本論文乃以日本之法制與實務為主，並輔以學說見解，探討有關子女交付請求紛爭之種種，此外，亦就我國實體法及程序法上與子女交付請求紛爭有關規定加以介紹；由於我國諸多法規修正未久 ，因此，若能援用法制上相近之日本實務、學說以為參考，使上述法規之適用得以無誤，實務之運作得以順遂，以謀求子女之福祉以及紛爭之解決，則甚幸矣。 本論文共分為引論、本論及結論三部分。 引論部分乃以前言、子女交付請求於親子法上之定位及子女交付請求於親權法上之定位三者所構成；前言旨在說明有關研究本身之種種，比如研究動機、研究目的、研究方法、研究範圍等等，並就若干名詞作一探討；由於子女交付請求乃親權內容之一，屬於親子法律關係之一環，因此，本論文於進入子女交付請求本身探討之前，先就其於親子法上、親權法上之定位作一說明，以求正本清源；惟因本論部分中有關子女交付請求本身之探討係以日本法為中心，因之，於引論部分有關子女交付請求於親子法、親權法上之定位，亦以日本法為中心，以求統一，此點合先敘明。 本論部分旨在探討子女交付請求之實體、程序之核心問題；有關子女交付請求本身，在實體部份，關於子女交付請求所保護之法利益，亦即子女交付請求之性質如何？學說與實務未必一致；在程序部份，關於上述所保護之法利益，其種種救濟手段間，甚至其強制執行方法，其間之界限未必有明確基準；凡此種種，皆是本論所欲探討之重點；最後，並就日本人身保護法與子女交付請求之關係作一介紹。而本論亦如同引論，仍以日本法制學說實務為說明依據，蓋其法制較為完備，資料亦較為豐富故也。 結論部分旨在就子女交付請求相關問題，整理我國之法制、學說與實務之見解。雖然日本實體法規範並未就子女交付請求權予以明文規定，然而實務與學說卻積極予以承認，並不斷自其性質、要件之檢討中，探求子女利益之所在；就此而言，我國實體法規範雖亦無明文承認子女交付請求權，然而我國實務與學說一如日本，亦肯定子女交付請求權；因而，日本實務與學說之見解或可參考援用。此外，日本於程序法上，由於日本家事審判法與日本人身保護法之規範與實務之適用，使得日本子女交付請求程序由一元而為多元；反觀我國法制，由於民國八十八年二月三日公布之民事訴訟法及非訟事件法部分條文修正之結果，使得有關子女監護問題，其程序由一元而為二元；因此，於此修正後，我國有關子女監護之程序發展，更有必要藉由以多元法制行之有年之日本實務與學說見解，作為我國今後程序法上所面臨問題之參考依據。本部之最後，則以日本法制於我國之啟迪，試圖由其中發現我國法制之缺失，甚至窺探出未來子女交付請求問題之思考方向，作為本論文之結語。 目 次 第一部 引論─親子法、親權與子女交付請求 1 第一章 前言 2 第一節 研究動機與目的 2 第二節 研究方法與範圍 3 第三節 名詞探討 4 第二章 子女交付請求在親子法上之定位 7 第一節 親子法之概念 8 第一項 親子法之歷史演變 8 第一款 在親子法之前 8 第二款 親子法之演變 9 第三款 子女之權利(兒童之權利) 11 第二項 親子法上之親子 12 第一款 決定法律上親子之目的 13 第二款 生物學上之親子與法律上之親子 14 第三款 法律上親子之決定要素 15 第四款 法律上親子之種類 18 第五款 科技發展對法律上親子之影響 26 第二節 親子法之內容與指導原則 29 第一項 親子法之內容 29 第二項 親子法之指導原則 30 第一款 親子法指導原則之演變 30 第二款 親子法之指導原則一為子女之利益 30 第三節 親子法上之子女交付請求 34 第一項 子女交付請求之定位 34 第二項 子女利益與子女交付請求 35 第三章 子女交付請求在親權法上之定位 37 第一節 親權之概念 37 第一項 親權之演變、意義與性質 38 第一款 親權之演變 38 第二款 親權之現代意義 39 第三款 親權之性質 39 第二項 親權與監護 47 第一款 監護教育權利義務規定 47 第二款 親權與監護之異同 49 第二節 親權人之決定與種類 56 第一項 親權人之決定 56 第一款 法律上之父母與親權人 56 第二款 親權人「決定」之意含 57 第二項 親權人之類型 63 第三節 親權之行使與親權之內容 66 第一項 親權之行使 66 第二項 親權之內容 68 第四節 子女交付請求與其他親權之關係 69 第一項 親權之行使與子女交付請求 69 第二項 親權之內容與子女交付請求 70 第一款 身上監護與子女交付請求 70 第二款 居所指定與子女交付 72 第二部 本論一子女交付請求之實體、程序及人身保護 75 第四章 子女交付請求實體論之一─子女交付請求之意義、性質與類型75 第一節 子女交付請求之意義 76 第二節 子女交付之性質 78 第一項 子女交付請求性質之演變 78 第一款 準物之交付請求 79 第二款 妨害排除請求 79 第二項 現代子女交付之性質 81 第三節 子女交付請求之類型 84 第一項 子女交付請求類型之演變 84 第二項 子女交付請求類型之區分 86 第一款 以請求主體為區分標準 87 第二款 以程序為區分標準 89 第五章 子女交付請求之實體論之二─子女交付請求之要件 91 第一節 離婚與子女交付請求 91 第二節 親權人、監護人指定、變更之基準 94 第一項 基準之演變 95 第二項 基準之內容 95 第一款 親權人、監護人指定之基準 97 第二款 親權人、監護人變更之基準 101 第三項 小結 103 第三節 子女交付請求之要件 104 第一項 要件之演變 105 第二項 子女交付於訴訟上之判斷要件 107 第一款 妨害存在 107 第二款 子女自由意思 109 第三款 權利濫用 111 第三項 子女交付於家事審判上之判斷基準 112 第四項 小結 113 第六章 子女交付之程序論─裁判管轄與執行 115 第一節 子女交付之裁判管轄 115 第一項 裁判管轄類型之演變 116 第二項 裁判管轄之類型 117 第一款 民事訴訟 118 第二款 家事審判 119 第三款 人身保護請求 121 第二節 裁判管轄類型之應用與評價 122 第一項 應用爭點 123 第一款 共同親權人間之子女交付請求 123 第二款 親權人對非親權人、監護人(父母)之子女交付請 求 129 第三款 親權人對第三人之子女交付請求 135 第二項 子女交付訴訟與審判之關係 138 第三項 小結 139 第三節 子女交付之強制執行 140 第一項 子女交付強制執行之概念 141 第一款 裁判管轄類型與執行 141 第二款 子女交付執行之演變 142 第二項 子女交付之執行否定論(自力救濟說) 143 第三項 子女交付於訴訟上之執行(肯定論) 144 第一款 間接強制說 144 第二款 直接強制說 145 第三款 折衷說 147 第四項 子女交付家事審判之執行(肯定論) 149 第五項 小結 150 第七章 子女交付請求與人身保護 151 第一節 適用緣起 152 第二節 子女人身保護請求之性質與要件 155 第一項 性質 156 第二項 要件 157 第一款 拘束事實存在 158 第二款 拘束係違法(非依法律上正當程序) 160 第三款 拘束違法係顯著 162 第四款 無其他法律救濟係明白 164 第三節 子女人身保護請求之裁判與執行 165 第一項 裁判 166 第二項 執行 168 第三項 實例探討─未婚母事件 169 第一款 事實經過 169 第二款 監護權人對非監護權人部分 172 第三款 非監護權人對監護權人部分 174 第四款 事件結局 175 第四節 子女人身保護請求之適用評價與近期發展 176 第一項 適用評價 177 第二項 近期發展 179 第五節 小結 181 第三部 結論─我國法制、實務之研討 183 第八章 我國子女交付請求之法制與實務 184 第一節 法制概述 184 第一項 實體法相關規範 185 第一款 離婚後子女親權人之決定 186 第二款 親權人決定之基準 190 第三款 夫妻別居時之親權人決定 191 第四款 選定監護人(第三人)與子女交付請求 194 第二項 程序法相關規範 195 第一款 子女監護之訴訟程序與非訟程序 195 第二款 子女交付請求之程序 198 第三款 子女交付請求之強制執行 199 第二節 實務概況 201 第一項 實例概觀 201 第二項 訴訟爭點 202 第一款 夫妻別居時能否為子女交付請求 202 第二款 子女交付請求之決定基準 203 第三款 民法第一O八九條與子女監護人決定 204 第四款 子女交付請求與子女親權人決定 204 第三節 小結 205 第九章 結語 207 附錄一 日本民法親族(親屬)編部分條文中譯 1-1 附錄二 日本家事審判法部分條文中譯 2-1 附錄三 日本家事審判規則部分條文中譯 3-1 附錄四 日本民事執行法部分條文試譯 4-1 附錄五 日本人身保護法試譯 5-1 附錄六 日本人身保護規則部分條文試譯 6-1 參考文獻 7-1

法定代理權具有包括性，且本人對法定代理人並無控制能力，則如何避免法定代理人背離立法目的—保護未成年人之利益，為自己或他人之利益，而代理未成年人為損害未成年人利益之行為，乃成為一大問題。我國舊法中，除第一百零六條外，欠缺限制法定代理權之規範，實務適用上遂產生許多爭議、疑問。 民國96年5月23日，立法者參考日本立法例，於民法新訂第一千零八十六條第二項「父母之行為與未成年子女之利益相反，依法不得代理時，法院得依父母、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權，為子女選任特別代理人。」，希望透過該條文解決舊法實務之問題。然而在我國條文與日本條文用語有所不同下，我國法是否可如日本法中的利益相反行為制度，發揮一、處理禁止自己代理、雙方代理規定之衍生問題，及二、作為限制法定代理權之上位規範，此二功能，乃是存有爭議的。另外，日本法之利益相反行為制度亦存在許多問題，如：特別代理人制度效果不彰、形式判斷說易於規避、實質判斷說欠缺明確標準等，我國新法是否應全盤引進，乃值得再商榷。 最後，本文結論是反對新法條文和日本法為相同之擴張解釋，並對舊法實務之問題，提出類推適用第一百零七條之看法，希望可以藉此減輕舊法實務所產生之爭議。