Memoria (licenciado en ciencias jurídicas y sociales) / No autorizada por el autor para ser publicada a texto completo / El presente trabajo tiene por objeto estudiar la institución de las medidas cautelares como manifestación de la potestad cautelar inherente al juez, en especial cuando ésta opera de manera innovativa. Para tal efecto se analiza la necesidad de dichas medidas en términos generales junto con sus características esenciales, para luego abordar la medida innovativa teniendo como referente al ordenamiento procesal argentino, describiendo tanto su desarrollo como los diversos matices y particularidades que ha adquirido en dicho país. Tras esto, se compara con los procedimientos de urgencia en cuanto también entraña manifestación de la tutela provisional y alcanza resultados innovativos, para luego hacer mención de similar efecto en nuestro juicio sumario del art. 680 C.P.C. Continúa con una mención al trato que diversos ordenamientos europeos dan a la materia para concluir con la universalidad de tal efecto en los procedimientos civiles. Prosigue con el desarrollo agotado del concepto de debido proceso -en cuanto se pudiera cuestionar la vulneración de tal principio tras el adelanto de sentencia- haciendo una correlación con la medida presentada para, finalmente, confirmar la validez de dicha medida cautelar como manifestación legítima y necesaria de la potestad cautelar de los jueces, concluyendo su eventual inclusión en nuestro ordenamiento.

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En la actualidad, la investigación científica social se viene constituyendo en un tema ineludible debido a que define el perfil de las instituciones académicas, tanto de los profesores como de sus alumnos; asimismo constituye el recurso y estrategia competitiva de las organizaciones de toda índole y determina el grado de prosperidad de las organizaciones, de las personas y porque no decirlo de las naciones; de allí la importancia que las universidades o de los centros de formación o investigación y el Estado que deben promoverlas con especial énfasis. Con intención de interpretar las orientaciones doctrinarias sobre el tema, se ha pretendido realizar una descripción empírica del problema jurídico social que suscita en la actual tipología, considerada novedosa y que impera en nuestro ordenamiento jurídico, que es la medida cautelar sobre el fondo en el proceso de desalojo, la cual, sin embargo, no resuelve los problemas más importantes sobre el derecho a la restitución de la posesión o derecho a la tutela efectiva; manteniéndose la incertidumbre jurídica y la injusticia social que procuramos con el presente trabajo impulsar su cambio y mejoramiento. Asimismo, se fundamenta y compara su regulación con la de otros ordenamientos jurídicos y realidades, que en mi concepto pueden responder mejor a la realidad jurídica social de nuestro país, dado que nuestra regulación procesal pareciera orientada a beneficiar aparentemente a la parte débil de la relación contractual en contraste con la parte detentadora del derecho mediato de posesión sobre los inmuebles, quien no necesariamente lo es, dando lugar a abusos, excesos o aprovechamiento que brinda el sistema al poseedor inmediato por el inadecuado diseño normativo del ordenamiento procesal civil en esta materia; dándole una deplorable posición de ventaja que ocasiona serios perjuicios económicos al cedente. / Tesis

El autor nos explica la relevancia que tiene actualmente en distintas Instituciones y Cortes de Arbitraje la figura del árbitro de emergencia y la utilidad práctica que implicaría regular esta institución en nuestra legislación. Sin embargo, para lograr la eficacia de su aplicación no solo se debe tomar en cuenta las experiencias internacionales, sino que se debe analizar nuestra legislación y la forma de administración del arbitraje por las instituciones nacionales. Asimismo, señala que gran parte del éxito de esta figura, dependerá de la forma de regulación de losCentros e Instituciones acerca de la posibilidad de acceder al inicio del procedimiento, el cuidado de la confidencialidad de las medidas, y la experiencia e imparcialidad de los árbitros designados.

Las medidas cautelares como instituto procesal están relacionadas como es obvio al proceso por una necesidad misma de proteger al actor de modo más eficaz y restablecer la respetabilidad y majestad del poder judicial. Como lo dijera Piero Calamandrei hace muchas décadas, el proceso cautelar y por consiguiente las medidas cautelares no tendrían lugar por innecesarias, si los fallos jurisdiccionales fueran pronunciados con celeridad y oportunidad. El proceso y su desarrollo no siempre breve, obliga a que el propio Estado reconociendo tal hecho, regule en su ordenamiento procesal medidas que garanticen la efectividad de las decisiones judiciales que se pronuncien en los llamados procesos principales. Es esta realidad inocultable la que determina la existencia del proceso cautelar y las diversas medidas destinadas a prevenir,asegurar en suma garantizar la eficacia de las decisiones judiciales.

Cuando uno ingresa a las aulas de postgrado, no sólo lo debe hacer con el fin de adquirir nuevos conocimientos, perfeccionar los ya reunidos, especializar estos o para mejorar sustancialmente nuestra hoja de vida. Creemos que, sustancialmente, los ciclos de maestría sirven para todo ello, pero aun para más. Son dos los valores que deben cultivarse a lo largo del curso de postgrado, concretamente dos vocaciones: la docencia y la investigación. Estando en cualquier lugar, es fácil denominar a los estudios de postgrado como “maestría”. El sólo nombre evoca la palabra “maestro”, puntualmente, nos referimos a la formación del maestro, que no sólo se obtiene suministrando a la persona de más conocimientos en una especial rama jurídica, sino sobretodo desarrollando en él la voluntad y las aptitudes propias de una de las más sublimes tareas humanas, la de transmitir información y formar personas, guiándolas durante dicho proceso.

El mundo contemporáneo exige de quienes prestan servicios no sólo su mejor esfuerzo, sino que éstos sean rápidos, oportunos y adecuados. El Estado, el más grande e importante prestador de servicios no debe ser ajeno a este propósito, mucho menos cuando se trata de servicios fundamentales, como es el de justicia. En verdad, un Estado responsable de sus obligaciones no debe renunciar jamás a ello. Diversos estudios teóricos – prácticos aconsejan que en procura de mejorar el servicio de justicia, el Estado debe trabajar esencialmente (hay otros más) en tres frentes: Institucional, Jurisdiccional y Procesal. Nosotros, por la naturaleza del tema que investigamos, básicamente nos ubicamos dentro de lo Jurisdiccional y lo Procesal, aún cuando somos conscientes que los efectos de un acertado trabajo jurisdiccional y la adecuada aplicación de las reglas procesales fortalecen y favorece el terreno Institucional. A la fecha han transcurrido más de nueve años de vigencia y aplicación del novedoso y moderno Código Procesal Civil Peruano, que a decir, según entiendo, de la mayoría trajo consigo la regulación de institutos procesales importantes, entre ellos el proceso cautelar, cuyo tratamiento es, sin duda, ordenado e integral. En efecto, como contribución a ese propósito de poder servir mejor, el Código Procesal Civil ha puesto al alcance de Operadores Jurídicos y Justiciables, una valiosa herramienta procesal que apunta a dar tutela jurisdiccional urgente, rápida y oportuna y no tardía. Es decir, la posibilidad de atender cuando sea útil para el justiciable y no después, cuando todo se haya consumado o no les sea provechoso. El proceso judicial en general deja mucho que desear cuando se vuelve importante en sí mismo, olvidando o postergando los derechos de quienes esperan su declaración y protección. No todo se agota ni se resuelve con la sola dación y entrada en vigencia de un cuerpo legal orgánico, como lo es el Código Procesal Civil, sino que es necesario procurar su mejor aplicación, a fin de cumplir el objetivo deseado, esto es servir bien y de manera oportuna. No obstante la valía y modernidad del proceso civil, así como la importancia del proceso cautelar, creemos que todavía son insuficientes para poder afirmar que la tutela judicial efectiva en materia civil es una realidad.

No autorizada por el autor para ser publicada a texto completo / Memoria (licenciado en ciencias jurídicas y sociales) / En el marco de las transacciones comerciales internacionales y en atención a la complejidad propia de las relaciones que en ellas se generan, el arbitraje se ha sentado sin duda como el mecanismo más adecuado para la soluciones de los litigios que en la materia se generen, teniendo en consideración las características propias del comercio internacional y los sujetos que de ella son partícipes. Chile, por su parte, para la regulación de este mecanismo de solución de controversias ha adoptado un sistema de dualidad legislativa, contemplando normas diferenciadas para el caso de un arbitraje doméstico de aquellos que revisten carácter internacional. No obstante, es el estudio de este ámbito internacional y en particular de las medidas cautelares o provisionales, los pilares que comprenden el objeto de nuestro interés. ¿Por qué el interés en las medidas cautelares? Hoy en día, la tutela cautelar en el arbitraje ha ido adquiriendo un rol protagónico dentro de la institución, situación que se ha visto reflejada en la proliferación de la solicitud de ellas en éste y en el hecho de ser entendidas como un instrumento de eficacia de todo proceso . Es así, que su importancia y utilidad se funda en la posibilidad de incidir directamente en el objetivo de alcanzar la justicia efectiva, valor que expresamente la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha reconocido respecto de una medida provisional en un arbitraje, al señalar que “una medida cautelar puede ser igual o más importante que el laudo final” . Pudiendo significar su aplicación efectos sustanciales en la efectividad de la decisión final del arbitraje. Por ello, es posible apreciar un consenso generalizado en cuanto la importancia que revisten las medidas provisionales en el arbitraje internacional y, de igual manera, la presente preocupación que de no ser las medidas ejecutadas, la decisión arbitral final podría perder todo sentido. En consecuencia, este tópico se ha convertido en uno de los problemas a resolver en orden de lograr garantizar la efectividad y éxito del arbitraje. Sin embargo, esta es la punta del iceberg en cuanto a las dudas que se generan en su entorno, que van desde a quién acudir para solicitarlas, si tiene el árbitro la legitimidad para otorgarlas, qué tipo de medidas es posible requerir y una de las más complicadas de responder y solucionar, su ejecución forzada, dudas que iremos tratando a lo largo de este trabajo. De ahí que, la presente memoria se origina como cuestionamiento a una situación de facto que se produce en el ámbito normativo del arbitraje comercial internacional, nos referimos a la modificación de la Ley Modelo CNUDMI , ley que constituye la base del actual régimen jurídico chileno y guía de muchas otras legislaciones en el tema. Sin duda las enmiendas introducidas en ella, principalmente en lo que atañe a la temática de las medidas cautelares, no nos deja indiferentes y nos conducen de igual manera a cuestionar el rol y reglamentación que persiste hasta el día de hoy en nuestro país. Es así, que teniendo en cuenta el escenario recientemente descrito, considero latente la necesidad de modificar la Ley 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional (LACI) en lo que atañe a las medidas cautelares, en aras de lograr los objetivos señalados por el propio legislador chileno al momento de su creación y por considerar la regulación existente insuficiente, que se ve ampliamente superada por la praxis, generando múltiples dudas para quienes requieran de la tutela cautelar

Tesis

En el ámbito nacional, la doctrina cautelar aún está por elaborarse, sin que ello signifique negar importantes, pero aislados esfuerzos académicos desplegados hasta hoy. La legislación nacional es incongruente e insuficiente en muchos aspectos lo que dificulta el accionar de la judicatura y de los justiciables; desde otra perspectiva, esta situación es una variable que da lugar a situaciones patológicas que desacreditan las ventajas de esta tutela preventiva, y al mismo tiempo, atenta contra la respetabilidad de la función jurisdiccional.Además de lo señalado, son situaciones problemáticas específicas que motivan el presente estudio, las siguientes: Las graves implicancias de la tramitación inaudita altera pars de las medidas cautelares cuando éstas son dictadas sin la adecuada ponderación e inconcurrencia de los demás presupuestos constitutivos; los propósitos preventivos de la tutela cautelar, en este escenario, se convierten en instrumentos de lesión y agravio. Debe destacarse además que el tratamiento de este tema en la legislación comparada no es homogéneo. Del mismo modo, se configura como una situación problemática, la poca relevancia que en sede jurisdiccional se otorga a la contracautela como garantía de un eventual resarcimiento, siendo el uso desproporcionado de la caución juratoria la evidencia más clara de tal actitud, requiriéndose por consiguiente la urgente la adopción de decisiones legislativas orientadas a replantear la temática contracautelar. / Tesis