Diss. Rechts- und Wirtschaftswiss. Bern, 1988.

Univ., Diss.--Zürich, 1993.

La tesi di dottorato su “La tutela dei soci e dei creditori nella fusione concordataria” si compone di tre capitoli. Nel primo, il lavoro muove dalla constatazione della (apparente) marginalità dell’istituto oggetto di indagine, rispetto al quale scarsa è stata finora l’attenzione dedicata dalla letteratura italiana ed alquanto esigua risulta la casistica giurisprudenziale. Viene, quindi, individuata nella carenza di coordinamento normativo tra la disciplina (ed i procedimenti) di diritto societario e diritto concorsuale la causa della trascurabile diffusione pratica dell’istituto e la conseguente necessità di un lavoro di ricostruzione interpretativa tutt’altro che agevole. La revisione critica dell’istituto muove – quindi ed inevitabilmente – dalla valutazione dell’ammissibilità di una fusione concordataria nell’ambito di concordati aventi finalità tanto conservative, quanto liquidative; e ciò considerando sia la possibile applicazione analogica dell’art. 2499 c.c., che in tema di trasformazione consente la realizzazione dell’operazione solo in quanto compatibile con le finalità e lo stato della procedura; sia la modalità in cui le altre (principali) esperienze giuridiche hanno affrontato le problematiche connesse alla fusione come strumento di soluzione concordata della crisi. Tale questione viene positivamente risolta, da un lato, sottolineando l’importanza sistematica e l’innegabile valore innovativo degli artt. 124 e 160 l. fall., per la parte in cui disciplinano la vasta gamma di soluzioni di cui il soggetto proponente dispone nella redazione dell’offerta concordataria: e ciò, in particolare, se si considera che le procedure di auto-regolamentazione della crisi o dell’insolvenza rappresentano soluzioni alternative al procedimento fallimentare e, quindi, derogatorie dello stesso; dall’altro lato, ponendo l’accento sulle soluzioni, tutte tendenzialmente positive, accolte dagli altri ordinamenti giuridici in ordine alla possibilità di contemplare un’operazione di fusione come modalità esecutiva di un piano di regolazione della crisi o dell’insolvenza. Il lavoro passa - nel secondo capitolo - ad individuare gli interessi coinvolti dall’operazione e ne trae spunto al fine della preventiva indicazione dei problemi posti dalla fusione concordataria. Si distinguono, al riguardo, due differenti serie di interessi: quello dei soci della società in procedura, e quello dei suoi creditori sociali. Quanto ai primi, il pregiudizio alla loro posizione è riconducibile alla risalente controversia sulla conservazione della qualità di socio, alla luce della inevitabile riduzione del valore (quantomeno) contabile del patrimonio dell’impresa in procedura. Viene innanzitutto valutata l’ipotesi in cui il valore contabile del capitale risulti azzerato, con la conseguente ammissibilità dell’operazione di fusione solo nel caso in cui il valore reale del patrimonio risulti più elevato di quello contabile e quindi idoneo a consentire la compenetrazione (non solo patrimoniale, ma anche) delle relative compagini sociali; quindi, viene esaminata la diversa circostanza in cui - sebbene il patrimonio dell’ente in concordato conservi un valore anche contabile positivo - alcuni soci si ritrovino a possedere, all’indomani della concentrazione e per effetto della determinazione di un determinato concambio, una partecipazione inferiore al minimo convertibile, venendo così di fatto “esclusi” dall’ente incorporante o risultante dall’operazione. In entrambe le vicende, viene poi affrontata (e risolta positivamente) l’ammissibilità di una decisione maggioritaria dei soci, pure da taluno revocata in dubbio in favore del principio unanimistico, là dove venga leso il diritto di ciascuno alla conservazione della status soci: e ciò, sia in considerazione della previsione legislativa che limita il conguaglio in denaro al dieci per cento delle partecipazioni assegnate, con ciò indirettamente escludendo la possibilità di conguagli totalmente compensativi della posizione di singoli soci, cui non venga riservata alcuna partecipazione nella società post-fusione; sia considerando che la congruità del concambio, la conformità alle regole previste a protezione dei diritti (informativi) dei soci e, in ogni caso, la presenza di contesti in cui sono esperibili i rimedi societari destinati (dal legislatore) assicurano il “ristoro” per eventuali pregiudizi sofferti dai titolari di quote minime di partecipazione al capitale. Quanto al rischio cui sono esposti i creditori della società in concordato, l’analisi viene condotta su due differenti “binari”: i creditori che concorrono all’approvazione del piano restano infatti esposti al rischio che la proposta in cui hanno riposto (con l’approvazione) speranza di soddisfazione subisca una battuta d’arresto a causa della mancata approvazione assembleare del progetto di fusione; i creditori contrari alla proposta di concordato corrono invece il rischio che le decisioni maggioritarie di approvazione della proposta possano (eventualmente) pregiudicare i propri interessi, privi (in assenza di classi) di qualsiasi rimedio endo-concorsuale ed esposti al mancato riconoscimento del rimedio oppositivo previsto – in ambito squisitamente societario – dall’art. 2503 c.c. Una volta individuati gli eventuali pregiudizi cui sono esposti i soci ed i creditori della società in concordato, vengono ricostruiti i rimedi tesi alla tutela delle rispettive posizioni; e proprio a tale profilo è dedicato il terzo capitolo, suddiviso in due sezioni. Nella prima, ci si sofferma sulla questione se la perdita della qualità di socio possa essere in qualche modo evitata o, ricorrendo determinate condizioni, se tale pregiudizio possa trovare adeguato ristoro: viene, quindi, dapprima accreditata la tesi – sostenuta dalla prevalente dottrina – secondo cui la sussistenza di un danno derivante dalla perdita della qualità di socio potrà ravvisarsi solo qualora, all’esito del vaglio giudiziale, venga riscontrata l’incongruità del rapporto di cambio prescelto ovvero, più in generale, un abuso del potere deliberativo della maggioranza. In questo contesto, due sono i principali strumenti predisposti dal legislatore a difesa della posizione dei soci di minoranza; il primo, di stampo “precauzionale”, relativo all’esercizio consapevole del diritto di voto da parte della maggioranza del capitale, e correlato alla disciplina degli adempimenti pubblicitari fissati dagli artt. 2501-ter, comma 3, c.c. e 2502-septies, comma 1, c.c.; il secondo, invece, tipicamente societario, attinente all’impugnativa della delibera (consiliare ovvero assembleare) di approvazione del progetto ex artt. 2373 e 2391 c.c. e, dopo l’iscrizione camerale dell’atto, all’azione di risarcimento ex art. 2504-quater, comma 2, c.c. Movendo dalla constatazione che il ventaglio di rimedi previsto dal diritto societario può apparire soluzione poco attenta alla posizione dei soci di minoranza anche qualora l’operazione di fusione sia del tutto estranea agli scopi concordatari – dal che i tentativi dottrinali di consentire al socio di minoranza l’esercizio dell’azione di risarcimento in forma specifica e per equivalente, da ingiustificato arricchimento ovvero da responsabilità da voto – viene valutata la possibilità che, allorquando la fusione rappresenti lo strumento di attuazione di una soluzione concordata della crisi, la figura dei soci possa assumere tutt’altro rilievo, fino quasi ad assimilarsi a quella dei creditori; ciò, naturalmente, nei limiti in cui la posizione degli stessi venga coinvolta o addirittura “compromessa” dal processo concordatario, dal quale l’attuale disciplina concorsuale li esclude completamente. Sebbene tale “riqualificazione” sembri inattuabile in ambito nazionale, viene valutato (e criticato) un recente disegno di legge del Governo federale tedesco (Gesetzentwurf der Bundesregierung), che riserva la tutela della posizione dei soci ai soli rimedi concorsuali, disattivando – una volta ammessa la società al concordato – quelli previsti in via generale dalla disciplina societaria. Nella seconda sezione viene esaminata la modalità di tutela dei creditori che approvano il concordato e, successivamente, la protezione dei creditori contrari alla proposta. Quanto ai primi, più che ricorrere a ricostruzioni dottrinali (in particolare, tedesche) tese a ridurre il potere deliberativo dei soci, si affronta la possibilità di affidare la tutela delle aspettative dei creditori sociali al coordinamento del procedimento decisionale previsto in ambito societario con l’iter procedurale del concordato. Risulta infatti evidente che il pericolo che il diniego assembleare leda gli interessi del ceto creditorio si manifesta solo nel caso in cui l’adozione delle delibere societarie richieste per l’attuazione della fusione venga rinviata alla fase esecutiva del concordato, assegnando così all’offerta concordataria un valore meramente programmatico. E - si osserva - tali “inconvenienti” potrebbero essere evitati avviando il procedimento assembleare contestualmente ovvero nel corso della procedura concordataria, condizionandone peraltro l’esito finale al perfezionamento definitivo del concordato. Passando alla modalità di tutela dei creditori che non concorrono all’approvazione della proposta, viene prospettata la possibilità che la difficoltosa conciliazione delle regole che disciplinano l’approvazione a maggioranza del concordato (artt. 128, comma 1°, e 177, comma 1°, l. fall.) e la normativa societaria che, in tema di fusione, riconosce invece ai creditori il diritto individuale di opposizione (art. 2503 c.c.), venga risolta mediante il disconoscimento di tale diritto, affidando la tutela del ceto creditorio ai soli rimedi previsti in ambito concorsuale. Non diversamente degli obbligazionisti, i creditori concorsuali costituiscono infatti una sorta di “comunità accidentale”, dal momento che è loro vietato di agire individualmente nei confronti del patrimonio sociale ed è prevista un’organizzazione di gruppo (i.e. concorsuale) tesa a risolvere gli eventuali conflitti di interessi tra gli stessi creditori. Dal che l’applicazione a questi ultimi dello stesso regime (di esclusione dal diritto di opposizione) riservato espressamente agli obbligazionisti dall’art. 2503-bis c.c. Tale soluzione viene, infine, confortata da ulteriori considerazioni concernenti, da un lato, la modalità di espressione della volontà dei creditori concorsuali nelle forme della mera partecipazione alla volontà del gruppo e, dall’altro, il combinato disposto degli artt. 2503, comma 1, c.c., e 128, comma 1°, e 177, comma 1°, l. fall., ai sensi del quale il consenso dei creditori anteriori all’iscrizione camerale del progetto di fusione deve considerarsi prestato qualora l’offerta concordataria (implicante la fusione) risulti approvata dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti. / The doctoral thesis, about “The protection of shareholders and creditors in the merger as a means of insolvency arrangement”, consists of three chapters. In the first one, the work moves from the observation of the low use of the transaction under investigation, to which the Italian scholars and case law have devoted little attention. The lack of coordination between the regulatory framework (and processes) company law and insolvency law is identified as the main reason of the limited practice of the institution and the consequent need for an interpretative work of reconstruction. The critical review of the institute moves by evaluating the eligibility of a merger as a means of an insolvency arrangement with both conservation and the claims settlement purposes; and this is realized through the possible application by analogy of article 2499 c.c., which in terms of transformation allows the transaction only to the extent compatible with the purposes and status of the procedure; or through the implementation of solutions made in the other (main) foreign experiences. This issue is resolved positively, on the one hand, by emphasizing the importance of systematic and innovative articles 124 and 160 l. fall., to the extent they deal with the wide range of solutions in which the proponent can choose; on the other hand, focusing on solutions, all basically positive, accepted by other jurisdictions in order to contemplate the possibility of a merger as a way of an executive plan of adjustment of the crisis or insolvency. The work goes on - in the second chapter - to identify the interests involved in the transaction distinguishing them, in this regard, in two different sets: the shareholders of the company in the procedure, and that of its creditors. As for the former, the prejudice to their position is due to the controversy over the dating of membership retention, in the light of the inevitable reduction in the value (at least) of the company's assets in the accounting procedure. It’s first evaluated the situation in which the value of the capital is zero, resulting in eligibility for the merger only if the real value of the assets is more than that amount; then, it evaluates the different circumstances in which - even though the entity's shareholders agreed to retain a positive value even accounting - some members are found to possess, after the merger and because of the determination of a particular exchange, a share less than the minimum convertible, thus in effect being “excluded” by the surviving or resulting company. In both events, it is then addressed (and answered in the affirmative) the eligibility of a majority decision of members, also called into question by some in favor of the unanimity, where it is breached the right of everyone to the conservation status of the members: and this, both because of the legislative provision limiting the cash compensation to ten percent of the shares allocated, thereby indirectly excluding the possibility of fully compensatory adjustments of the position of some members; whereas both the fairness of the exchange, in compliance with the rules laid down for the protection of rights (information) of the shareholders and, in any case, the presence of contexts in which the general remedies for corporate can be used. As for the risk faced by creditors, the analysis is conducted on two different “tracks”: the creditors that contribute to the approval of the plan are in fact exposed to the risk that the proposal they put (with the approval) satisfaction hopes suffer a setback, due to the failure to approve the merger by shareholders; and the creditors against the proposal agreed, which are instead exposed to the risk that the majority approval decisions of the proposal would (eventually) affect their interests. In the third chapter, divided into two sections, the remedies are identified to claim protection of their positions. In the first, we focus on whether the loss of membership can be somehow avoided or, under certain conditions, if such injury can find suitable refreshment: it’s endorsed the first argument - supported by the prevailing doctrine – in which the existence of an injury resulting from the loss of membership will be seen in it, only if - the outcome of judicial scrutiny found in the incongruity of the chosen exchange rate or, more generally, an abuse of the decision-making power of the majority. In this context, there are two main instruments prepared by the legislature to defend the position of minority shareholders: the first mold “precautionary” for the aware of the right to vote by the majority of the capital, and related to the discipline the advertising requirements set by the articles 2501-ter, paragraph 3, c.c. and 2502-septies, paragraph 1, c.c., and the second, however, typically corporate, relating to appeals of the resolution (i.e. council meeting) to approve the project under articles 2373 and 2391 c.c. and, after signing the Chamber of the act, action for damages pursuant to art. 2504-quater, paragraph 2, Civil Code. Moving from the observation that the range of remedies provided for company law solution may appear inattentive to the position of minority shareholders even if the merger is entirely foreign to the arrangement purposes - the doctrine is evaluated the possibility that when the merger represents the tool for implementing a mutually agreed solution of the crisis, the figure of the partners can be assimilated to that of creditors, and this, of course, to the extent in which they are involved with “compromised” by the insolvency process. Although this “retraining” seems impractical at the national level, it is evaluated (and criticized) a recent bill of the German Federal Government (Bundesregierung Gesetzentwurf), which reserves to protect the position of shareholders in insolvency remedies just by turning off - once admitted the company agreed to - those generally provided by corporate regulations. The second section examines the mode of protection of creditors who approved the agreement and, subsequently, the protection of creditors against the proposal. As for the former, rather than resorting to reconstructions of doctrine (especially the German one) aimed at reducing the decision-making power of shareholders, we face the possibility of entrusting the protection of creditors ' expectations for the coordination of the decision-making procedure provided for the company with the procedural course of the arrangement. It is clear that the danger of the creditors occurs only if the adoption of corporate resolutions required to implement the merger may be delayed until the execution phase of the agreement, thus giving to the arrangement a merely programmatic rule. And these “problems” could be avoided by starting the process at the same meeting or during the insolvency procedure, however, influencing the final outcome to the improvement of the final agreement. Turning to the ways of protecting creditors which do not contribute to the approval of the proposal, the difficult reconciliation of the rules governing the approval of a majority arrangement agreed (art. 128, paragraph 1, and 177, paragraph 1, l. fall.) and that, in terms of a merger, recognizes the individual right of creditors to oppose (art. 2503 cc), can be settled by their failure to recognize this right, entrusting the protection class of creditors only remedies provided for in the field of competition. Like bondholders, creditors bankruptcy constitute in fact a sort of “community accidental”, since they are forbidden to go it alone against the assets of an organization and is expected to group (i.e. competition) aims to resolve any conflicts of interests between the creditors themselves.

La tesi ha ad oggetto lo studio dei rapporti tra il trust e il nucleo di principi inderogabili in materia di crisi dell’impresa esercitata in forma societaria e delle sue soluzioni “negoziali” (: piani attestati, accordi di ristrutturazione, concordato preventivo) tanto in termini di compatibilità sistematico-astratta, quanto con riguardo alle funzioni concrete che detto istituto può svolgere in tali contesti. Il primo capitolo analizza le problematiche connesse alla fattispecie, diffusa nella prassi, del c.d. trust liquidatorio “extra-concorsuale”, anche alla luce delle regole che, in common law, disciplinano le interferenze tra «trust» e «insolvenza», sia del settlor sia del trustee, giungendo a negarne la legittimità. Il capitolo secondo prosegue con l’analisi comparatistica degli ulteriori istituti e contesti, propri del diritto statunitense e inglese, nei quali il trust viene utilizzato, a vari scopi, nell’ambito delle soluzioni non fallimentari della crisi d’impresa. Il terzo capitolo è dedicato all’esame delle fattispecie – diverse da quelle considerate nel capitolo primo – di trust nell’ambito delle tecniche di regolazione della crisi d’impresa, alternative al fallimento, nell’ordinamento italiano (: piani attestati, accordi di ristrutturazione e concordato preventivo): da una parte, sulla scorta degli esiti dell’analisi, svolta nel capitolo secondo, quanto agli utilizzi del trust nella crisi d’impresa societaria tipici dei sistemi statunitense e inglese; dall’altra, tenendo ferme le risultanze, emerse nel capitolo primo, in ordine al rapporto tra fenomeno fiduciario anglosassone e diritto fallimentare. / My dissertation deals with the compatibility of the «trust» – as a “foreign” institution – with the basic principles of corporate debt restructuring and/or reorganization in Italian bankruptcy law. More specifically, it draws extensively on the evidences from the common law experiences, with regard both to the general relationship between trusts and bankruptcy law [i.e. the treatment of the trust (rectius: the rights of the parties involved as well as their creditors) in the subsequent bankruptcy respectively of the trustee or the settlor] and to how and to which purposes are trusts used specifically in the corporate distress framework. The first chapter analyzes and criticizes a line of Italian cases dealing with the use of the trust as a form of private regulation of the corporate crisis. The second chapter further explores the functions played by trusts in the corporate bankruptcy – and their limits – in North-American and English law. The third chapter draws the consequences for Italian regulation on corporate restructuring, developing a new model on the use of trusts within said scope.

Diss. iur. Bern, 1975.

A tese dedica-se ao estudo da relação jurídica de direito processual instaurada para desenvolver a recuperação judicial. Os primeiros capítulos (Capítulos I a IX) contêm a apresentação e a discussão dos princípios com base nos quais o processo de recuperação judicial deve ser interpretado. A partir da premissa de que a recuperação judicial objetiva a manutenção da empresa, e não a manutenção do devedor na condução da empresa, conclui-se que a manutenção da empresa sob condução de outro empresário é solução legal igualmente relevante. Qualifica-se a recuperação judicial como uma exceção à decisão dos consumidores, que, antes do processo, decidiram não mais consumir (em volume suficiente) os produtos resultantes do exercício da empresa pelo devedor que pede recuperação. Prossegue-se com a identificação da litigiosidade na recuperação judicial e, consequentemente, na sua natureza processual (e não contratual). Identifica-se a recuperação judicial como direito material à modificação de parte das obrigações do devedor empresário, exercido pela via de um processo diferenciado de conhecimento pela outorga de tutela constitutiva, e decorrente dos seguintes fatos: crise econômico-financeira, empresa viável e plano viável. Trata-se dos quatro interesses envolvidos na recuperação judicial: tutela do devedor (de modificar suas obrigações), tutela dos credores (de satisfazer seus créditos pela excussão de bens do devedor), tutela do interesse difuso de manutenção da empresa e tutela da minoria dos credores (que divergirem a respeito da modificação de seus créditos). Dá-se notícia do instituto semelhante no direito italiano (concordato preventivo) em razão de ter servido de inspiração para a legislação brasileira e de também conter a discussão a possibilidade de o Judiciário exercer controle sobre a viabilidade do plano (giudizio di fattibilità). Nos capítulos seguintes (Capítulos X a XV), discutem-se itens que constituem o processo de recuperação judicial, como os elementos da demanda, as condições da ação, o litisconsórcio, a objeção e o exercício do direito de defesa, a atividade probatória e os principais poderes processuais do Juiz, do Ministério Público, do Administrar, do Devedor, dos Credores sujeitos e dos nao sujeitos a recuperacao. Os Capitulos XVI e XVII contem o cerne do trabalho, com a defesa da tese de que cabe ao Judiciario exercer jurisdição contenciosa (e nao mero juizo homologatorio) acerca da existencia dos fatos constitutivos do direito a modificacao de parte de suas obrigacoes. Segue o Capitulo XVIII, no qual se faz analise dos requisitos e efeitos materiais e processuais das sete principais decisoes que dao corpo ao processo de recuperacao judicial. Destaque-se, neste ponto, a defesa da tese de que a decisao de impugnacao de credito nao faca coisa julgada material (em relacao a existencia do credito). O Capitulo XIX trata do possivel concurso comum entre credores sujeitos a recuperacao e credores nao sujeitos a recuperacao, da natureza juridica da indicacao de bens como meio de recuperacao e da contradicao entre nao fazer controle da viabilidade do plano mas, posteriormente, impedir que os credores nao sujeitos a recuperacao tenham acesso ao patrimônio do devedor (sob o fundamento da manutencao da empresa). / La tesi e dedicata allo studio del rapporto giuridico di diritto processuale stabilito per sviluppare la recuperacao judicial (la figura della legge brasiliana equivalente al concordato preventivo regulato della Legge Falimentare - Regio Decreto 16 marzo 1942). I primi capitoli (capitoli da I a IX) contengono la presentazione e la discussione dei principi su cui devono essere interpretati il processo. Dalla premessa che l\'obiettivo e la manutenzione della affari, e non la manutenzione dell affari sul controle del debitore, si conclude che il manutenzione dell affari sotto la guida un altro imprenditore e anche soluzione giuridica pertinente. Qualifica la recuperacao judicial come eccezione alla decisione dei consumatori, che, prima del processo, hanno deciso di consumare non piu (in volume sufficiente) i prodotti del debitore. Si prosegue con l\'identificazione dell litigio nel processo e, di conseguenza, della sua natura procedurale (e non contrattuale). Identifica la recuperacao judicial o come diritto soggetivo alla modifica degli obblighi dell\'imprenditore debitore, esercitato per mezzo di un tipo specifico di processo e derivato degli seguenti fatti: crisi economica e finanziaria, affari viabile e piano viabile. Si trata dei quattro interessi coinvolti nell processo: la tutela del debitore (di modificare i suoi obblighi), la protezione dei creditori (per soddisfare i suoi crediti per lacesso al patrimonio del debitore), la tutela degli interessi diffusi di manutenzione dell negozio e di tutela della minoranza dei creditori (che differiscono per quanto riguarda la modifica dei loro crediti). Si da notizia di símile istituto nel diritto italiano (il concordato preventivo) per aver servito come ispirazione alla legislazione brasiliana e per contenere anche la discussine su la attribuizzione del tribunale di controllare la fattibilita del piano (giudizio di fattibilita). Nei capitoli successivi (capitoli X al XV), sono dibattuti gli elementi che costituiscono il processo, gli elementi della domanda, le condizioni per esistere il diritto ao giudizio di merito, il litisconsorzio, la opposizione e l\'esercizio del diritto di difesa, l\'attivita probatoria e i principali poteri processuali del giudice, del pubblici ministeri, del commisario giudiziale, dell debitore, i creditori soggetti e non soggetti al processo. Capitoli XVI e XVII contengono il nucleo del lavoro, con la tesi che spetta ai tribunali di esercitare la giurisdizione contenziosa (e non appena il giudizio di ommologazione) sull\'esistenza dei fatti da cui deriva il diritto di modificare parte degli obblighi dell debitore. Segue il capitolo XVIII, in cui si fa l\'analisi dei requisiti e degli effetti sostanziali e procedurali delle sette decisioni importanti che incarnano il processo. Si enfatizza in questo punto la difesa della tesi che il giudizio sull raporto credito-debito non faccia res judicata (relativamente all\'esistenza del credito). Il capitolo XIX studia (i) la possibile concorrenza tra i creditori soggetti e quelli non soggeti al processo su i beni dell debitore, (ii) la natura giuridica della indicazini di beni nel piano come mezzo di implementarlo e (iii) la contraddizione tra non controllare la fattibilita del piano, ma poi impedire i creditori non soggette al processo di avere accesso ai beni del debitore (usando come argomento la necessita di mantenere laffari).