Made available in DSpace on 2014-06-12T17:16:28Z (GMT). No. of bitstreams: 2 arquivo371_1.pdf: 1303116 bytes, checksum: 0d2f19d8b047a83a89d25d2e4966d17f (MD5) license.txt: 1748 bytes, checksum: 8a4605be74aa9ea9d79846c1fba20a33 (MD5) Previous issue date: 2010 / Universidade Federal de Pernambuco / A presente tese se propõe a analisar os fundamentos teóricos do direito das coisas.Partindo da constatação de que os estudos sobre a teoria geral do direito das coisas são escassos na literatura nacional, ao contrário do que ocorre em outros campos do direito privado, o trabalho procura delimitar as causas geradoras desta lacuna e as conseqüências dela decorrentes. Objetivou-se, com isso, identificar e descrever os temas essenciais para a compreensão do direito real como categoria jurídica própria e fornecer parâmetros para a renovação da teoria dos direitos reais na contemporaneidade. A estruturação da teoria geral do direito das coisas constitui,nesta perspectiva, a proposta de sanar a omissão do direito civil clássico, enquanto que o seu estudo funcional atualiza e completa a exposição. Verifica-se que a teoria geral constitui relevante instrumento para a superação da hipertrofia proprietária legada pela Idade Moderna. Seu exame aponta para a necessidade de aplicar a todas as situações reais um tratamento adequado aos postulados da funcionalização social, da flexibilização do princípio clássico da tipicidade real e, em especial, de repensar a própria noção de relação jurídica real, que na contemporaneidade deve ser vista como um organismo complexo porém unitário, composto por posições ativas e passivas variáveis, atribuídas ao titular e aos terceiros, indo além da concepção clássica que a restringe a um poder sobre um bem, secundado por um dever geral de abstenção

Ultrapassado o debate em torno de seu caráter jurídico, impõem-se ao direito das gentes, na atualidade, perspectivas desafiadoras de seus contornos sistêmicos. Como ponto de partida teórico deste estudo, adotou-se a verificação da natureza dos conceitos utilizados pelas teorias fragmentárias do direito internacional que tendem a desestabilizar sua característica de unicidade. Política e direito conformam preceitos que não apenas interagem, mas muitas vezes se identificam. Propõe-se investigar, para tanto, em que medida o resgate de estruturas jurídico-políticas tradicionais como aquelas da teoria geral do estado poderia contribuir à institucionalização da ordem mundial. O trabalho se realiza sob o método dedutivo-indutivo de pesquisa. A partir das referências teóricas estabelecidas pela teoria geral do estado e de sua aplicação ao direito internacional e às propostas doutrinárias fragmentárias, estabelecem-se marcos particulares, os quais são analisados na busca de constatações mais abrangentes e gerais quanto à relação existente entre política e direito. O trabalho divide-se em três partes distintas. Na seção inicial, apresentam-se os elementos teóricos que embasam a pesquisa. Busca-se fixar na primeira parte do capítulo inaugural a perspectiva do direito como um sistema e, em seguida, apresentam-se as premissas iniciais da relação existente entre o político e o jurídico. Logo, procede-se à delimitação de conteúdos a conceitos fundamentais ao estudo. No capítulo segundo, concentram-se os esforços no delineamento das idéias de estado e de soberania e em sua importância para o direito das gentes. Propõe-se, no capítulo seguinte, a aplicação das teorias estudadas à compreensão do direito internacional. No mesmo capítulo terceiro, inicia-se a vinculação das teorias da organização do estado à idéia de poder. A questão do poder pauta a parte seguinte do trabalho, que desenvolve o conceito à luz dos exercícios de concreção e de extração de normatividade para, logo, estabelecer paralelos com as funções exercidas pelo estado internamente e, então, aplicar os mesmos conceitos ao contexto internacional. A função jurisdicional merece, finalmente, atenção especial na última parte do capítulo. A pesquisa segue, em sua quinta divisão, à análise das organizações internacionais. A personalidade e a capacidade dos atores da ordem internacional são, então, estudadas e, em uma segunda parte, a importância dos sistemas de solução de controvérsias no exercício de poder por tais estruturas orienta a investigação. Apresenta-se, finalmente, uma nova proposta de classificação para as organizações internacionais no sexto capítulo com base na existência de sistema institucionalizado de solução de litígios. Inaugurando a segunda seção do trabalho, estabelecem-se, no capítulo sétimo, as linhas gerais da relação existente entre as teorizações fragmentárias do direito das gentes e a política para, em seguida, buscar-se, no capítulo oitavo, elementos empíricos que comprovem o que se defende em experiências regionais, das quais o Brasil faz parte. A nona parte do trabalho se dedica à análise de como a teoria geral do estado se aplicaria à compreensão do direito das gentes de forma propositiva e, em seguida, de como a função jurisdicional identificada na ordem mundial poderia servir à preservação da unidade do direito internacional. No décimo e último capítulo, apresentam-se argumentos já de caráter conclusivo que sustentam ser a percepção fragmentada do direito internacional mero retrato estático de um processo evolutivo. / Considering the debate on its legal character overcome, international law is nowadays confronted with perspectives challenging its systemic character. The examination of the nature of concepts used by the fragmentary theories of international law which tend to destabilize its unity was adopted as a theoretical starting point of this study. Politics and law conform concepts that not only interact, but often equal themselves. It is proposed to investigate to what extent traditional legal structures as those of the general theory of the state could contribute to the institutionalization of international law. The work is performed under the deductive-inductive method of research. From the theoretical frameworks established by the general theory of the state and its use on international law and on the fragmentary doctrinal proposals, particular landmarks are settled, which are analyzed in search of more comprehensive and general conclusions about the relationship between politics and law. The work is divided into three distinct parts. In the initial section, the theoretical elements that outline the research are presented. In the first part of the opening chapter the perspective of law as a system is established and the preliminarily assumptions about the relationship between politics and law are presented. Afterwards, the fundamental contents of important concepts for the study are assigned. In the second chapter, the efforts are concentrated in the concepts of state and sovereignty and its importance to the law of nations. In the following section, the application of the theories studied is proposed to the comprehension of international law. At the same third chapter, the theories concerned with the organization of the state are connected to the idea of power. The questions related to the power compose the main issue of the following part of the work, which develops the concept in light of the legislative and judiciary functions to draw, than, parallels with the functions performed by the state internally and internationally. Jurisdiction deserves, finally, special attention in the last part of the chapter. In the fifth chapter, the research is concentrated on the analysis of international organizations. The personality and the capacity of the actors of the international order are then analyzed, and in a second part, the importance of dispute settlement systems in the exercise of power by such structures is researched. Finally, in the sixth chapter, a new classification of international organizations is proposed based on the existence of institutionalized systems of dispute resolution. Opening the second section of the work, the general lines of the relationship between the fragmentary theories of international law and politics are settled in the seventh chapter and then, in the eighth chapter, evidences of the conclusions established are searched in empirical evidences of regional experiences, of which Brazil is part. The ninth part of the work is dedicated to the analysis of how the general theory of the state applies to the understanding of international law and how the judicial function identified in the world order could preserve the unity of international law. In the tenth and final chapter, arguments already of conclusive character sustain that the fragmented perception of international law conforms a mere static picture of an evolutionary process.

Ultrapassado o debate em torno de seu caráter jurídico, impõem-se ao direito das gentes, na atualidade, perspectivas desafiadoras de seus contornos sistêmicos. Como ponto de partida teórico deste estudo, adotou-se a verificação da natureza dos conceitos utilizados pelas teorias fragmentárias do direito internacional que tendem a desestabilizar sua característica de unicidade. Política e direito conformam preceitos que não apenas interagem, mas muitas vezes se identificam. Propõe-se investigar, para tanto, em que medida o resgate de estruturas jurídico-políticas tradicionais como aquelas da teoria geral do estado poderia contribuir à institucionalização da ordem mundial. O trabalho se realiza sob o método dedutivo-indutivo de pesquisa. A partir das referências teóricas estabelecidas pela teoria geral do estado e de sua aplicação ao direito internacional e às propostas doutrinárias fragmentárias, estabelecem-se marcos particulares, os quais são analisados na busca de constatações mais abrangentes e gerais quanto à relação existente entre política e direito. O trabalho divide-se em três partes distintas. Na seção inicial, apresentam-se os elementos teóricos que embasam a pesquisa. Busca-se fixar na primeira parte do capítulo inaugural a perspectiva do direito como um sistema e, em seguida, apresentam-se as premissas iniciais da relação existente entre o político e o jurídico. Logo, procede-se à delimitação de conteúdos a conceitos fundamentais ao estudo. No capítulo segundo, concentram-se os esforços no delineamento das idéias de estado e de soberania e em sua importância para o direito das gentes. Propõe-se, no capítulo seguinte, a aplicação das teorias estudadas à compreensão do direito internacional. No mesmo capítulo terceiro, inicia-se a vinculação das teorias da organização do estado à idéia de poder. A questão do poder pauta a parte seguinte do trabalho, que desenvolve o conceito à luz dos exercícios de concreção e de extração de normatividade para, logo, estabelecer paralelos com as funções exercidas pelo estado internamente e, então, aplicar os mesmos conceitos ao contexto internacional. A função jurisdicional merece, finalmente, atenção especial na última parte do capítulo. A pesquisa segue, em sua quinta divisão, à análise das organizações internacionais. A personalidade e a capacidade dos atores da ordem internacional são, então, estudadas e, em uma segunda parte, a importância dos sistemas de solução de controvérsias no exercício de poder por tais estruturas orienta a investigação. Apresenta-se, finalmente, uma nova proposta de classificação para as organizações internacionais no sexto capítulo com base na existência de sistema institucionalizado de solução de litígios. Inaugurando a segunda seção do trabalho, estabelecem-se, no capítulo sétimo, as linhas gerais da relação existente entre as teorizações fragmentárias do direito das gentes e a política para, em seguida, buscar-se, no capítulo oitavo, elementos empíricos que comprovem o que se defende em experiências regionais, das quais o Brasil faz parte. A nona parte do trabalho se dedica à análise de como a teoria geral do estado se aplicaria à compreensão do direito das gentes de forma propositiva e, em seguida, de como a função jurisdicional identificada na ordem mundial poderia servir à preservação da unidade do direito internacional. No décimo e último capítulo, apresentam-se argumentos já de caráter conclusivo que sustentam ser a percepção fragmentada do direito internacional mero retrato estático de um processo evolutivo. / Considering the debate on its legal character overcome, international law is nowadays confronted with perspectives challenging its systemic character. The examination of the nature of concepts used by the fragmentary theories of international law which tend to destabilize its unity was adopted as a theoretical starting point of this study. Politics and law conform concepts that not only interact, but often equal themselves. It is proposed to investigate to what extent traditional legal structures as those of the general theory of the state could contribute to the institutionalization of international law. The work is performed under the deductive-inductive method of research. From the theoretical frameworks established by the general theory of the state and its use on international law and on the fragmentary doctrinal proposals, particular landmarks are settled, which are analyzed in search of more comprehensive and general conclusions about the relationship between politics and law. The work is divided into three distinct parts. In the initial section, the theoretical elements that outline the research are presented. In the first part of the opening chapter the perspective of law as a system is established and the preliminarily assumptions about the relationship between politics and law are presented. Afterwards, the fundamental contents of important concepts for the study are assigned. In the second chapter, the efforts are concentrated in the concepts of state and sovereignty and its importance to the law of nations. In the following section, the application of the theories studied is proposed to the comprehension of international law. At the same third chapter, the theories concerned with the organization of the state are connected to the idea of power. The questions related to the power compose the main issue of the following part of the work, which develops the concept in light of the legislative and judiciary functions to draw, than, parallels with the functions performed by the state internally and internationally. Jurisdiction deserves, finally, special attention in the last part of the chapter. In the fifth chapter, the research is concentrated on the analysis of international organizations. The personality and the capacity of the actors of the international order are then analyzed, and in a second part, the importance of dispute settlement systems in the exercise of power by such structures is researched. Finally, in the sixth chapter, a new classification of international organizations is proposed based on the existence of institutionalized systems of dispute resolution. Opening the second section of the work, the general lines of the relationship between the fragmentary theories of international law and politics are settled in the seventh chapter and then, in the eighth chapter, evidences of the conclusions established are searched in empirical evidences of regional experiences, of which Brazil is part. The ninth part of the work is dedicated to the analysis of how the general theory of the state applies to the understanding of international law and how the judicial function identified in the world order could preserve the unity of international law. In the tenth and final chapter, arguments already of conclusive character sustain that the fragmented perception of international law conforms a mere static picture of an evolutionary process.

Esta tese analisa um regime jurídico convencionalmente designado numerus clausus dos direitos reais, examinando-o sob três aspectos. O primeiro deles concerne às funções que esse regime desempenha no interior do ordenamento jurídico. Em um sistema de direito patrimonial privado que promove a autonomia contratual e predispõe restrições jurídico-negociais ao poder de dispor, entre as quais se ressaltam os direitos subjetivos reais, o regime de numerus clausus se apresenta como uma previsão legal dos tipos de contratos que restringem o poder de dispor e, assim, modificam o poder de adquirir do sujeito passivo universal. Conquanto sofram essa modificação em sua esfera jurídica, esses sujeitos de direito não tomam parte na celebração daqueles contratos. De maneira que as funções do numerus clausus dirigem-se, fundamentalmente, ao concerto de um fenômeno de heteronomia privada: por meio de um catálogo, o adquirente pode não apenas conhecer quais são os contratos que, a despeito de sua declaração jurídico-negocial, afetam os seus interesses econômico-sociais, mas também desconsiderar a eficácia, sobre si, dos contratos que, extrapolando aquele catálogo, circunscrevem-se, seguramente, a só quem, dele, foi parte. Em segundo lugar, sustenta-se uma qualidade negativa e outra positiva no numerus clausus. Negativamente, esse regime jurídico se identifica por uma grave limitação na autonomia contratual, especialmente na autonomia dos contratos de disposição. Nesse sentido, e porque o poder de dispor não é uma posição jurídica exclusiva da titularidade de direitos subjetivos reais, assim como as conseqüências de suas restrições não despontam apenas no direito das coisas, não apenas a disposição contratual de direitos subjetivos reais, mas também a disposição contratual de créditos, de participações societárias e de propriedade imaterial submete-se, igualmente, a um numerus clausus. Essa circunstância remete a uma duplicidade de regimes de autonomia contratual no direito dos contratos: enquanto não há um tipo de contrato em gênero (tipicidade vinculativa) e predominam as regras cogentes (tipicidade fixa) para os contratos de disposição, os contratos obrigacionais obedecem a uma tipicidade aberta. Positivamente, por seu turno, o numerus clausus legitima uma poderosa técnica jurídica de oponibilidade de interesses econômico-sociais: o contrato de disposição. Selecionando um dos poucos tipos de contratos de disposição predispostos pela lei, os contratantes afetam, por meio da regra da prioridade e da imunidade contra disposição, a eficácia de contratos de cuja formação não tomam parte, sejam contratos subseqüentes, obrigacionais ou de disposição, sejam contratos precedentes, meramente obrigacionais. Sem dúvida, o ordenamento jurídico apresenta outras técnicas jurídicas de oponibilidade de interesses econômico-sociais aos terceiros-adquirentes, geralmente ligadas a procedimentos de publicidade, tais como a boa-fé. Muito embora elas manifestem efeitos semelhantes, por vezes contradizendo o regime de numerus clausus, não se verifica uma derrogação desse último, identificada, por vezes, como uma realização dos direitos obrigacionais. No fundo, em se tratando de fatos jurídicos inconfundíveis, as metódicas de argumentação e aplicação do direito, pressupostas em cada um deles, são, outrossim, diferentes. Essas diferenças correspondem, por fim, ao terceiro e último daqueles três aspectos sob os quais se analisa o numerus clausus. Efetua-se, para tanto, o estudo de dois casos representativos, colhidos da jurisprudência brasileira, a qual aplica ora esse último regime, ora a boa-fé, sem que isso signifique nenhuma contradição, uma vez que a excepcionalidade dessa última confirma o caráter do numerus clausus como a regulação motriz do tráfico jurídico, orientada à segurança da aquisição e à estabilidade de determinadas relações de intercâmbio dos bens econômicos. / My dissertation focuses on a legal regime generally referred to as \"numerus clausus of property rights\". It does so by examining three main aspects of the theme. First of all it analyses the function of that legal regime, which is the source of its perceived legitimacy nowadays. This function consists in tendering for buyers a welldefined catalogue describing all the possible agreements concerning the goods they intend to buy and that are going to be considered as burdens. In a Private Law system, which fosters the private autonomy and prearranges burdens, the numerus clausus works as a menu of those contracts likely to create burdens. All the other contracts not listed in that menu even if they make reference to certain goods will not be treated as burdens. Thus, the buyer may know that his own interests over these goods will not be affected. Second the dissertation identifies a positive and a negative quality in this function. A possible negative aspect is that the numerus clausus is a heavy limitation to private autonomy, mainly to exchange contracts. In this sense, not only the exchanges involving property interests (rights in rem) but also those affecting credits and other kinds of rights (rights in personam) are submitted to the same legal regime which leads to Private Law generally recognizing two kinds of private autonomy regimes in Contract. While inexchange contracts the autonomy is limited, in executory contracts the autonomy is sensitively wider. A possible positive aspect is that the numerus clausus establishes a very powerful tool for opposing interests to third parties: the exchange contract. By selecting one of the few exchange contracts available in that menu, parties may oppose their interests in future transactions they will not take part in. Exchange contracts are obviously not the only system available for opposing interests in Private Law. The so called good faith system, connected with publicity devices, works also in that way, but using a very different legal strategy. Although the legal doctrine is used to identify the application of the good faith system with a \"realization\" of personal rights, that seems problematic. As a matter of fact, as different legal conceptions, exchange contracts submitted to a numerus clausus regime and good faith system require different techniques and arguments. These different procedures are discussed in the third section of my dissertation. In this section I discuss major cases in Brazilian Law which apply sometimes the numerus clausus systems and sometimes the good faith system. I argue that there is no contradiction between the both fashions of judicial decision, unless one simply uses the incoherent notion of \"realization\".

Esta tese analisa um regime jurídico convencionalmente designado numerus clausus dos direitos reais, examinando-o sob três aspectos. O primeiro deles concerne às funções que esse regime desempenha no interior do ordenamento jurídico. Em um sistema de direito patrimonial privado que promove a autonomia contratual e predispõe restrições jurídico-negociais ao poder de dispor, entre as quais se ressaltam os direitos subjetivos reais, o regime de numerus clausus se apresenta como uma previsão legal dos tipos de contratos que restringem o poder de dispor e, assim, modificam o poder de adquirir do sujeito passivo universal. Conquanto sofram essa modificação em sua esfera jurídica, esses sujeitos de direito não tomam parte na celebração daqueles contratos. De maneira que as funções do numerus clausus dirigem-se, fundamentalmente, ao concerto de um fenômeno de heteronomia privada: por meio de um catálogo, o adquirente pode não apenas conhecer quais são os contratos que, a despeito de sua declaração jurídico-negocial, afetam os seus interesses econômico-sociais, mas também desconsiderar a eficácia, sobre si, dos contratos que, extrapolando aquele catálogo, circunscrevem-se, seguramente, a só quem, dele, foi parte. Em segundo lugar, sustenta-se uma qualidade negativa e outra positiva no numerus clausus. Negativamente, esse regime jurídico se identifica por uma grave limitação na autonomia contratual, especialmente na autonomia dos contratos de disposição. Nesse sentido, e porque o poder de dispor não é uma posição jurídica exclusiva da titularidade de direitos subjetivos reais, assim como as conseqüências de suas restrições não despontam apenas no direito das coisas, não apenas a disposição contratual de direitos subjetivos reais, mas também a disposição contratual de créditos, de participações societárias e de propriedade imaterial submete-se, igualmente, a um numerus clausus. Essa circunstância remete a uma duplicidade de regimes de autonomia contratual no direito dos contratos: enquanto não há um tipo de contrato em gênero (tipicidade vinculativa) e predominam as regras cogentes (tipicidade fixa) para os contratos de disposição, os contratos obrigacionais obedecem a uma tipicidade aberta. Positivamente, por seu turno, o numerus clausus legitima uma poderosa técnica jurídica de oponibilidade de interesses econômico-sociais: o contrato de disposição. Selecionando um dos poucos tipos de contratos de disposição predispostos pela lei, os contratantes afetam, por meio da regra da prioridade e da imunidade contra disposição, a eficácia de contratos de cuja formação não tomam parte, sejam contratos subseqüentes, obrigacionais ou de disposição, sejam contratos precedentes, meramente obrigacionais. Sem dúvida, o ordenamento jurídico apresenta outras técnicas jurídicas de oponibilidade de interesses econômico-sociais aos terceiros-adquirentes, geralmente ligadas a procedimentos de publicidade, tais como a boa-fé. Muito embora elas manifestem efeitos semelhantes, por vezes contradizendo o regime de numerus clausus, não se verifica uma derrogação desse último, identificada, por vezes, como uma realização dos direitos obrigacionais. No fundo, em se tratando de fatos jurídicos inconfundíveis, as metódicas de argumentação e aplicação do direito, pressupostas em cada um deles, são, outrossim, diferentes. Essas diferenças correspondem, por fim, ao terceiro e último daqueles três aspectos sob os quais se analisa o numerus clausus. Efetua-se, para tanto, o estudo de dois casos representativos, colhidos da jurisprudência brasileira, a qual aplica ora esse último regime, ora a boa-fé, sem que isso signifique nenhuma contradição, uma vez que a excepcionalidade dessa última confirma o caráter do numerus clausus como a regulação motriz do tráfico jurídico, orientada à segurança da aquisição e à estabilidade de determinadas relações de intercâmbio dos bens econômicos. / My dissertation focuses on a legal regime generally referred to as \"numerus clausus of property rights\". It does so by examining three main aspects of the theme. First of all it analyses the function of that legal regime, which is the source of its perceived legitimacy nowadays. This function consists in tendering for buyers a welldefined catalogue describing all the possible agreements concerning the goods they intend to buy and that are going to be considered as burdens. In a Private Law system, which fosters the private autonomy and prearranges burdens, the numerus clausus works as a menu of those contracts likely to create burdens. All the other contracts not listed in that menu even if they make reference to certain goods will not be treated as burdens. Thus, the buyer may know that his own interests over these goods will not be affected. Second the dissertation identifies a positive and a negative quality in this function. A possible negative aspect is that the numerus clausus is a heavy limitation to private autonomy, mainly to exchange contracts. In this sense, not only the exchanges involving property interests (rights in rem) but also those affecting credits and other kinds of rights (rights in personam) are submitted to the same legal regime which leads to Private Law generally recognizing two kinds of private autonomy regimes in Contract. While inexchange contracts the autonomy is limited, in executory contracts the autonomy is sensitively wider. A possible positive aspect is that the numerus clausus establishes a very powerful tool for opposing interests to third parties: the exchange contract. By selecting one of the few exchange contracts available in that menu, parties may oppose their interests in future transactions they will not take part in. Exchange contracts are obviously not the only system available for opposing interests in Private Law. The so called good faith system, connected with publicity devices, works also in that way, but using a very different legal strategy. Although the legal doctrine is used to identify the application of the good faith system with a \"realization\" of personal rights, that seems problematic. As a matter of fact, as different legal conceptions, exchange contracts submitted to a numerus clausus regime and good faith system require different techniques and arguments. These different procedures are discussed in the third section of my dissertation. In this section I discuss major cases in Brazilian Law which apply sometimes the numerus clausus systems and sometimes the good faith system. I argue that there is no contradiction between the both fashions of judicial decision, unless one simply uses the incoherent notion of \"realization\".