De acuerdo a la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, la garantía por interposición del recurso de apelación es un requisito sine qua non para la admisión a trámite de dicho recurso impugnatorio. Sobre el particular, no han sido pocos los cuestionamientos acerca de su legalidad, posición a la cual nos sumamos con la presente investigación, en tanto consideramos que, principalmente, se vulnera el derecho de defensa y debido procedimiento de los potenciales impugnantes, así como de los principios de eficacia, verdad material y participación. A partir de ello, el objetivo de nuestra investigación es hacer algunas reflexiones y proponer algunas alternativas a la garantía por interposición del recurso de apelación, evitando así la continuación de la vulneración de los derechos y principios antes expuestos y, asimismo, servir al propósito de desincentivar eficazmente los recursos maliciosos o todos aquellos que sean ajenos al interés público conforme al objeto de la contratación. Entre nuestras conclusiones, tenemos que puede eliminarse la garantía impugnatoria y, si lo que se pretende es desincentivar los recursos maliciosos o manifiestamente infundados, podría esta reemplazarse por una multa tal y como ocurre en el derecho comparado. Asimismo, en caso se decida mantener dicha garantía, sostenemos que debe modificarse la regla sobre su ejecución, en el sentido que, solo debe ser así cuando se impugne maliciosamente y no necesariamente porque el pedido no sea acogido, ya que, aún pese a dicho resultado, el apelante no está haciendo más que ejercer su derecho.

la relevancia que tiene en cuanto a la economía nacional. Los actores más importantes que intervienen en dicha industria son los comitentes – normalmente grandes empresas mineras, petroleras o industriales – y los contratistas, que suelen también ser empresas grandes o medianas, pero con bastante poder de financiamiento debido a que las obras a ejecutarse demandan grandes fluctuaciones económicas. A pesar de su importancia, el contrato de construcción, que por orden económico debería situarse a continuación del contrato de compraventa, no tiene una regulación propia en nuestro Código Civil, dando lugar a la autorregulación contractual de las partes. Pero al tratarse de contratos por adhesión, impuestos en su gran mayoría por los comitentes, surgen muchos conflictos contractuales que finalmente se resolverán en los tribunales arbitrales. Uno de los conflictos más frecuentes es la intervención contractual del comitente, que es una excepción al principio del pacta sun servanda y que faculta al comitente a “incumplir” su deber implícito de “dejar hacer”, para procurarse por sí mismo el cumplimiento del contrato de construcción ante un incumplimiento contractual parcial del contratista. Esta intervención contractual suele darse a través del back charge o el retiro de partidas contractuales. En cuanto al back charge, los conflictos comunes surgen porque las partes no se ponen de acuerdo en definir cuándo se está ante un incumplimiento contractual del contratista que faculte la aplicación del back charge por el comitente, y cuál es el límite económico de esta afectación. Este trabajo de investigación, aborda esta problemática a través de soluciones jurisprudenciales internacionales con el objetivo de aportar para que los tribunales arbitrales nacionales tengan mejores herramientas en sus fundamentaciones para resolver mejor estos casos frecuentes.

Este trabajo plantea un teorema de teoría de juegos para solucionar discrepancias referidas a vacíos en contratos o normas legales y que deban ser solucionados por los jueces o árbitros. Este teorema sustenta que, ante la existencia de dichos vacíos, los jueces o árbitros deben solucionar dichos vacíos aplicando el conocimiento común del entorno particular. Para aplicar y probar los lemas del teorema, se plantea que ante la existencia de vacíos contractuales en cláusulas de uso común (cláusulas copiadas y pegadas de otros contratos), cuyos alcances en esta tesis serán errores, incompatibilidades o contradicciones de dichas cláusulas con la transacción particular u otras cláusulas del contrato, en caso se haya acordado una cláusula arbitral, los tribunales arbitrales no deben atender a los métodos de interpretación e integración recogidos en el Código Civil peruano para decidir la interpretación o integración correcta de la cláusula de uso común. Como se desarrolla, dependiendo de cada contexto, los tribunales arbitrales deben (i) ordenar a las partes a negociar la controversia originada y la mejor interpretación para llenar el vacío de la cláusula de uso común, de acuerdo a sus propias preferencias; o (ii) solucionar la controversia y llenar el vacío, por medio del sistema de arbitraje de oferta final. Estas soluciones, a mi juicio, permiten adoptar una solución más eficiente para las partes. / Este trabajo plantea un teorema de teoría de juegos para solucionar discrepancias referidas a vacíos en contratos o normas legales y que deban ser solucionados por los jueces o árbitros. Este teorema sustenta que, ante la existencia de dichos vacíos, los jueces o árbitros deben solucionar dichos vacíos aplicando el conocimiento común del entorno particular. Para aplicar y probar los lemas del teorema, se plantea que ante la existencia de vacíos contractuales en cláusulas de uso común (cláusulas copiadas y pegadas de otros contratos), cuyos alcances en esta tesis serán errores, incompatibilidades o contradicciones de dichas cláusulas con la transacción particular u otras cláusulas del contrato, en caso se haya acordado una cláusula arbitral, los tribunales arbitrales no deben atender a los métodos de interpretación e integración recogidos en el Código Civil peruano para decidir la interpretación o integración correcta de la cláusula de uso común. Como se desarrolla, dependiendo de cada contexto, los tribunales arbitrales deben (i) ordenar a las partes a negociar la controversia originada y la mejor interpretación para llenar el vacío de la cláusula de uso común, de acuerdo a sus propias preferencias; o (ii) solucionar la controversia y llenar el vacío, por medio del sistema de arbitraje de oferta final. Estas soluciones, a mi juicio, permiten adoptar una solución más eficiente para las partes.

El presente Expediente trata sobre la actuación judicial de una empresa Concesionaria del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez que pretendió, mediante Demanda de Amparo y posterior Recurso de Agravio Constitucional, la inaplicación de una norma que a su entender afectaba su derecho a contratar, aunado al hecho de que la referida norma establecía un mandato no estipulado en el Contrato de Concesión. Luego de una serie de pronunciamientos judiciales, entre los que se discute desde admisibilidad de la demanda, los parámetros constitucionales de la referida norma, hasta un análisis de fondo sobre los fundamentos de demanda, finalmente el Tribunal Constitucional ampara la pretensión solicitada por la Concesionaria.

En la última década se ha puesto de manifiesto los grandes retos que los Estados enfrentan para satisfacer sus necesidades y la forma y oportunidad en que atienden a sus ciudadanos, estos últimos años con más pujanza por la Pandemia Sanitaria ocasionada por la COVID, ha quedado en evidencia la ineficiencia en la que algunos sistemas públicos se encuentran; es por ello, que resulta imperioso que la administración pública adopte herramientas que le permitan mejorar su sistema de contrataciones y abastecimiento, de tal manera que estos puedan evolucionar para ser más eficientes de manera transversal a todas las Entidades Públicas. Una de las herramientas de alto potencial utilizada en EE. UU. y Europa, es la Compra Pública de Innovación, la que pretende ocasionar un cambio en la cultura administrativa de la contratación pública, además de crear una sinergia entre el sector público y el sector privado (una verdadera cooperación), buscando las mejores soluciones a las necesidades públicas, para promover la compra de productos y servicios innovadores. Resulta lógico, que el Estado Peruano no quede fuera de la jugada, más bien por la capacidad de gasto que tiene, debe ser el primer consumidor de estas tecnologías innovadoras, pues la innovación es un factor clave para la competitividad y el desarrollo sostenible de un país. Para ello, es indispensable que el Estado Peruano incorpore dentro su normativa de contrataciones, mecanismos legales para promover la contratación de servicios y productos innovadores en la contratación pública, mediante directrices claras, políticas, guías, además de la adopción de procedimientos de selección, que permitan incluir al factor de la innovación con la finalidad de realizar una compra pública estratégica. Sabemos que la implementación de esta forma de contratación trae consigo varios retos y requiere de un esfuerzo político enérgico, así como de todos los partícipes dentro del proceso de selección; sin embargo, con pasos pequeños pero constantes, podemos llegar a contar con un sistema de contrataciones transparente, integro, eficiente, oportuno y que maximice los recursos públicos.

El presente informe jurídico tiene como objetivo analizar y plantear una visión crítica sobre la decisión del Tribunal Fiscal llevada a cabo en torno al gravamen como “dividendos u otra forma distribución de utilidades” de los pagos recibidos por los “asociados” en el marco de un Contrato de Asociación en Participación. Ello a propósito de los fundamentos planteados por el Tribunal Fiscal en la RTF No. 02398-11-2021, cuya fuerza de observancia obligatoria establece un criterio unificado finalmente respecto al problema en cuestión. Sin embargo, el presente trabajo encuentra su justificación en las consecuencias jurídicas generadas por las conclusiones a las que arriba el Tribunal en la medida en que estas afectarán directamente a los contribuyentes que optaron por el referido contrato asociativo. De esta manera, se busca analizar los problemas jurídicos suscitados por la conceptualización del pago recibido por el asociado que hace el referido Tribunal, así como también respecto a la interpretación del derecho tributario que este realiza, atendiendo a las especiales características de esta rama del derecho. / The objective of this legal report is to analyze and propose a critical approach regarding the Tax Court ruling on the taxation as “dividends and other methods of profits distribution” of the payments received by the “associates” within the framework of a Contract of Association in Participation. This will be carried out attending to the legal arguments raised by the Tax Court in RTF No. 02398-11- 2021, whose mandatory legal enforcement finally establishes a unified criterion regarding the problem under analysis. However, this work finds its justification in the legal consequences generated by the conclusions reached by the Court insofar as these will directly affect the taxpayers who chose the aforementioned associative contract. In this way, it seeks to analyze the legal problems raised by the conceptualization of the payment received by the associate made by the aforementioned Court, as well as with respect to the interpretation of the tax law carried out, considering the special characteristics of this branch of the law.

La cláusula penal es una figura contractual, recogida en el Código Civil, que ha sido definida en líneas generales como una pena privada que surge del acuerdo de las partes al suscribir el contrato y cuya ejecución se habilita ante el incumplimiento, o el cumplimiento tardío o irregular e incluso defectuoso de la prestación acordada. El Código Civil recoge en su artículo 1346° la posibilidad de reducir las cláusulas penales, siempre que se cumplan determinados criterios. La Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento han recogido las cláusulas penales, estableciendo la posibilidad de aplicar penalidades en los contratos sujetos a dicha normativa, estableciendo un máximo para aquellas y detallando fórmulas y procedimientos para su aplicación. Sin embargo, la normativa de contrataciones del Estado no ha recogido de manera expresa la posibilidad de reducir las penalidades impuestas. La presente investigación tiene como objetivo realizar un análisis exegético, dogmático y funcional de la cláusula penal, su recogimiento en la Ley de Contrataciones del Estado y la posibilidad de aplicar supletoriamente el artículo 1346° del Código Civil a los contratos regidos por la normativa de contrataciones estatal. Finalmente, al concluir que dicha aplicación sí es viable, se analizará la experiencia comparada y nacional, así como un conjunto de laudos arbitrales nacionales emitidos al respecto, a fin de revisar los criterios adoptados por los Tribunales Arbitrales y brindar lineamientos para la correcta aplicación supletoria del artículo 1346° del Código Civil.

El presente informe pretende analizar los principales problemas jurídicos que se evidencian en la Sentencia N.º 979/2021, en la cual el Tribunal Constitucional analiza los presuntos vicios de inconstitucionalidad que se observan en la Ley N.º 31131 -Ley que establece disposiciones para erradicar la discriminación en los regímenes laborales del sector público, los cuales son alegados por el Poder Ejecutivo-. Ahora bien, la controversia principal de la sentencia recae en la inconstitucionalidad de la Ley N.º 31131, la cual dispone incorporar a los servidores públicos que se encuentran bajo el Régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios a los regímenes regulados por el Decreto Legislativo N.º 728 y el Decreto Legislativo N.º 276. Así, del referido informe se concluye que el Régimen CAS es un régimen distorsionado y discriminatorio que dificulta la unificación que pretende realizar Servir y, al brindar carácter indeterminado al Régimen CAS, impide el acceso a la función pública y a la meritocracia en los servidores públicos. / This report aims to analyze the main legal problems that are evidenced in Judgment No. 979/2021, in which the Constitutional Court analyzes the alleged vices of unconstitutionality that are observed in Law No. 31131 -Law that establishes provisions for eradicate discrimination in labor regimes in the public sector, which are claimed by the Executive Branch. Thus, the main controversy of the sentence falls on the unconstitutionality of Law No. 31131, which provides for the incorporation of public servants who are under the Special Regime for Administrative Contracting of Services to the regimes regulated by Legislative Decree No. 728 and Legislative Decree No. 276. Hence, the aforementioned report concludes that the CAS Regime is a distorted and discriminatory regime that hinders the unification that Servir intends to develop and, by making the CAS Regime indeterminate, prevents access to public function and meritocracy in public servants.

Dada su relevancia social y económica, las políticas y normativa en materia de compras públicas no se reducen a simplemente una cuestión técnica. Su diseño implica un importante desafío para la intervención estatal, no sólo porque define a la eficiencia con la que el Estado cumple sus tareas, sino también porque desempeña un rol clave en el fomento del desarrollo económico. En ese sentido, es de suma relevancia que todo ordenamiento jurídico cuente con los mecanismos necesarios para asegurar el correcto cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por los proveedores que se vinculan con la Administración Pública. Sin perjuicio de ello, también es importante que el sector privado vea protegida su inversión si es que la Entidad contratante procede de manera arbitraria. La presente investigación tiene como objetivo plantear que no existe alguna justificación para que las controversias que surjan a raíz de la ejecución de prestaciones adicionales sin la aprobación o aprobación parcial de la Entidad, sean llevadas ante el Poder Judicial, ya que, cualquier tipo de conflicto en la ejecución del contrato debería ser revisado empleando la conciliación, el arbitraje o la junta de resolución de controversias. En efecto, plantearemos que estas controversias, puedan ser llevadas ante los mencionados medios de solución de controversias. Para dicho fin, emplearemos la figura del principio de equilibrio económico financiero del contrato, el cual, si bien tiene como finalidad garantizar que deba existir reciprocidad entre las obligaciones de cada una de las partes, de tal manera que exista correspondencia de unas con otras, y se los pueda considerar como equivalentes a las prestaciones pactadas (Rodríguez, 2011, pp. 55-87), también puede ser aplicado de forma extensiva hacia los mecanismos de solución de controversias, pues la equivalencia entre las prestaciones pactadas, también implica que los conflictos que surjan sean analizados por especialistas que tengan pleno conocimiento sobre la materia, y no encargar dicha tarea a una institución caracterizada por su lentitud en la resolución de casos.

En los últimos años, debido al crecimiento en el mercado de la necesidad de establecer relaciones duraderas y, a la vez, flexibles que permitan asegurar un ritmo producción y actividades comerciales, así como disminuir la inversión de tiempo y dinero en las negociaciones entre las partes, ha surgido en la práctica nuevas figuras jurídicas tales como los denominados “contratos normativos” o “contratos marco”. Teniendo en cuenta ello, en el presente caso nos encontramos frente a una controversia surgida con relación a dos contratos suscritos por YANACOCHA y DON CARLOS (Contratos CV-001/2004 y CV 003/2005), los cuales las partes denominan contratos de “compraventa”. Sin embargo, luego de haberse sometido la controversia sobre dichos contratos a arbitraje, el Árbitro Único - apartándose de la calificación de dichos contratos alegada por ambas partes durante todo el proceso arbitral- determinó en el laudo que su naturaleza no corresponde a la de “contratos de compraventa” sino a la de “contratos normativos de compraventa”, los cuales no generan verdaderas obligaciones para las partes, por lo que resolvió que no se incurrió en incumplimiento contractual alguno. En ese sentido, el objetivo del presente informe es corroborar a raíz del caso presentado, si se han configurado los denominados “contratos normativos” – y/o “contratos marcos”- , así como determinar si de dichos contratos se derivan verdaderas obligaciones para las partes. Asimismo, en cuanto al arbitraje, se analiza si es posible que el Árbitro Único haya aplicado el principio Iura Novit Curia, en tanto resolvió en base a una calificación del derecho que no fue alegada por las partes durante el proceso. El método de investigación aplicado al presente trabajo será uno argumentativo, ya que se centrará en la descripción de las posiciones desarrolladas en doctrina, para así, en un segundo momento, analizar los hechos materia de controversia y determinar la naturaleza de los Contratos CV-001/2004 y CV 003/2005, así como si corresponde la aplicación del principio iura novit curia en el arbitraje. Finalmente, de dicha investigación, concluiremos principalmente lo siguiente: 1. La naturaleza jurídica de los Contratos CV-001/2004 y CV 003/2005 corresponde a la de “contratos marco de suministro”. 2. Es posible aplicar el principio de Iura Novit Curia en el arbitraje.