ofício ou profissão ou seja, deve ser observado o direito social
do trabalhador de escolher a atividade desenvolvida, o que significa que qualquer
ato que desrespeite a valorização do trabalho poderá ser entendida como
inconstitucional. Há nítido confronto, pois, entre a cláusula de não concorrência e a
liberdade ao trabalho ambas com amparo constitucional nos arts. 5º e 170 da CF.
A resolução desse conflito é enfrentada à luz do princípio da proporcionalidade, que
justifica e limita a aplicação da cláusula de não concorrência.
Porém, para se chegar a tal ponto, antes se faz necessária passagem constitucional,
acerca dos tradicionais métodos de interpretação constitucional chegando ao
momento pós-positivista, cuidando-se da leitura dos princípios de interpretação
constitucional como vetores de todo o ordenamento, diferenciando-os das regras, e
relacionando-os com o uso do princípio da proporcionalidade e seus subprincípios
da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Daí se observa que a Constituição Federal preserva ambos os bens, e a
interpretação constitucional deve ser levada a efeito de modo a harmonizar o
conflito, de sorte que um direito ceda ao outro no caso concreto, sem que isso
represente a completa exclusão do direito preterido, conservando-se a unidade do
sistema e promovendo-se a concordância prática através da ponderação de bens. O
princípio da proporcionalidade passa a ser conceituado e aferido em todas as suas
nuances, demonstrando-se os prós e contras de seu uso como critério para
resolução de conflitos na sociedade contemporânea. Passa-se à análise do direito
contratual contemporâneo, em que a autonomia da vontade é mitigada frente à
defesa dos direitos sociais, e a responsabilidade pós-contratual é inserida com fulcro
nas cláusulas gerais. Com o uso de todos os fundamentos apontados, torna-se ao
debate original, justificando e limitando a cláusula de não concorrência,
apresentando as possibilidades de uso da cláusula de não concorrência pós pactum
finitum em uma relação de desigualdade como é o caso da relação de emprego,
valendo-se do princípio da proporcionalidade e seus subprincípios, indicando-se as
posições da doutrina e jurisprudência, sem olvidar do direito estrangeiro
| Identifer | oai:union.ndltd.org:IBICT/oai:leto:handle/6146 |
| Date | 14 June 2013 |
| Creators | Oliveira Neto, Celio Pereira |
| Contributors | João, Paulo Sérgio |
| Publisher | Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito, PUC-SP, BR, Direito |
| Source Sets | IBICT Brazilian ETDs |
| Language | Portuguese |
| Detected Language | Portuguese |
| Type | info:eu-repo/semantics/publishedVersion, info:eu-repo/semantics/masterThesis |
| Format | application/pdf |
| Source | reponame:Biblioteca Digital de Teses e Dissertações da PUC_SP, instname:Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, instacron:PUC_SP |
| Rights | info:eu-repo/semantics/openAccess |
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