Las Compras Públicas abarcan un alto número de transacciones y representan una porción sustancial del producto bruto interno en la mayoría de los países del mundo. Según la Organización Mundial del Comercio (OMC) las compras estatales representan entre el 10% y 15% del producto interno bruto mundial. Es debido a ello que el desempeño correcto del Sistema de Compras Públicas es clave para cualquier economía y su desarrollo. Dada su relevancia social y económica, las políticas de compras públicas no son simplemente una cuestión técnica. Su diseño implica un importante desafío para la intervención estatal, no sólo porque define a la eficiencia con la que el Estado cumple sus tareas, sino también porque desempeña un rol clave en el fomento del desarrollo económico. En esta línea, las políticas de gasto pueden influir de manera sustancial en la adopción de un sendero de desarrollo sostenible, fomentando la producción y comercialización de bienes y servicios más adecuados en términos sociales y ambientales. En tal sentido, es de suma importancia que todo ordenamiento jurídico cuente con un marco regulatorio que permita garantizar, a los futuros proveedores del Estado, el fiel cumplimiento de las obligaciones contraídas por este. No obstante ello, en el transcurso de la presente investigación, observaremos que la Administración Pública detenta determinadas potestades exorbitantes, las cuales han fungido como elemento diferenciador de las contrataciones se realizan entre agentes privados. Resulta claro que, para que el Estado pueda asegurar el cumplimiento de sus fines y garantizar el eficiente manejo de su presupuesto, requiere de facultades que lo posicionen en una situación de preeminencia frente al administrado, dicha situación, evidentemente, encuentra su justificación en el interés público. Sin embargo, actualmente muchas de estas potestades exorbitantes reconocidas al Estado, han ido menguando en cuanto a la intensidad de sus contenidos y su aplicación, dado que la tendencia contemporánea de la Administración Publica es la de garantizar un terreno firme para el inversionista, en el que además, se espera que el riesgo sea el mínimo posible. Para poder cubrir dicha necesidad y a su vez llamar la atención de futuros inversionistas, se ha incluido en el marco de nuestros regímenes de contratación pública, el principio de equilibrio económico financiero, conforme al cual, la expectativa de utilidad del contratista no puede sufrir un menoscabo por razones sobrevinientes o imprevisibles que no le sean imputables, en cuyo caso la Entidad deberá restablecer el beneficio económico previsto. Como referente para el análisis del precitado principio, se analizaron Opiniones emitidas por la Dirección Técnico Normativa del Organismo de Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, OSCE) publicadas en el período de los años 2005 al 2017, en donde se observó cómo la inclusión del principio de equilibrio económico financiero del contrato ha supuesto la atenuación de las potestades exorbitantes reconocidas a la Administración Pública. De igual modo, se examinaron laudos emitidos por Tribunales Arbitrales en los años 2005, 2013 y 2014, en los que apreciaremos cómo la aplicación del principio bajo estudio, incidió en el fallo final que resuelve la controversia. / Trabajo académico

Esta investigación analiza si, durante el periodo de operatividad de la DARES, las compras corporativas intersectoriales de medicamentos fomentaron una mayor participación de postores en las subastas y una mayor competencia en precios. El periodo analizado está comprendido entre los años 2006 y 2012. Para ello, se ha estimado una serie de modelos para evaluar los factores: (a) que posibilitan una mayor participación de postores; (b) que explican el comportamiento de los postores en la etapa de presentación de propuestas económicas iniciales en sobre cerrado; y, (c) que explican el comportamiento de los postores en la etapa de lances verbales (pujas finales). En ese contexto, se ha encontrado evidencia que, cuando la DARES estuvo a cargo del proceso de selección, la agregación de la demanda tuvo un efecto positivo sobre la participación de postores. Asimismo, la bonificación establecida en la Ley N° 27143, que hasta el 2008 lo recibían aquellos postores que fabricaban los productos en territorio nacional, influyó en forma positiva sobre la participación de los mismos, pese a que luego haya generado que en algunas subastas ganen postores que no ofrecieron la puja menor. De otro lado, en cuanto al comportamiento de los postores en la etapa de sobre cerrado, se ha encontrado evidencia que, después del 2008, los postores fueron más agresivos en sus ofertas iniciales. También, se ha encontrado que un mayor número de postores inscritos en cada ítem subastado incentivó que los postores fueran más agresivos en sus ofertas iniciales de sobre cerrado; mientras que aquellos postores con mayor experiencia o mayor control sobre su cadena de comercialización presentaron ofertas iniciales menos agresivas. Finalmente, respecto al comportamiento de los postores en la etapa de lances verbales, se ha encontrado evidencia que, después del 2008, los postores, en promedio, fueron más agresivos en sus pujas finales. Sin embargo, durante el periodo de operatividad de la DARES, los postores que tuvieron mayor participación de mercado fueron menos agresivos en sus ofertas finales. Esto último está asociado al hecho que, coincidentemente, dichos postores compitieron por ítems en los cuales había una mayor cantidad de medicamentos subastados y una menor participación de postores. Asimismo, se ha encontrado que, un mayor número de postores que calificaron a la etapa de lances verbales ha fomentado una mayor competencia en precios. De otro lado, se ha encontrado que, a mayor cantidad de ítems subastados, los postores fueron menos agresivos en sus pujas; incluso, este comportamiento de los postores se acentuó cuando la DARES estuvo a cargo del proceso de selección. / Tesis

Hasta el siglo XX, el estudio de la creación de las leyes ocupaba un espacio importante en el quehacer jurídico. Sin embargo, desde ese entonces hasta ahora, prácticamente se ha perdido todo interés en él, por lo que la validez, alcance e idoneidad de las normas es determinada recién luego de que estas entran en vigencia. En otras palabras, podríamos decir que, actualmente, nuestro Código Penal organiza y regula su catálogo de delitos usando el método de ensayo y error. Esto ocasiona que -entre otras malas prácticas- se proscriba acciones muy similares en distintos tipos penales, lo que significa una sobrenormativización del derecho que provoca confusión en la aplicación de las leyes, inseguridad jurídica e, incluso, impunidad. Un ejemplo claro de excesiva regulación la encontramos en la relación entre dos tipos penales de trascendencia actual: la negociación incompatible como una norma general y la colusión como una norma específica. Ambos delitos mantienen una marcada semejanza: son de mera actividad, protegen el mismo bien jurídico -el interés del Estado en las contrataciones públicas*-, se cometen por funcionarios (sujetos con deberes especiales) en las mismas clases de operaciones o contratos, en contra de la Administración Pública, en agravio del Estado y estipulan una pena abstracta casi idéntica. Ante esta enorme similitud, la presente investigación procura determinar si la colusión es una norma necesaria en nuestra regulación y si su vigencia no conlleva mayores costos que beneficios. Para lograr este objetivo, debemos evaluar si la concertación -único elemento que la diferencia de las demás normas de fraude- de la colusión -norma general- provoca una desvalorización social notoriamente distinta a la negociación incompatible -norma específica-. De ser así, esa sería la única razón que podría justificar la vigencia de un delito que sanciona exclusivamente los fraudes mediante acuerdos, cuando ya contamos con otra norma que sanciona los fraudes en general. Caso contrario, la colusión debe derogarse (por esta y otras razones) y cederle su ámbito de aplicación a la negociación incompatible. Desde nuestra perspectiva, la modalidad de fraude de la colusión no tiene una desvaloración social significativamente distinta a la negociación incompatible, por lo que no se justifica su regulación. Por otro lado, su propia vigencia tiene efectos sumamente nocivos. Por ejemplo, la participación necesaria -exigida en la norma- entorpece la aplicación de sanciones en contra de los funcionarios e, incluso, puede provocar impunidad. Además, la redacción de los dos párrafos de la colusión tampoco es clara, pues confunde la modalidad simple con la tentativa de la modalidad agravada. Por dichas razones, en este trabajo contradecimos 154 años de legislación de delitos de fraude contra la Administración Pública* y proponemos derogar la colusión y ajustar la redacción de la negociación incompatible para que, en adelante, este último sancione los fraudes cometidos mediante concertación (y prescinda de la participación necesaria). Finalmente, también hemos propuesto una pena agravada para las negociaciones incompatibles que, primero, superen un mínimo cuantitativo de perjuicio económico al Estado o, segundo, se cometan en procesos de contratación, actuados en una situación de emergencia, que pongan en serio riesgo o dañen otros bienes jurídicos. / Tesis

La normativa peruana permite que el Poder Ejecutivo realice funciones que le corresponde al Poder Legislativo, ante la existencia de situaciones límites donde dado el supuesto habilitante establecido por la norma constitucional o legal y cumpliendo ciertos requisitos; pueda dictarse medidas extraordinarias que permitan accionar de manera oportuna y eficaz, en concordancia con el interés del estado, en materia financiera y económica. A tal instrumento, se le denomina Decreto de Urgencia, cuyo uso habitual contrasta con los fundamentos establecidos para su emisión, pues a lo largo de los años; se evidencia el exceso en su uso, quedando a voluntad de un reducido grupo de poder y a menester de intereses privados. Por ende, se divisa que el marco jurídico de la Contratación con el Estado a través de la Contratación Directa y viabilizada por Decretos de Urgencia, solo proporciona apariencia de legalidad, generando riesgos sobre todo en cuanto a cómo el Estado realiza el manejo del fondo público, la transparencia con la que se tratan tales datos, y de forma ineludible el creciente fenómeno de corrupción en el país. Empero, la solución a dicha problemática se encuentra en el reforzamiento de parámetros válidos y uniformes que garanticen su emisión de acuerdo a ley, permitiendo sustentar fáctica y jurídicamente su razón de ser y no que solo sirvan para ser enunciados sin más explicación o referencia. Pues las contrataciones con el estado se rigen a través de principios y buscan alcanzar el bien común al menor costo y eficientemente.

El objetivo de la presente investigación es explicar qué criterio general y método de interpretación serían los que más se ajustan a las normas administrativas referidas a las contrataciones del Estado, y cuál es la justificación de la inserción del numeral 49.6 en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, todo ello con motivo de dilucidar si el numeral 49.6, incorporado mediante el Decreto Supremo Nº 168-2020-EF, debe ser interpretado de tal forma que se aplique también a las Adjudicaciones simplificadas que derivan de Concursos Públicos y Licitaciones Públicas. El método empleado en el desarrollo de la presente investigación es el uso de las diversas fuentes del derecho, como la legislación y la doctrina. Así, nos apoyamos en el criterio interpretativo de las normas administrativas propuesto por el abogado Carlos Balbín, ya que su propuesta está ligada a diversos artículos de la Ley de Procedimiento Administrativo General. Las principales conclusiones fueron que, de acuerdo a la finalidad pública, los principios de las contrataciones con el Estado y los derechos de los administrados, el beneficio dirigido a las pequeña y micro empresas no puede ser utilizado en las adjudicaciones simplificadas cuando derivan de otros procedimientos de selección, ya que dicha figura jurídica existe solo con la finalidad de concluir rápidamente con el procedimiento de selección, debido a que esta tiene menos etapas procedimentales, además de menos exigencias y complejidades. / The objective of this research is to explain what general criterion and method of interpretation would be the ones that best conform to the administrative regulations referring to State contracting, and what is the justification for the insertion of numeral 49.6 in the Regulation of the Law of State contracting, all of this for the purpose of elucidating whether numeral 49.6, incorporated by means of Supreme Decree No. 168- 2020-EF, should be interpreted in such a way that it also applies to simplified awards that derive from Public Tenders and Public Tenders. The method used in the development of this research is the use of various sources of law, such as legislation and doctrine. Thus, we rely on the interpretative criterion of the administrative rules proposed by the lawyer Carlos Balbín, since his proposal is linked to various articles of the Law of General Administrative Procedure. The main conclusions were that, according to the public purpose, the principles of contracting with the State and the rights of the administrated, the benefit directed to small and micro enterprises cannot be used in simplified awards when they derive from other procedures. of selection, since this legal figure exists only for the purpose of quickly concluding the selection procedure, because it has fewer procedural stages, as well as fewer demands and complexities.

En nuestro país existen 2769 empresas inhabilitadas para participar en procesos de contratación pública, con sanción vigente. En el último informe oficial de la OSCE, publicado en el año 2017, se ha demostrado que, en el supuesto más grave, por cada proceso de contratación pública en el 72% de procesos de adjudicación, se ha otorgado la buena pro con la participación de solamente, un postor. El índice de competencia es de 1. ¿Qué hacemos para que estas empresas inhabilitadas, puedan participar nuevamente y mejorar así el índice de competencia por proceso? Por medio de la Directiva Nº 24-2014— sobre contrataciones públicas— el Parlamento Europeo, establece un tema muy importante. En el numeral 6 del artículo 57, se prevé la posibilidad de evitar la inhabilitación de un proceso de contratación pública, por medio de un sistema denominado “Self Cleaning”, es decir, un programa de “auto-limpieza”, “auto-saneamiento” o “rehabilitación empresarial” de cara al delito cometido y por el que fue inhabilitada la empresa; dicho programa, para su validez, debe ser desarrollado por la propia empresa y sometido a evaluación por la entidad que tramita el proceso de contratación pública. Se trata, en buena cuenta, de un programa de regeneración ex post a la sentencia firme que determinó la inhabilitación de la empresa. Precisamente sobre este tema versa, el presente trabajo; se plantea la posibilidad de implementar el sistema de Self Cleaning en nuestro ordenamiento jurídico. Se considera el sistema de Self Cleaning como modelo de regeneración empresarial ex post, que permite rehabilitar empresas ya inhabilitadas para participar en procesos de contratación. Ello incrementa el indicador de competencia; reduce los efectos negativos en los empleados de las empresas inhabilitadas, consorciadas y demás afectados colaterales; además permite preservar la lex artis de cada empresa. / Trabajo de investigación

El presente informe tiene como objetivo principal estudiar algunas de las instituciones jurídicas más comunes que se presentan en un arbitraje de construcción, a partir del análisis de los hechos, posiciones de las partes y decisión del tribunal arbitral en el expediente del caso arbitral N° 2879-2014-CCL. Este caso arbitral contiene muchas de las discusiones más comunes en un arbitraje sobre un proyecto de construcción, tales como partes signatarias del convenio arbitral, partes signatarias por referencia, incorporación de partes no signatarias, distribución del riesgo de la ingeniería en un contrato EPC Llave en Mano, cronogramas contractuales, y solicitudes de ampliaciones de plazo y sobrecostos. La hipótesis y conclusión principales de este informe son que el tribunal arbitral del caso N° 2879-2014-CCL, a través del Laudo Parcial y el Laudo Final, resolvió adecuadamente las controversias del caso, a través de un análisis y una aplicación de las principales instituciones jurídicas arbitrales y del derecho de la construcción, en base a la ley peruana, y los usos y costumbres del arbitraje y derecho de la construcción. La verificación de la hipótesis es realizada a través de una metodología dogmática y funcional, tomando en cuenta las opiniones de investigadores; tribunales arbitrales internacionales; cortes internacionales; los usos y costumbres arbitrales y del derecho de construcción; normas de soft law; y, principalmente, las normas del ordenamiento jurídico peruano.

La Licitación Pública objeto de análisis, fue convocada bajo la modalidad de concurso oferta y por un plazo de ejecución de 180 días calendario. Esta modalidad de contratación consiste en que el contratista debe cumplir con la elaboración del Expediente Técnico de Obra y la ejecución de la obra respecto de la cual elaboró el Expediente. Sin embargo, la ejecución de esta contratación fue deficiente debido a la falta de diligencia de la Entidad, el contratista no cumplió con ejecutar las prestaciones dentro del plazo establecido, y aun cuando la ampliación del plazo contractual se realizó de acuerdo a lo previsto en el artículo 175 de su Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado1 vigente al momento de los hechos; el plazo otorgado en la ampliación del plazo para la ejecución de la obra no habría razonable. En ese sentido, se realiza un análisis respecto al cumplimiento del principio de eficiencia en las contrataciones públicas pues, la atención de la necesidad pública no se dio en la oportunidad prevista en un inicio sino en un total de 562 días calendario. Asimismo, se analiza si la Entidad debe efectuar el pago de las prestaciones adicionales de obra teniendo en cuenta el artículo 41 de la Ley de Contrataciones con el Estado y el artículo 207 del Reglamento, ambos vigentes al momento de los hechos.

El presente trabajo tiene por finalidad proponer la creación de un sistema mixto para la implementación del modelo de prevención o compliance anticorrupción. Como se verá a lo largo de la investigación, el Perú tiene un serio problema de corrupción, sobre todo, en el sector de construcción de obras públicas en infraestructura. La corrupción detectada no está asociada a las normas actuales en materia de contrataciones estatales, sino a los operadores en esas contrataciones, dentro de las cuales las empresas privadas juegan un papel importante. Ante este hecho, una posible solución sería la exigencia de implementar el compliance anticorrupción para aquellas empresas que contratasen con el Estado para la construcción de obras públicas bajo la modalidad de licitaciones. Dicha implementación sería voluntaria para todas las demás, pero teniendo siempre presente los beneficios que esta conllevaría.

En los últimos tiempos el proceso de contratación de obras públicas en el Perú, ha presenciado distintos escenarios negativos a causa de la ineficiencia de los operadores logísticos de la Entidad pública y el pago de coimas a las autoridades locales. Esta realidad trae como consecuencia la variación o modificación del valor referencial después de otorgada la buena pro, ya sea a base de incrementos o cambios que se presenten durante la ejecución de la obra; convirtiéndose así, en la variante de la desnaturalización del contrato entre las entidades públicas locales y contratistas, a través de la celebración de constantes adendas para un mismo proyecto de obra. Aunque la naturaleza de las adendas es permitir que el contrato original mantenga su eficiencia y el incentivo para su cumplimiento, su límite es el interés general; sin embargo la variación del valor referencial termina por desviar su finalidad generando la desviación del presupuesto público del Estado, no pudiendo ser destinado a otras demandas sociales. Por las razones expuestas, esta investigación tiene con fin proponer la incorporación de la figura de un agente fiscalizador en las fases del proceso de contratación de obras públicas para evitar la modificación del valor referencial y con ello, contribuir a la mejora del proceso de contratación de obras pública y desarrollo del país.