El nemo ad factum praecise cogi potest es un viejo adagio de larga data, de origen medieval, y con amplia influencia en la doctrina francesa civilista de los ochocientos de manera previa y posterior al Code Civil de 1804. Dicho adagio fue clásicamente entendido como la incoercibilidad de las obligaciones de hacer y de no hacer (con el consecuente remedio material de la indemnización de daños y perjuicios) y la prohibición del uso de la violencia en la técnica de la ejecución forzada (que prohibía el uso de las técnicas de ejecución directa sobre el cuerpo de la persona y técnicas de ejecución indirecta como las astreintes), y ha tenido un impacto histórico sobre el numeral 1 de los artículos 1150 y 1158 del Código Civil peruano de 1984, a través de los Códigos Civiles argentino de 1871 y brasileño de 1916 que influenciaron a su antecedente directo (el artículo 1186 del Código Civil peruano de 1936). En la presente investigación, a través del estudio histórico y la actualidad del nemo ad factum en el derecho francés y en las principales experiencias jurídicas y en los Modelos de Contratación europeo, se busca demostrar que dicho adagio ha perdido su sentido original, no siendo incompatible con la tutela específica de las obligaciones de hacer y no hacer infungibles ni con las astreintes. Conjuntamente con ello, mediante un estudio del fenómeno de la despatrimonialización del Derecho Civil y de las relaciones circulares entre derecho material y derecho procesal, se busca deconstruir el entendimiento mayoritario de la doctrina civilista peruana sobre los numerales 1 de los artículos 1150 y 1158, buscando una reinterpretación que apunte hacia una tutela específica de las obligaciones de hacer y de no hacer infungibles como regla general. Asimismo, se pretende descartar la prohibición del uso de las astreintes como supuesto de violencia que estaría prohibido por el nemo ad factum praecise cogi potest. Finalmente, se propone cuatro sentidos para entender la institución de la “ejecución forzada” en los numerales 1 de los artículos 1150 y 1158 del CC peruano de 1984, para, posteriormente, optar por el sentido interpretativo más adecuado que sería entender que estas normas jurídicas regulan tanto el remedio material de la tutela específica para el incumplimiento de las obligaciones de hacer y de no hacer infungibles como regla general y, además, la prohibición de la violencia a través de medios ejecutivos directos sobre la persona del deudor en la “ejecución forzada”, entendida ésta como una categoría doctrinaria y dogmática. Por lo tanto, sería una norma híbrida que regula aspectos materiales y procesales. / The nemo ad factum praecise cogi potest is and old adage in legal history with a medieval origin, and with a wide influence on the XVIIIth Century French Private Law and also the jurisprudence after the birth of the Civile Code of 1804. That adage was understood, originally, as the impossibility to enforce obligations to do and not to do (with the consequent remedy of compensation for damages) and the proscription of the use of violence in the enforcement (that prohibited, originally, the use of enforcement means on the body of the person and indirect enforcement or coercive means such as astreintes), and has had a historical impact section 1150.1 and 1158.1 of the Peruvian Civil Code 3 of 1984, being that the Argentinian Civil Code of 1871 and Brazilian Civil Code of 1916 determined its direct antecedent (that is, the section 1186 of the Peruvian Civil Code of 1936). The present work, on the basis of a historical analysis and a study of the current legal context in French law and other legal systems, and the main European Contract Models, intends to demonstrate that adage nemo ad factum has lost its original meaning, neither being incompatible with the specific performance of obligations to do and not to do nor the astreintes. Together with that, on the basis of the awareness that just a monetary protection is not enough to get an appropriate performance of the rights in Private Law, and the circular relation between Private Law and Procedural Law, it is sought to deconstruct the understanding of a majority of the Peruvian Private Law jurisprudence about sections 1150.1 and 1158.1, searching for a reinterpretation that may be able to reach an specific performance of the obligations to do and not do as a general rule. Furthermore, it is intended to rule out the prohibition of the use of astreintes as a case of violence that would be covered by the nemo ad factum praecise cogi potest. Finally, it is proposed four interpretative meanings to understand the legal term “enforcement” in sections 1150.1 and 1158.1, and, as a result of this, it will be proposed the most appropriate meaning, that is, that the remedy for personal obligations to do and no to do’s breach is indeed the specific performance as a general rule and, also, the prohibition of violence through direct enforcement means on the person of the debtor in the enforcement, that understood as a doctrinal and dogmatic category. Therefore, it would be a hybrid legal rule that contains elements of Private Law and Procedural Law.

El propósito del proceso fue en sus orígenes y es en la actualidad, en esencia, generar orden y justicia en la sociedad. Para contrarrestar la naturaleza competitiva del hombre, su ingenio conservativo de sí mismo y su condicionante indispensable para su existencia que es la sociedad, lo llevó a despojar del uso de la fuerza personal al individuo y concentrarlo en una entidad organizadora, administradora y distribuidora. Con el nacimiento del Estado nace la necesidad de parametrar la interacción entre los sujetos para viabilizar, hacer oportuna y no contraproducente la cooperación humana. Esta idea resume con gran injusticia el gran acontecimiento que fue el nacimiento de la jurisdicción. En la necesidad de resolver los conflictos entre los individuos y de resolver las incertidumbres jurídicamente relevantes, debe aparecer entre las partes un tercero legitimado y desinteresado en la causa a resolver. Es así que la jurisdicción surge como actividad de impartir justicia concentrada de forma unitaria, por evolución histórica, en el Poder Judicial del Estado. Función que deviene en un deber del funcionario estatal y del Poder, pues será su decisión, su concepto de lo justo jurídicamente sustentado, el que prevalezca sobre la sociedad y tenga observación forzosa. El ejercicio de la jurisdicción aparece ante el requerimiento de partes que discuten por un interés social con relevancia jurídica en el que el Estado interviene como tercero imparcial que emplea la ley dictada por la voluntad de la nación representada para determinar la resolución del caso. Dentro de este concepto se encierran diversos conceptos ligados íntimamente: la decisión, ejecución, coerción y documentación.

Se investigará la necesidad de establecer un marco procesal propio para los derechos transindividuales (derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos) en materia de legitimidad, a fin de brindar tutela procesal efectiva, dado que la dispersión en nuestro ordenamiento no permite un correcto tratamiento de la legitimación y puede incitar a confusiones, creando con ello una tutela jurisdiccional efectiva de eficacia horizontal y vertical. La importancia de este proyecto es evitar la pérdida de los derechos transindividuales mediante la dotación de un marco procesal adecuado en materia de legitimidad, el cual debo advertir desde ya, que representa una herramienta más, pero muy útil, a fin de acercarnos a la tutela procesal efectiva, garantizando un amplio acceso a la justicia y evitando la falta de predictibilidad.

Esta investigación busca desarrollar el contenido jurídico del principio procesal constitucional de elasticidad, también denominado principio de adecuación de las formalidades al logro de los fines de los procesos constitucionales. Este principio no ha sido desarrollado de manera cabal por nuestra legislación ni por nuestro Tribunal Constitucional a la hora de aplicarlo a sus resoluciones constitucionales, ya que no podemos encontrar una definición del mismo, así como la extensión de sus alcances ni los límites en su aplicación en los procesos constitucionales

La búsqueda de la verdad por un órgano estatal (Ministerio Público) tiene relación con el principio de oficialidad, pues en la investigación del delito destinada a ejercitar la acción penal, deberá obtener los elementos de convicción necesarios para la acreditación de los hechos delictivos, así como para identificar a los autores o partícipes en su comisión, con apoyo de la Policía Nacional del Perú y con las instrucciones generales del Fiscal de la Nacional; puesto que, el Ministerio Publico como órgano autónomo constitucional, tiene el monopolio de la persecución penal, debiendo investigar con fines de averiguación de la verdad, de cuyos elementos de investigación (actos de investigación) podrán solicitar, entre otras cosas, medidas coercitivas para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva. En tal sentido, surge el problema de las convenciones, mejor llamadas “procesales”, pues conforme se puede advertir de los siguientes artículos: 156.3, 350.2 y 352.6, se pude extraer las siguientes estructuras: A. Las partes acuerdan que determinada circunstancia no necesita ser probada. B. Presentado la acusación, los demás sujetos procesales pueden proponer los hechos que aceptan. C. Presentada la acusación, los demás sujetos procesales pueden proponer acuerdos acerca de los medios de prueba que serán necesarios para que determinados hechos se estimen probados. De las cuales, las partes podrán convenir sobre hechos y pruebas, omitiendo que la actividad valorativa del juez resulta esencial en este engranaje de justicia penal cuya finalidad es la averiguación de la verdad de los hechos. Por tanto, en esta actividad valorativa tanto en las situaciones “A” y “B”, en el que se tiene como hecho notorio y hecho acreditado, invade la esfera privada del rol del juez y deslegitima su función dentro del proceso, tanto más, si dichos efectos bien puede realizar el juez considerando como hechos no controvertidos, que en materia civil se conocen como fijación de puntos controvertidos y no controvertidos; sin embargo, el legislador ha querido darles etiqueta de “convenciones probatorias”, cuando incluso estos no admiten solución por autocomposición, habida cuenta que, ello supondría que en la decisión de la resolución del conflicto no tendría mayor relevancia la participación de un tercero. Por tanto, la regulación actual de las “convenciones probatorias” en el proceso penal tienen mucho margen de discusión y debate, además de volverlo ineficaz, por cuanto acordar sobre hechos que pertenecen a la actividad valorativa del juez solo le convendría a priori al Ministerio Público quien se vería morigerado en la búsqueda de prueba de cargo y no convendría a los intereses del imputado, o en todo caso, solo sería una herramienta más para que el juez imparcial pueda evitar mayores pronunciamientos, en vista de la celeridad y en contra posición a la decisión en correspondencia a la realidad, al principio de contradicción y favorecer a la mayor posibilidad al error.

De los procesos constitucionales se puede decir, a grandes rasgos, que constituyen instrumentos a través de los cuales se despliega la potestad jurisdiccional del Estado y se caracterizan porque su creación o configuración suele venir de la propia Constitución y no únicamente de una norma legal. A esta característica (de tipo formal) se puede agregar que los procesos constitucionales tienen como finalidad esencial garantizar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. En nuestro país, la Constitución de 1993 consagra expresamente un total de siete procesos constitucionales (aunque, atendiendo a su finalidad, la doctrina ha discutido la conveniencia de calificar a algunos de ellos como tales): a) el proceso de hábeas corpus, b) el proceso de amparo, c) el proceso de hábeas data, d) el proceso de cumplimiento, e) el proceso de acción popular, f) el proceso de inconstitucionalidad; y, g) el proceso competencial. De los procesos mencionados, los tres primeros se configuran, por excelencia, como mecanismos orientados a la defensa de la persona frente a aquellos actos u omisiones que vulneran o amenazan sus derechos fundamentales. De ahí que puedan ser agrupados bajo la denominación de “procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales” o “procesos constitucionales de libertad”.

Como primera idea, dejar en claro, que el Juez puede admitir la carga de la prueba dinámica en el proceso civil peruano, cuando advierta que a las partes del proceso se le está vulnerado un derecho fundamental y ,como consecuencia de ello, podría inaplicar el artículo 196 respecto a la institución de la carga de la prueba estática que regula el Código Procesal Civil, pudiendo adoptar otro tipo carga como la carga de la prueba dinámica al observarse indefensión, tal como lo establece el artículo 139 inciso 14 de la Constitución Política del Perú de 1993 “ El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (…)”. En ese sentido, para que pueda aplicarse otros tipos de instituciones que no están reguladas o reconocidas en un determinado sistema jurídico –como la carga de la prueba dinámica–, es importante establecer que a la fecha nos encontramos ante un Estado Constitucional que protege valores y principios constitucionales: la dignidad de la persona humana, el respeto de los derechos fundamentales, la división de poderes, la primacía de la Constitución sobre la ley, la independencia de los órganos jurisdiccionales, entre otros. Al hablar sobre el Estado Constitucional, involucra a todo el ordenamiento jurídico –sin excepción–cuya finalidad suprema es la de velar por el respeto y la dignidad de los derechos fundamentales de la persona; con relación al estudio del derecho procesal, surge varios tipos de paradigmas (pensamientos adoptadas en una determina época y que paran en constante cambio) que se dieron a raíz de la historia como consecuencia del tipo de estudio en un determinado momento, por lo que, se puede advertir cuatro tipos o etapas de estudio: etapa de practica forense, etapa del procedimentalismo, etapa del procesalismo científico y la etapa de la constitucionalización del derecho procesal. En ese orden de ideas, la primera etapa involucraba el estudio de técnicas de defensa que se realiza ante el Juez o Tribunal, esto es, se enseñaba como preparar la demanda, formular los alegatos, preparar los recursos, entre otros; en cuanto a la segunda etapa, estaba referido al estudio del derecho procesal al estudio de la ley y su método de estudio era el exegesis; la tercera etapa, por su parte, estaba diseñado ya no al estudio de la ley sino más bien estaba referido a los conceptos del derecho procesal como en un primer momento se dio el debate en Alemania sobre la definición del derecho de acción para luego desarrollarse en Italia y otros países; y por última etapa, estaba en función al nuevo estudio de dicha disciplina, esto es, incorporación de los valores y principios constitucionales. En esta nueva forma de estudiar el derecho procesal, se puede citar algunos autores muy importantes que influenciaron dicho movimiento como Gustavo Zagrebrelsky donde a través de su libro “El Derecho Dúctil” hace una clasificación de los tipos de Estado que se ha dado en el historia como el Estado Divino, Estado Absoluto, Estado de Derecho y Estado Constitucional, donde refiere que como nuevo paradigma o revolución científica estamos actualmente bajo la directriz de valores y principios constitucionales y, otro autor es, Peter Haberle mediante la cual expresa en su libro “El Estado Constitucional” que si en la Constitución no se incorpora los valores y principios constitucionales no estamos hablando de un Estado Constitucional a pesar que haya Constitución. Siendo ello así, bajo los valores y principios constitucionales el Juez al advertir que se está afectando derechos fundamentales y va en contra de dichas garantías, el operador de Justicia tendría que inaplicar, para el caso en concreto, la carga de la prueba estática y optar por admitir la carga de la prueba dinámica para resolver la controversia suscitada.

Los mitos –dice De Trazegnies– son saludables y enriquecedores con relación a esas verdades y a esos conocimientos que no pueden ser expresados sino míticamente. Pero cuando la forma mítica desciende del plano de los grandes misterios de la Divinidad; del Cosmos y del Yo y pasa a sustituirse a la razón o a la observación en los campos propios del análisis crítico o de la comprobación rigurosa de los hechos, entonces el mito se prostituye y se convierte en pseudo-ciencia o en pseudo-historia; en este caso su función es empequeñecedora y oscurecedora antes que iluminadora y ampliadora de la conciencia. Como se puede apreciar, la historia –y, en esa medida, nuestro propio conocimiento– está salpicada y contaminada por mitos y leyendas, absurdas creencias y afirmaciones inexactas. La doble instancia es parte de esta historia. La historia de los mitos.

¿Cómo se incorpora al Proceso el Derecho extranjero declarado aplicable por nuestras normas de conflicto? Dado el carácter bilateral de la norma de conflicto, es posible que el Derecho aplicable al fondo de la controversia sea nacional o extranjero. En ese sentido, a pesar de que el porcentaje de litigios en el Perú donde existe una relación privada internacional está en aumento, uno de los mayores retos que aún enfrenta nuestra legislación es sobre la incorporación del Derecho extranjero al Proceso. Al respecto, tanto el Código Bustamante como la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de 1979, expresan la obligatoriedad de los Jueces y autoridades de los Estados partes de aplicar el Derecho extranjero tal como lo harían con su Derecho nacional. Sin embargo, fuera del ámbito de aplicación de estos instrumentos internacionales, se encuentra la discordancia entre lo dispuesto por el Código Civil y el Código Procesal Civil. Mientras que el primero dispone la aplicación del Derecho extranjero de oficio, estableciendo que las partes “pueden” ofrecer medios probatorios destinados acreditar la existencia y sentido de este, contrario sensu, el Código Procesal Civil le otorga un tratamiento de hecho, imponiendo a la parte que lo invoca el “deber” de probarlo. En ese contexto, el presente trabajo de investigación analiza de manera crítica la estructura procesal de la prueba del Derecho extranjero en el Perú, así como el rol de los Jueces y las partes en su tratamiento.

Las audiencias arbitrales virtuales arribaron y/o tuvieron mayor exposición con la pandemia mundial del Covid-19, por lo que sus particularidades han ido evolucionando con el transcurso del tiempo. En la actualidad incluso aún persisten ciertas controversias sobre el cumplimiento de las garantías procesales durante el desarrollo de estas. En el presente trabajo académico se realizará un análisis respecto al impacto de las audiencias arbitrales virtuales en base a la práctica común de este acto, teniendo en cuenta que el contexto social ha cambiado considerablemente hasta el momento, generando así distintas adaptaciones en su uso, por lo será relevante observar si el desarrollo de estas audiencias dentro del marco de la virtualidad cumple específicamente con asegurar el derecho debido proceso con el que cuentan las partes dentro de un arbitraje. En ese sentido, se examinarán distintos supuestos en los que el cumplimiento del referido derecho pueda resultar afectado, entre los que resaltan la falta de conocimiento tecnológico y los problemas de conexión, tanto como por el lado de las partes como por el de los árbitros, ya que estos son los actores principales del proceso arbitral. Asimismo, se abordará la pregunta sobre la posibilidad de la anulación de laudos arbitrales en estos casos, teniendo en consideración los límites existentes de este medio impugnativo. Por tanto, para alcanzar el desarrollo de este análisis se ha revisado la normativa vigente correspondiente, jurisprudencia sobre arbitraje y distintos textos académicos que guardan relación con las problemáticas propuestas, lo cual otorga un mayor respaldo a las conclusiones de este trabajo. / The virtual arbitral proceedings emerged and/or had greater exposure with the global Covid-19 pandemic, causing their particularities to evolve over time. Currently, certain controversies persist regarding compliance to procedural guarantees during the course of these proceedings. In this academic report, an analysis will be conducted regarding the impact of virtual arbitral proceedings based on the common practice of this act, considering that the social context has significantly changed over time resulting in different adaptations in its usage. It will be relevant to observe if the development of these proceedings within the virtuality framework ensures the due process rights that parties have within an arbitration. In this regard, different scenarios will be examined in which the compliance of the referred right may be affected, including the lack of technological knowledge and connectivity problems which stand out as for the parties and the arbitrators, as they are the key actors of the arbitral process. Likewise, the question of the possibly annulment of arbitral awards will be addressed, taking into consideration the existing limitations of these challenge mechanism. Therefore, to achieve the development of this analysis, the relevant current regulations, arbitration jurisprudence and different academic texts related to the proposed issues have been reviewed. This provides greater support to the conclusions of this report. / Trabajo académico