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中華民國體制下的台灣民法學史──以戰後一代法學期刊為史料的考察(1949~1971)孫健智, Sun, Kian ti Unknown Date (has links)
本論文以戰後第一代法學期刊為史料,探討1949年至1971年這二十餘年間,民法學的發展與變遷,包括民法學的題材與論證,以及時代背景、司法實務、外國法等等因素的影響。
1950年代至1960年代初期的民法學論文,宛如甚而即是教科書抽印本。法學者主觀的認知及其客觀的功能上,期刊論文的任務與教科書相同,均是交代基礎理論。1960年代中期,民法學論文在取材上有些微的轉變,民法學研究者從外國法繼受諸多議題,如公害、生物科技、醫療糾紛、產品責任。
民法學論著中,法律論證的總體取向,係探求法律文本的原意,即「民法諸條文構成什麼樣的秩序」。詮釋性議題多源自法條文字的語意性問題,哪些文字的語意有待探究,又受到外國法影響。
在方法論上,文義、邏輯,加上比較解釋,幾乎吞沒所有解釋要素。民法學研究者尚無方法論的自覺,對價值與原則的掌握與運用也相當有限。直到1960年代中後期,戰後第二代法學者開始明確指出應保護之利益,惟尚未在所舉案例中,具體衡量當事人的利益。
在國共內戰的時代背景下,法律人以「法秩序至上」的觀點看待世界,他們熱烈地談論政治議題,卻對社會議題冷漠。對於前者,法律人僅重申既存法秩序,但後者要求新秩序的創造,法律人無能為力。法律詮釋對秩序的渴求是此一背景的產物,這樣濃厚的政治意味,也使法學各部門受到的關注與其政治色彩成正比,民法學相對不受重視,甚而被邊緣化。
根據當代的標準,當時民法學界與民事審判實務之間,關連薄弱。回應實務見解本非期刊論文的主要題材,實務見解的引述亦多用於佐證,而非為檢討、批評而引用。當時法學界對司法實務的關切,本非檢衡量其適切性,而在提出法規操作的準則;此外,法學界缺乏溝通的平台,法學者缺乏溝通的意願與能力,加上保守的高等教育政策,使外於實務的法學社群既小且弱,難與實務界平行對話。民法學既已邊緣化,相較於刑事法,其取材更為單調。
比較法觀點在民法學中佔據支配地位,而此觀點之運用,是法律繼受工程的延續。在論著題材上,為求與外國法的架構對應,期刊論文多按體系切割題材;1960年代中後期,議題取向的論著亦是外國法影響的產物。在法律詮釋上,包括比較法解釋在內的比較法觀點,支配著民法學論文的議題與論證。
民法學研究者透過外國法認識本國法,藉由外國法鑑別本國法上的議題,從外國法借來議題,並利用外國法既有的成果,解決本國法各種疑難雜症。但比較法觀點的操作,仍藉助文義與邏輯,價值與理念則退居其次,甚或消失。方法論的貧乏使民法學研究者沒有充分認知本國法,間接致使比較法觀點的誤用。
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