Complementarity, the mechanism that regulates the exercise of the concurrent jurisdiction between the International Criminal Court (ICC) and national courts, constitutes one of the key features of the ICC, if not the cardinal one. As such, it keeps attracting the attention of both scholars and practitioners. In addition to the studies related to the interpretation of the statutory provisions - which leave numerous unanswered questions - complementarity has been object of growing attention in relation to its catalyst effects in fostering States' compliance with their duty to prosecute. The first years of activities of the Court have shown the exceptional character of judicial assessments of complementarity; meanwhile, the relevance of prosecutorial assessments of admissibility has emerged. In this context, the complementary nature of the Court, and its relevance in terms of prosecutorial assessments of admissibility, became evident. Starting from the idea that the Court shall encourage the performance of proceedings at the national level, complementarity has been progressively seen as a tool to strengthen domestic jurisdictions, under the concept of “positive†or “proactive†complementarity. This work explores the multifaceted aspects, meanings and functions assigned to complementarity. While acknowledging that complementarity operates in two dimensions - a strict legal one, related to judicial assessments of admissibility - and a broader one, which attains to the ICC prosecutor's consideration of complementarity when selecting the situations and cases to be brought before the Court, this thesis questions whether complementarity can be associated to capacity building functions, and, more generally, to a Court's direct role in overcoming states' inability and unwillingness to prosecute. Based on a throughout analysis of the legal framework, the drafting history and the ICC practice, this thesis suggests that complementarity is a concrete notion, i.e., the mechanism that regulates the exercise of concurrent jurisdiction between the Court and States. Compared to other mechanisms for the allocation of concurrent jurisdiction, such as primacy, it undoubtedly retains a component that fosters dialogue between the Court and states. However, all initiatives aimed at strengthening states' ability and willingness to investigate and prosecute, undertaken directly by organs of the Court or by other, external actors, do not directly depend on alleged effects of complementarity. It is the very existence of the Court, and the commitment to end impunity for the perpetrators of international crimes of all components of the system of justice created through its establishment, that fosters all these, welcomed, initiatives.

The present analysis deals with the question of whether and to what extent mental attitudes that, at the level of cognition, do not attain the factual threshold of awareness of the criminal outcome as a practical certainty can lead to the establishment of criminal responsibility for the so-called core crimes, i.e. genocide, crimes against humanity and war crimes.The answer to this issue depends on whether and how far a given system of criminal law views the mental element applicable to the offences in question as encompassing forms of risk-taking. Seeking to comprehensively investigate the current legal situation, the present study examines the types of mental element applicable under two domestic legislations on core crimes, namely the German Völkerstrafgesetzbuch and the U.S. Federal Criminal Code, on the one hand, and in customary international law and under the ICC Statute, on the other hand. The survey turns then to whether in any of the legal systems at stake a standard of mental element has been consolidated such that it would be generally applicable unless otherwise provided. It also explores the extent to which mental attitudes departing from the threshold of awareness of the criminal outcome as a practical certainty may establish criminal responsibility for specific crimes and modes of liability. The rules thereby identified are applied to model cases describing various situations where an individual accomplishes an act of relevance to the criminal law but does not clearly perceive the consequence that will ensue from her behaviour.From the present study it emerges that there appear to exist more divergences than commonalities in the current legal landscape, regarding whether and to what extent the sphere of criminal responsibility for core crimes may be linked to attitudes of risk-taking. This outcome seems to derive first and foremost from the differing definitions of intent as they have developed in the regulatory frameworks analysed in this work. The conscious adoption of a behaviour that might lead to the realisation of an offence that is not aimed at, can under certain conditions be covered by the notion of intent found in German criminal law and in the jurisprudence of the ICTY and ICTR applying customary international law. On the other hand, it is excluded from the definition of the intent in U.S. federal criminal law and in the ICC Statute. Furthermore, in all the legal systems considered in the present study, there exist significant exceptions to the application of intent, both widening and narrowing the scope of criminal responsibility. Considering that in a decentralized system of international justice the intervention of the ICC should be an extrema ratio, the present analysis suggests establishing a regulation to be applied by the International Criminal Court on the mental element, which reflects the gravity of cases this tribunal is called upon to adjudicate. At the same time lesser degrees of mens rea would remain applicable under national laws on core crimes.

Le Corti Supreme latinoamericane svolgono un ruolo protagonista nell’evoluzione del diritto penale internazionale. La loro giurisprudenza sembra riproporre e confermare una tendenza di portata più ampia, che interessa il diritto penale lato sensu, ad accrescere sempre più il ruolo dei giudici nella funzione propriamente normopoietica, fino a trasformarlo in un vero e proprio protagonismo giudiziario. Al tempo stesso, su tale fenomeno si innestano fattori nuovi, che derivano in parte dai tratti peculiari del diritto penale internazionale, nuovo spazio giuridico di natura ibrida e reticolare, in parte dalla specificità del contesto latinoamericano, reduce da atroci esperienze di criminalità di Stato ed impegnato in un processo di transizione e nella risoluzione dei dilemmi che esso pone. La necessità di misurarsi con i crimini commessi dai passati regimi dittatoriali e di superare una serie di ostacoli – quali la prescrizione e l’esistenza di disposizioni di amnistia - che impedivano la persecuzione penale dei loro responsabili hanno indotto i giudici latinoamericani a sviluppare dei percorsi argomentativi assai originali. In questo senso, la sussunzione dei fatti nelle fattispecie penali internazionali ha fornito uno strumento essenziale, poiché ad essa consegue l’applicazione del c.d. regime speciale che disciplina tali crimini, e che consente appunto di aggirare gli ostacoli temporali e di natura beneficiale summenzionati. Di conseguenza, gli organi giudiziari hanno maturato differenti percorsi ermeneutici che, mediante un’interpretazione estensiva – al limite della forzatura – degli elementi tipici o delle fonti normative, permettano un ampliamento della portata delle fattispecie penali internazionali e della disciplina loro applicabile. Accanto a questa tendenza interpretativa espansiva se ne manifesta un’altra di segno opposto, che mira a meglio precisare i contorni delle fattispecie penali internazionali o a ridurre le distanze che ancora permangono tra la norma che le tipizza all’interno dei vari ordinamenti nazionali e la corrispondente definizione internazionale, contribuendo in tal modo alla loro progressiva armonizzazione. L’impatto provocato da queste tendenze giurisprudenziali, più intenso quando proviene dalle Corti Supreme – per effetto della loro speciale autorità persuasiva e, dove prevista, della loro efficacia vincolante -, è destinato a ripercuotersi anche oltre i confini del continente latinoamericano, grazie al fenomeno di circolazione giurisprudenziale e di cross-fertilization, lasciando presagire la formazione di un nuovo ordine mondiale.

Obiettivo della presente ricerca è stata la ricognizione, la sistematizzazione e la critica delle misure di prevenzione negative praeter delictum del crimine globale previste dal diritto internazionale e sovranazionale. Si è cercato di adottare un metodo rispondente al carattere, appunto, globale della materia, nonché all’esigenza di offrirne una lettura sistematica universale. In questo senso, si è fatto largo uso della comparazione giuridica, al fine di individuare principi, categorie e prassi comuni, con cui interpretare anche il diritto internazionale e sovranazionale. Il lavoro si è strutturato in quattro parti. Nella prima si è introdotto il problema della possibile confusione fra pene e misure preventive predelittuali, che, applicate senza idonee garanzie di certezza legale, si prestano a fungere da pene del mero sospetto. Nella seconda parte si è affrontata l’evoluzione della prevenzione negli ordinamenti contemporanei, con particolare riferimento all’impiego di misure negative da parte del potere politico in tempi di emergenza. Nella terza parte sono state esaminate, in un quadro d’insieme, le esperienze e le categorie maturate da vari ordinamenti nazionali in materia di prevenzione. Nell’ultima parte si è cercato di interpretare alla luce di tali strumenti i modelli di prevenzione di diritto internazionale e sovranazionale. All’esito della nostra ricerca è emerso come il ricorso a misure di prevenzione negativa praeter delictum sia prerogativa comune ad ogni ordinamento giuridico, se non altro nei casi in cui vengano meno l’efficacia deterrente della pena e l’efficacia di interventi di prevenzione positiva. In certi paesi tali misure sono uno strumento ordinario di lotta alla criminalità pur sempre riconducibili ai principi garantistici del diritto penale, in altri contesti esse vengono usate quali misure eccezionali o di guerra, in una concezione utilitaristica che, in nome della ragione politica, tende a giustificare indiscriminati sacrifici delle libertà e dei diritti individuali, come la tortura e i “targeted killings”. Nonostante alcuni significativi interventi della Corte di Giustizia dell’Unione europea, la disciplina delle misure negative adottate dagli ordinamenti internazionali e sovranazionali risulta ancora troppo legata a logiche politiche e troppo svincolata da principi e garanzie in grado di tutelare, quanto meno, un nucleo inderogabile di diritti e libertà fondamentali.

The present study is divided in two differentiable but conceptually interrelated sections. Within the first section (Chapters I, II, and III), the focus is on the assessment of the argumentative logic behind the multiculturalist proposal for equally divided societies, among equally positioned ethno-cultural groups. A critical and analytical review of the multiculturalist argumentative constructions shows that its justification lies on the dogmatic assumption of the equal worth or dignity of cultures, which is ontologically incorrect. Cultures cannot be axiologically compared. Instead, this study proposes a new approach focused on the equal functional value of each culture vis-à-vis the cultural producer and beneficiary (the individual). Therefore, it is argued that multiculturalism plea for equal ethno-cultural partition of the public societal space is based on political aspirations and then subjected to –in open, pluralist and democratic societies– the dynamics and methodological procedures of the so-called ‘democratic game’. The second section of this work (Chapters IV, V, and VI) focuses on the specific case of indigenous peoples from both a theoretical and jurisprudential point of view. First, the very notion of indigenous peoples is deconstructed and critically examined. Their special relationship with their traditional lands has been identified as the main objective characteristic that sustains their claims for cultural distinctiveness and differential legal treatment. Then, Chapters V and VI refer to a critical legal analysis of the jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights in connection with indigenous peoples’ land claims, and the role that the element of ‘special relationship with traditional lands’ has played in the recognition of their right to communal property over traditional lands as protected by the American Convention on Human Rights (Article 21 ACHR). In this sense, special attention is given to the interpretative methods applied by the Court, and –in particular– its underlined ontological assumptions.

This work examines the concept of Corporate Social Responsibility (CSR), particularly corporate human rights responsibility, by telling a “story of law and incentives” in way that fosters a comparative legal understanding of corporate risks and motivational drivers. The 2008 financial crisis has shown that trustworthiness on the part of corporations is indispensable for the sustainable well-being of society and corporate success alike. This reality mandates assessing the current legal and economic system and the incentives that it induces for corporations to ensure that the ‘social contract’ is not unconditional anymore, but rather encourages, induces, and eventually rewards trustworthiness. For this purpose, this work analyses the behavioral economics of legal liability enforcement as an exogenous measure of CSR implementation. The goal is to assess to what extent liability rules across different legal systems are incentive-compatible and affect corporate behavior as predicated under the ‘deterrence theory.’ It fills a troublesome gap in the literature that has not yet tested the ‘deterrence theory’ for legal CSR enforcement. This analysis shows that liability schemes in their current design and structure do not always influence corporate behavior in the desired way, but instead can generate ‘hidden costs’ of legal enforcement and therefore yield non-monotonic and suboptimal compliance results. Applying psychological game theory, it is concluded that, under specific legal regimes (here, corporate tort liability under the U.S. Alien Tort Statute (ATS)), incentives induced by liability enforcement are limited since intrinsic motivation is ‘crowded out.’ It is argued that law is not the only driver for CSR compliance and that it can be effectively complemented by economic self-interest and particularly social norms as endogenous compliance mechanisms. Underlying is the discussion about the tradeoff between personal trust and institutional trust as well as intrinsic and extrinsic motivation in the context of CSR compliance mechanisms. In an effort to map corporate legal risk before domestic courts and corresponding incentives, this work conducts a comparative legal analysis identifying key commonalities and differences between liability schemes for corporate human rights violations in the U.S. and selected European jurisdictions, namely France and Belgium. A civil-criminal divide can be observed, with the U.S. providing for civil human rights redress and European jurisdictions allowing for a ‘partie civile’ claim attached to the principal criminal proceedings. Rather than siding with existing scholarship that those differences are merely a country-specific “translation” into the “language” of the respective legal system, this dissertation illustrates that those differences arise for far more complex reasons. The question addressed focuses on why almost all major litigation against corporations for their overseas human rights performance has been brought in U.S. courts under the ATS, rather than in the courts of their European counterparts. It is concluded that aside from substantive law, differences in procedures (in terms of civil and criminal liability) and legal culture (in terms of a common law and civil law tradition) implicate corporate risk, the victim’s litigation preferences, and the overall effectiveness of the respective liability system in terms of deterrence. A critical look at the apparent supremacy of the ATS in human rights litigation against corporations shows that its immediate appeal to victims’ plaintiffs does not match-up with the long-term deterrence effect in behavioral economics terms. Thus, showcasing the landmark case of Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co. before the U.S. Supreme Court confirms the need for a strict deference to the criminal or civil nature of the proceedings, rather than conflating both concepts interchangeably and at will (as has often been done in ATS jurisprudence). Conflating civil and criminal elements has unintended consequences which undermine the incentive-compatibility of corporate liability under the ATS. Eventually, a paradox emerges: Whereas the European approach is in concept designed to yield incentive-compatible compliance results and is thus superior to the ATS structure, it in practice surrenders to the American approach with its unparalleled procedural rules, which are emblematic of the litigious character of American society. The overall goal of this work has been to move beyond pre-set notions of what lawyers believe does and does not work and present a fresh perspective on the doctrine of corporate liability informed by an empirical approach grounded in behavioral economics. The intent is to create a dialogue and provide a framework to assess the legal order per se (“de jure condito”) in the context of corporate human rights liability that informs normative innovation (“de jure condendo”) for more effective, i.e., incentive-compatible, liability regulation and enforcement in the field of CSR.

La solidarietà trova la sua base giuridica nella Costituzione, all’art. 2, che così recita: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’6adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale†. Pur volendo leggere testualmente ed “univocamente†il significato di solidarietà proclamato dalla Carta Fondamentale, si comprende come in verità il termine, più che univoco, sia polimorfo, caratteristica che nel tempo ha reso la solidarietà per così dire “dinamica†. È come se taluni istituti giuridici, grazie alla loro radice solidaristica, avessero potuto evolversi nel tempo anche in significati ed effetti opposti rispetto a quelli originari, pur a fronte di una solidarietà che, che seppur rimasta letteralmente invariata nel tempo, è stata capace di sospingere il sistema in direzioni differenti e talvolta, appunto, opposte. In altre parole, la solidarietà è stata capace di sprigionare diversi significati, facendosi essa stessa motrice dell’evoluzione di taluni istituti giuridici che ancora oggi continuano ad essere ricondotti all’art. 2 Cost., ma sotto una diversa luce. Ecco che nell’accostarsi alla solidarietà è necessario guardare ad essa per il significato che essa oggi riveste, consci del fatto che questo significato racchiude la storia passata di questo principio, e consci altrettanto del fatto che il principio influenzerà la storia futura di numerosi istituti, che pur conservando la loro origine solidaristica, perderanno in parte l’originario significato, mettendo così in luce e confermando la polisemia sottesa all’art. 2 Cost. Si consideri, a grandi linee, una serie di istituti che hanno ormai perso la loro originaria connotazione solidaristica: ne è esempio il concetto stesso di “famiglia†, in origine intesa quale “società naturale†, ex art. 29 Cost., oggi in certi casi considerata un semplice aggregato sociale minimo nel quale tutelare la privacy ovvero la “tranquillità†degli individui che di esso sono parte. La stessa Carta di Nizza rinuncia a definire la famiglia, per sancire solo il diritto di sposarsi e di “formare una famiglia†. Lo stesso diritto dei contratti scorge nel dovere di buona fede integrativa l’influenza della solidarietà, atta a “costringere†la parte ad obblighi di rinegoziare, in nome proprio di quella solidarietà che se ne predica a fondamento della poc’anzi menzionata clausola generale. Ancora, la responsabilità civile sembra far emergere un’allocazione del danno che segue anziché l’ingiustizia vera e propria, nel suo significato tecnico – giuridico, un criterio di analisi economica del diritto, volto non già a riparare, bensì a traslare il costo economico (ovvero i rischi economici) sottesi ai vincoli giuridici. È facile allora comprendere la polisemia della solidarietà nell’incipit evidenziata, che sembra muoversi verso direzioni opposte e talvolta contraddittorie: è proprio questa contraddittorietà che si evidenzia nella trattazione. Lo spirito dell’indagine è infatti quello di guardare al fenomeno non già con la lente di ingrandimento focalizzata sul singolo istituto, ma piuttosto far emergere, mediante l’analisi dei singoli istituti giuridici che hanno visto l’evoluzione poc’anzi descritta, delle vere e proprie tendenze di sistema. L’ipotesi è quella di portare alla luce come la solidarietà, paradossalmente, sia stata all’origine di una “tendenza espansiva†del sistema risarcitorio, e pur a fronte della medesima base giuridica, oggi sia motore di un’opposta “tendenza contenitiva†. Di qui la necessità di scandagliare la reale portata della solidarietà. Per indagarne il concetto, bisogna risalire a tempi molto antichi. Eessa è spesso rivendicata dal Cristianesimo che ne ha fatto un tassello della propria religione, nell’accezione più precisa di “carità†. Nell’Esodo, Libro VI della Bibbia si parla dell’aiuto che Jahvè dona al popolo eletto per superare gli stenti del viaggio dopo la fuga dall’Egitto. Questo riceveva ogni giorno la “manna†, il pane degli angeli che proveniva dal cielo. Gli stessi giuristi medievali conoscevano la solidarietà (attiva e passiva) tra debitori e creditori. Del resto non si può sottacere che il concetto di solidarietà abbia origine antiche, in sintonia con i concetti del fenomeno religioso. Si pensi ai concetti di humanitas, pietas, clementia, o ancora “agàpe†ossia “cura dell’altro per l’altro†, la fratellanza†, cioè il “rispetto per l’altro, per definizione uguale†, o ancora la “carità†, intesa quale “servizio a favore degli altri†, che anticipa il moderno concetto di solidarietà, intesa quale l’assumere come proprio l’interesse di un terzo. Tra il ‘500 ed il ‘600 si parla di solidarietà intesa quale uguaglianza di tutti gli uomini, per loro natura, ovvero per volontà divina, e se qualcuno era più ricco tra gli uomini, avrebbe dovuto mettere a disposizione dei più poveri questa ricchezza, al fine di soddisfare le esigenze altrui. Si pensi al noto filosofo Jhon Loke che nel suo primo Trattato sul Governo accosta al concetto di solidarietà quello di carità, predicando che “Dio non lascia un uomo alla mercé di un altro, al punto che questi possa, volendo, farlo morire di fame. Dio […] non ha dato a nessuno dei suoi figli una tale proprietà sulla sua particolare porzione di beni di questo mondo, egli ha dato pure al suo fratello bisognoso un diritto di sovrappiù dei suoi beni; così che ciò non possa essergli giustamente negato, quando i suoi urgenti bisogni lo richiedano†. Per citare il pensiero di Rodotà, innanzi a tale affermazione di Loke, si evidenzia come “Siamo di fronte a un dilatarsi dell’orizzonte, soprattutto rispetto alle parole di Loke, che riferiscono i doveri della ricchezza, e quindi il limite morale di quest’ultima, ai soli casi in cui la carità consente ad ogni uomo di accedere a quella parte di ricchezza altrui che sia necessaria per permettergli di sfuggire ad una situazione di estremo bisogno, alla mancanza di qualsiasi mezzo di sussistenza†. Ecco che se ne percepisce, dietro al concetto di carità, quello di solidarietà dell’uomo verso l’altro uomo, quel sentimento di pietas che lo stesso Cristianesimo predicava con forza, o ancora quel sentimento di fratellanza che dovrebbe caratterizzare le relazioni umane. Ed invero, questo concetto di fratellanza è alla base della “solidarietà illuministica†, seppure con una diversa accezione, e trova origine nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino†del 1789. La solidarietà nasce infatti nel sistema Francese, ed esso viene comparativamente analizzato nel percorrere la trattazione, al fine di verificare se e quali analogie e differenze vi siano rispetto al nostro sistema. Essa origina da un concetto di fraternité che a sua volta si correla ad obblighi di liberté ed egalité. Se tuttavia la libertà e l’eguaglianza si esplicano subito in modo tangibile, basti considerare la libertà religiosa ed economica, e l’eguaglianza civile, tutt’altro si può dire per la fraternité, intesa non quale “fratellanza civile†, ma come mero atteggiamento mentale, privo di concrete e tangibili esperienze. Ecco il paragone con la fratellanza cristiana, ossia quella di tutti gli uomini in Cristo, poi scardinata dall’individualismo del Bill of Rights del 1776 che pone l’uomo al di fuori della solidarietà, proprio per fargli esercitare il diritto di proprietà sulla propria persona. Il concetto stesso di proprietà, a ben vedere, si pone in netta antitesi con lo spirito solidaristico, garantendo appunto al proprietario il diritto di escludere altri dal godimento di quel bene. È quindi esattamente un’accezione opposta a quella di fratellanza cristiana. Con l’ingresso nella storia italiana, la fraternité francese viene sostituita con la parola “democrazia†sino ad arrivare alla “solidarietà corporativa†che si è affermata nel corso del Secolo scorso, e che ha influenzato lo stesso Codice del 1942. Il dovere di solidarietà corporativa nasce dal “fatto di sentirsi membri, con pari dignità morale, di quel grande organismo che è la società nazionale†, che i civilisti hanno poi inteso come subordinazione dell’interesse del singolo alla società nazionale. Del resto nel ‘900 si sviluppa un concetto di solidarietà tutta politica, è la solidarietà delle nazioni di fronte alla guerra, l’aiuto reciproco nei conflitti armati e nelle calamità naturali che colpiscano uno degli Stati membri, che ancora oggi troviamo quale principio cardine in alcune fonti sovranazionali. Difatti, il concetto stesso di solidarietà di fronte alle calamità naturali, è quello che connota la Costituzione francese del 1946, inteso appunto come uguaglianza di fronte a eventi suscettibili di scuotere la collettività nazionale. È del tutto evidente quindi l’allontanarsi di questo concetto di solidarietà, rispetto a quello originario della Rivoluzione Francese, oggi sempre più volta verso il significato dell’essere giudici di sé stessi. Si passa da una solidarietà “sociale†ad una solidarietà “individuale†: la si invoca per imporre obblighi ai consociati anziché per tutelarne a pieno i loro diritti. È una solidarietà che permette al singolo di auto - crearsi diritti (si pensi all’obbligo di rinegoziare un contratto divenuto squilibrato grazie alla buna fede integrativa di matrice solidaristica), ovvero di auto – creare degli obblighi di “sopportare una parte del danno†derivante da un fatto illecito, anziché tutelarne il principio di integrale riparazione, secondo quanto espressamente sancito nella recente sentenza della Corte Costituzionale sulle lesioni micro permanenti. È evidente che il sistema si trovi di fronte ad un corto circuito, nel quale la tutela del singolo, di fronte ad una scarsità di risorse, viene subordinata all’interesse del sistema, che impone di fargli sopportare solidaristicamente una parte di pregiudizio, pena il suo collasso: si pensi alla materia assicurativa. Una solidarietà, poi, che viene in qualche modo rivista e rivisitata nel suo significato, a seconda delle utilità che di volta in volta si vogliono perseguire. Si consideri il caso delle ONLUS, in cui si richiama la solidarietà al solo fine di giustificare un regime fiscale privilegiato, sulla scorta del fatto (forse solo apparente in taluni casi) che queste svolgono attività socialmente utili, che possono solo vagamente ricondursi al concetto di solidarietà. Se poi la si analizza all’interno della nostra Carta Fondamentale, si trae conferma del suo carattere polimorfo: la solidarietà nella dignità della persona umana, all’interno delle formazioni sociali dove si svolge la personalità, l’eguaglianza sostanziale tra gli individui, la concezione di “famiglia come società naturale†, la funzione sociale della proprietà nonché l’utilità a fini sociali dell’attività economica privata, che permea lo stesso concetto originario di causa del contratto, e dunque pone un vaglio alla libertà negoziale dei consociati. Ne consegue che il principio di solidarietà non può che essere il principio fondante della convivenza all’interno dello stato democratico. Sembra allora profetica la profezia di Luigi Mengoni, secondo il quale “sul concetto di solidarietà, la riflessione è appena agli inizi†. Invero, al progressivo smantellamento della solidarietà organizzata non corrisponde, almeno in Europa, un parallelo affievolimento dello spirito di fratellanza, soprattutto di fronte alle calamità naturali dei giorni nostri: è questa infatti la solidarietà proclamata nel Preambolo della Costituzione Francese del 1946. La stessa Dichiarazione dei diritti dell’uomo, all’art. 19 sancisce infatti che “tutti gli esseri umani [devono] agire gli uni verso gli altri in spirito di fratellanza†. Sembra così che qualcosa della primordiale solidarietà sia tuttavia rimasto. E allora, la polimorfia della solidarietà, si comprende, domina tanto i momenti di sviluppo della società, tanto i momenti di crisi, e talvolta, parallelamente alla crisi della società, si scorge la crisi del concetto stesso di solidarietà. Di fronte a questa “crisi†del concetto, nasce la curiosità di indagare dapprima il suo significato storico – costituzionale, e successivamente come essa si sia evoluta nel suo significato e soprattutto come abbia influito sui vari istituti della Responsabilità Civile. Ed allora, pur intravedendo una crisi del concetto di solidarietà, ciò non dovrebbe esimere dall’indagare la portata e l’influenza che nonostante la crisi essa continua ad esercitare sugli istituti giuridici che direttamente o indirettamente la richiamano. Per citare ancora una volta Rodotà, più attuale che mai in anni di “crisi†sociale e politica che accompagnano o determinano la crisi del concetto di solidarietà, vale la pena riportarne un passo significativo, ove l’Autore così si esprime: “La vicenda storica della solidarietà conosce molti momenti di difficoltà, e persino di eclisse, che tuttavia non consentono di ignorare un altro dato di realtà, rappresentato proprio dal fatto che il permanere della possibilità di riferirsi alla solidarietà come principio fondativo ha mantenuto nei diversi sistemi una benefica tensione, che continuamente ci ricorda l’irriducibilità del mondo alla sola dimensione del mercato. La crisi «effettuale» della solidarietà non esonera dall’obbligo di misurarsi con i temi che essa ha posto, divenuti socialmente più brucianti e che, proprio per questa ragione, esigono una riflessione che tenga viva la consapevolezza della necessità di considerare la solidarietà come una categoria che può essere fattualmente negata, ma che tuttavia permane come riferimento forte, e obbligante, per un diverso agire politico e istituzionale. Come è stato più volte osservato, principi prima affidati solo alla forza della morale o all’azione politica hanno oggi lo statuto di norme giuridiche e, per questa ragione, possono e debbono essere «presi sul serio». La critica sbrigativa della esistenza di principi e norme contraddetti da pratiche che in concreto li ignorano o li violano, e che spesso sfocia in una ingannevole riproposizione dell’«autonomia del politico», trascura proprio il dato non soltanto simbolico del passaggio nella sfera del giuridico di principi che, per questo solo fatto, rafforzano la politica, fornendole strumenti che ne dilatano e legittimano le possibilità di azione†. Ecco allora l’obiettivo della ricerca: capire come la solidarietà si sia mossa e si stia muovendo tra gli istituti giuridici per comprenderne gli effetti prodotti. In particolare, L’indagine intende verificare l’influenza del principio di solidarietà in un particolare ambito, che è quello del sistema della responsabilità civile, ed in particolare l’ambito aquiliano, pur nella consapevolezza che l’art. 2 della Costituzione manifesta i suoi effetti anche nelle relazioni contrattuali, operando, il più delle volte, a monte del principio di buona fede, del quale sfrutta la portata integrativa del vincolo obbligatorio, per determinare nuovi e ulteriori obblighi rispetto a quelli esplicitamente assunti dalle parti. Nell’intera analisi, ci si propone di fotografare come la giurisprudenza vada oltre il dato normativo codificato nella legge ordinaria, legittimando un “diritto vivente†mediante il richiamo all’art. 2 Cost., e dunque immettendo scelte innovative, talvolta estranee alla portata precettiva della legge, o per lo meno con essa in tensione. Tale processo si svolge e si fonda proprio sul richiamo a questo valore fondamentale iscritto nella Costituzione, che fa operare una norma sovra-ordinata rispetto a quella sotto ordinata. Vi è sottesa l’idea che un’interpretazione della legge “costituzionalmente orientata†possa di fatto adattare un sistema rigido al caso concreto, al prezzo del travalicamento dei limiti formali che la legge ordinaria imporrebbe di considerare nel processo interpretativo che dovrebbe presiedere (e precedere) la sua applicazione. Di qui l’interrogativo circa la reale portata dell’art. 101 della Cost.: il vincolo del giudice alla legge potrebbe riferirsi al diritto vivente, non solo a quello positivizzato nel testo scritto. Le conseguenze dell’operare dell’art. 2 Cost., come principio cardine di questo meccanismo, dato il suo ampio respiro dogmatico, sono assai notevoli. Si rende flessibile il sistema normativo, a discapito certo della certezza del diritto, ma non solo. Come si avrà modo di osservare, la reale ed originaria portata precettiva della solidarietà sociale è stata via via stravolta, e in tale stravolgimento l’art. 2 Cost. ha potuto operare all’intero della responsabilità civile con effetti distonici, portando talvolta a un ampliamento della tutela risarcitoria, talaltra ad un vero e proprio restringimento della stessa. Ciò ha giustificato scelte antitetiche, accomunate, però, dalla giustificazione in una comune radice. Si dà quindi una solidarietà sociale “multiforme†che paradossalmente conduce ad esiti divaricati. L’analisi giurisprudenziale evidenzia numerosi casi di questo fenomeno, ed è condotta proprio al fine di valutare effetti positivi e negativi di tale pratica, i quali verranno messi in luce nella parte conclusiva del lavoro. Si vuole in particolare evidenziare come ad una prima fase espansiva del fenomeno risarcitorio, comportante una generosa quantificazione del danno per il soggetto danneggiato, propria del risarcimento del danno non patrimoniale, sull’onda delle note “sentenze di San Martino†delle Sezioni Unite, si stia facendo in tempi recenti seguito l’affermazione dell’idea di contenere tale fenomeno proprio in virtù della reciprocità sociale che caratterizza le relazioni tra consociati. Per effetto dell’operare del principio in parola, sarà talvolta il creditore, talaltra il debitore, a dover sopportare una parte di danno proprio in ragione del principio di solidarietà. Tuttavia, come si ha modo di osservare, i casi in cui il danneggiato si vede costretto a sopportare una parte del danno in chiave solidaristica, non si esauriscono nelle attività lecite, ma dannose, che sottendono un bilanciamento tra opposte sfere giuridiche, ma si riscontrano anche nel sistema di quantificazione del danno non patrimoniale derivante da una condotta illecita, sussumibile nell’art. 2043 c.c., e dunque in presenza di una condotta contra ius e anche colpevole. Ancora, l’obbligo di farsi carico di una parte del danno sussiste, sempre in virtù di un dovere solidaristico di sopportarlo, anche per effetto di una condotta colposa non iure che cagioni un danno contra ius, senza che il responsabile possa essere individuato. È il caso del danno ambientale. È bene fin da subito chiarire che, quando si parla di un obbligo di “sopportare†una parte del danno, non ci si riferisce solo ai meccanismi di quantificazione e selezione del danno previsti dalle norme positive inserite nel sistema, quali ad esempio le norme di cui agli artt. 1223 e 1227 c.c. vigenti sia in campo aquiliano che contrattuale, in virtù dell’espresso richiamo che l’art. 2056 c.c. fa alle norme menzionate, (eccettuato l’art. 1225 c.c.), che già prevedono una limitazione del quantum risarcitorio ai soli danni che siano conseguenza immediata e diretta, o mediata e diretta purché “regolare†dell’inadempimento ovvero dell’illecito, o ancora alla norma di cui all’art. 1225 c.c. che esclude il risarcimento del danno imprevedibile quante volte il soggetto non versi in dolo. Nemmeno alle norme in materia di responsabilità oggettiva, o alle norme settoriali che limitano la responsabilità (a titolo esemplificativo del vettore ovvero dell’albergatore). Ci si riferisce invece, più specificatamente, all’incidenza dell’art. 2 Cost., il quale può certo operare accanto a queste stesse norme, nell’allocazione del danno e nella determinazione del quantum, ponendosi quale ulteriore “filtro†rispetto ai precetti normativi codificati. Si cerca allora di evidenziare come stia emergendo una tendenza che, invertendo il segno rispetto a quella tipicamente ricondotta all’art. 2 Cost., tende ad allocare una parte del danno in capo al soggetto che non è responsabile della condotta antigiuridica o dell’inadempimento, in ragione dell’esigenza di salvaguardare altri e diversi interessi costituzionali di pari rango. Se si può certo scorgere una tendenza “inversa†volta a limitare la tutela risarcitoria per la vittima dell’illecito, in netta controtendenza rispetto alla sua tradizionale funzione espansiva, che, come tutti ricordano, ha condotto a un significativo ampliamento della tutela risarcitoria, soprattutto nell’ambito del danno non patrimoniale, è altrettanto vero che tale tendenza non è unidirezionale. Si evidenzierà infatti che il fenomeno può essere definito “a macchia di leopardo†, nel senso che esso non è univocamente restrittivo. Accanto all’emersione di normative settoriali, create ad hoc, con il dichiarato intento di contenere la tutela risarcitoria, ed altresì per effetto di pronunce giurisprudenziali che ne completano l’opera, si riscontra il permanere di una tendenza “espansiva†, che non essendo più la sola ed univoca, si trova a fare i conti con un’opposta tendenza, che seppur ad oggi settoriale, è probabilmente destinata a diventare sistematica. Tale tendenza “restrittiva†non è propria unicamente dell’ambito civilistico, ma trova conferma in diversi rami dell’ordinamento, come si ha modo di verificare. Posta la tesi, l’obiettivo della ricerca è individuare quali sono nell’analisi normativa e giurisprudenziale le pronunce e le disposizioni che confermano tale tendenza “inversa†, dopo avere delineato la primordiale tendenza espansiva, per comprendere quali giustificazioni sono state di volta in volta poste a fondamento di una simile scelta e, altresì, per scrutare in che misura e attraverso quali sistemi di senso essi possano ritenersi giustificabili. Si nota allora come spesso l’art. 2 Cost. funzioni da “valvola di sistema†che permette di “legittimare†scelte spesso discutibili, e non realmente giustificate, al solo fine di salvaguardare di volta in volta l’interesse che “conviene†salvaguardare, utilizzando il principio costituzionale in parola, di fatto, per “autolegittimare†la scelta operata. Del resto non si può sottacere che la predominante influenza che la clausola di solidarietà sociale sta esercitando è dovuta da un lato alla considerazione che anche le norme europee predicano la solidarietà quale principio generale, e dall’altra alla constatazione che essa talvolta, fungendo da “controlimite†all’applicazione di queste, prevarrebbe sul diritto sovranazionale frenando l’ingresso di norme che si pongono in contrasto con i principi fondamentali del nostro sistema. Ecco che la teoria dei controlimiti, rappresenta l’unico freno a questo ingresso, essa è infatti impiegata per mantenere fermi almeno i principi fondamentali della nostra Costituzione, tra i quali vi rientra senz’altro l’art. 2 Cost. Del resto, la nozione stessa di solidarietà non è estranea nemmeno al diritto europeo, ragione per cui è necessario indagarne la sua portata anche con riferimento ad essa, stante la supremazia di tale diritto rispetto a quello nazionale. L’analisi viene pertanto così strutturata: dopo una prima parte nella quale si cerca di decodificare il significato della solidarietà sociale, in una prospettiva di indagine sovranazionale e nazionale, sia a livello di legge costituzionale che di legge ordinaria, si delineano i tratti fondamentali della responsabilità aquiliana, per iniziare l’analisi dell’influenza che il principio di cui all’art. 2 Cost. ha prodotto sul senso del dispositivo dell’art. 2043 c.c. Si ha modo di comprendere come l’idea stessa di solidarietà permei il risarcimento del danno in virtù di un’ingiustizia che può definirsi “solidalmente qualificata†nel determinare il concetto stesso di danno ingiusto. Dopo una breve comparazione con l’ordinamento Francese, preso a paragone per l’intera analisi, si evidenzia che la solidarietà invade anche e soprattutto le conseguenze dell’illecito aquiliano, in primis per quanto riguarda la quantificazione del danno, momento nel quale si pone il problema di verificare l’effettiva cogenza di un principio, quale quello di integrale riparazione del danno. In virtù del suo operare, talune incisioni della propria sfera giuridica si risolvono in meri disagi e fastidi, in quanto tali da sopportare, anziché connaturarsi quali veri e propri “pregiudizi†da risarcire. A ciò si aggiunga l’operare di istituti giuridici di creazione giurisprudenziale, che, accanto alla solidarietà costituzionale, incidono nel sistema di quantificazione del danno “a monte†individuando il danno – da quantificarsi – e le conseguenze economiche che ne sono connesse – da separarsi – al fine di individuare l’esatta nozione di “danno risarcibile†. È il caso della compensatio lucri cum damno. Il principio di integrale riparazione del danno viene però violato non solo per eccesso, ma anche per difetto, nel senso che nella quantificazione del danno, pur avendolo riconosciuto per intero in via sostanziale, di fatto in sede di quantificazione se ne decurta una parte per ragioni solidaristiche, o meglio per “superiori esigenze†. È il caso affrontato dalla Corte Costituzionale per le c.d. lesioni micro-permanenti. Dopo l’analisi dunque del fenomeno espansivo indotto dall’operare del principio solidaristico che dapprima amplia il catalogo dei diritti inviolabili e conduce ad estendere il risarcimento del danno non patrimoniale anche in campo contrattuale grazie alla nuova dimensione della causa in concreto del contratto, ci si soffermerà sul “freno†imposto a questa tendenza espansiva dalla c.d. clausola bagatellare. La stessa opera da vero e proprio filtro suppletivo nell’individuare quali sono i danni risarcibili, dopo i filtri giuridici posti dagli artt. 1223, 1225 e 1227 c.c., postulando espressamente, per la prima volta, un dovere di sopportare solidaristicamente una parte di “danno, ritenuto non risarcibile poiché non “ingiusto†. Il fenomeno di selezione dell’illecito meritevole di tutela risarcitoria è del resto comune all’assetto penalistico il quale chiama a tal fine in causa il principio di offensività, che permette, analogamente alla clausola bagatellare in ambito civile, di selezionare gli illeciti effettivamente meritevoli di repressione penale. Nel vagliare tali filtri, uno sguardo è d’obbligo al panorama sovranazionale, al fine di comprendere come e se la CEDU, ma anche i Principi PECL ed il Draft Common Frame of Reference, influenzino la quantificazione del danno e soprattutto la nozione di “diritto fondamentale†che ex art. 2 Cost. dovrebbe trovare ristoro in terra italiana. Del resto il filtro apportato dalla clausola bagatellare ha il dichiarato intento di contenere una prassi risarcitoria i cui confini sono spesso apparsi poco nitidi (si pensi alla proliferazione dei risarcimenti in campo non patrimoniale), e talvolta, l’opposto intento di evocare il dubbio circa la reale portata del neminem laedere: non più confinata in una mera dimensione astensionistica, bensì sviluppata in una per così dire “attivista†. Viene infatti in rilievo la questione se, dato un dovere solidaristico vigente in capo ai consociati, che impone di esercitare i propri diritti tenendo conto della dimensione sociale in cui ci si trova, ove anche altri soggetti a loro volta esercitano i loro diritti, tale per cui ogni diritto sarebbe “intrinsecamente limitato†dalla socialità, vi sia un altrettanto dovere sociale “inverso†di attivarsi, anziché dunque “limitarsi†, al fine di impedire fatti illeciti. Una prima battuta di riflessione al riguardo la si è avuta nel momento in cui si è stati chiamati a valutare la possibile sussistenza di un illecito omissivo in ambito civile. Ci si è chiesti cioè se il principio di solidarietà possa fungere da vero e proprio strumento di integrazione degli obblighi giuridici che discendono direttamente dalla legge in capo ai consociati, proprio in relazione ad un dovere di intervenire solidaristicamente a vantaggio altrui, pur non essendone obbligati in virtù di un precedente contratto ovvero fatto illecito. In altre parole, l’interrogativo di fondo è se la clausola di solidarietà possa essa stessa creare un obbligo di attivarsi, analogamente a quanto avviene per effetto della sussistenza, in campo penale, di una posizione di garanzia, e per l’effetto, qualora il soggetto non si attivi ci si chiede se possa essere chiamato a rispondere del danno cagionato in forma omissiva. Sulla scorta di questi interrogativi, il sistema ha per così dire, invertito la rotta, iniziando timidamente a restringere la tutela risarcitoria, sulla base di quello stesso principio che fino a poco tempo prima gli aveva permesso di ampliarla, nell’opposta direzione. Se le Sezioni Unite 2008 hanno per un verso ampliato la tutela risarcitoria, grazie al rinvio all’art. 2 Cost. ed ai diritti inviolabili, per altro verso hanno messo un “punto†alla proliferazione del risarcimento in campo non contrattuale introducendo la c.d. “clausola bagatellare†, e dunque ponendo una sorta di “filtro†nel selezionare gli illeciti meritevoli di tutela risarcitoria, distinguendoli dai meri disagi e fastidi, in quanto tali da sopportare solidaristicamente. Siffatta tendenza si è poi piano piano e timidamente sviluppata sino ad arrivare ad una presa di posizione più netta, momento nel quale è emersa una vera e propria linea di co