Desde un punto de vista epistemológico consideramos que existen supraconceptos (los Oberbegfriff de los que habla la doctrina alemana) que son comunes y universales en la ciencia del Derecho y que irradian su contenido a todo el ordenamiento jurídico. Siendo uno de estos supraconceptos el de Patrimonio del Estado, por lo que siempre deben de respetarse sus elementos esenciales más allá de las obvias y necesarias diferencias que deben existir en cada una de las disciplinas que lo abordan. / Tesis

Las iniciativas privadas son mecanismos de promoción de la inversión privada que el Estado fomenta como instrumento de desarrollo, dentro del modelo constitucional económico “Economía Social de Mercado”, por tanto las decisiones administrativas deben estar orientadas a promoverlas y generar incentivos para la presentación de propuestas de proyectos por este medio.. La presente investigación estudia los procedimientos administrativos de evaluación de las iniciativas privadas y el rol de la administración pública. Las iniciativas privadas son calificadas normativamente como peticiones de gracia debido al contenido discrecional de la decisión administrativa que las califica, por lo que se analizan las implicancias y los alcances de esta naturaleza jurídica en el procedimiento administrativo, y como su aplicación irrestricta puede afectar derechos de los administrados vigentes en normas de rango legal y constitucional. Sin perjuicio de la naturaleza de petición de gracia, las iniciativas privadas son procedimientos administrativos y por tanto son aplicables la Ley de Procedimiento Administrativo General, la Constitución y las normas que rigen la función pública, éstas garantizan el interés público, los derechos del proponente, limitan las prerrogativas públicas y evitan que la discrecionalidad de las decisiones administrativas se convierta en arbitrariedad lo que resulta contraproducente a la promoción de la inversión privada. En este sentido se analizan los diversos tipos de control aplicables a las actuaciones administrativas que son parte de este procedimiento, que en el caso de contener elementos discrecionales adquieren una particular importancia e intensidad. / Private Initiatives (Unsolicited Proposal) are mechanisms to promote private investment that the government impulse as a development tool, within the economic constitutional model "Social Market Economy", therefore, administrative decisions must be oriented to foster and create incentives for the presentation of projects proposals in this way. This research studies the administrative procedures of Private Initiatives assessment and the role of public administration. Private initiatives are usually qualified as grace petitions (applications for clemency) because of the discretionary factors included in the administrative decision that qualify them,, accordingly the implications and scope of this legal status in the administrative procedure are analyzed, in addition how the unrestricted application of this may affect rights of private in current legal and constitutional rules. Notwithstanding the nature of grace petition, private initiatives are administrative procedures and therefore are applicable the General Administrative Procedure Act, the Constitution and the rules of civil service, they guarantee the public interest, the proponents rights, limit public prerogatives and prevent the discretionary power of public administration becomes in arbitrarily, it produce adverse effects to the private investment promotion. In this regard the various types of control applicable to administrative behavior that are part of this procedure are studied, in the case contain discretionary elements acquire particular importance and intensity. / Tesis

La temática a investigar es novedosa en la medida que son muy pocos los estudios en nuestro país que estructuran de manera general los fundamentos jurídicos aplicables en la Fiscalización. Ante tal escenario el presente trabajo busca constituir un aporte en el análisis de un instituto relativamente nuevo y de crucial importancia; así como plasmar una crítica de necesidad de cambio al binomio identificativo de Supervisión= Prevención y Fiscalización = Sanción que coexisten en muchos ordenamientos. / Trabajo académico

La presente investigación se enfoca en el análisis del “Ejercicio de Funciones Públicas por Entidades Privadas Colaboradoras de la Administración” (EPCA), figura del Derecho administrativo que pretende englobar una serie de supuestos en los que la Administración traslada a los particulares la facultad de realizar ciertas funciones públicas, con el fin de obtener con ello un mejor resultado a que si dicha actividad hubiera sido realizada directamente por aquella. No obstante, este mecanismo no ha sido debidamente regulado por nuestro ordenamiento jurídico, de modo tal que resulta importante determinar los criterios, fundamentos y efectos que subyacen a esta forma de colaboración entre los administrados y la Administración. De acuerdo con ello, esta tesis está orientada a la consecución de los siguientes objetivos generales: i) Determinar la viabilidad jurídica de la participación del sector privado en el ejercicio de una función pública, a partir de la teoría del derecho administrativo y el análisis de la doctrina comparada; ii) Determinar el contenido del EPCA como figura del Derecho público, con el fin de identificar adecuadamente su naturaleza jurídica, estructura, procedimiento, elementos característicos y delimitación respecto de otros conceptos relacionados; e, iii) Intentar determinar el mecanismo legal por medio del cual se efectúa el traslado de las funciones públicas a la esfera de ejercicio de los particulares, de acuerdo al marco legal vigente; o, de ser el caso, evaluar una posible solución ante la indeterminación de instrumentos específicos. Al respecto, concluimos que el EPCA es una figura que carece de una regulación normativa genérica y específica que permita dar con una respuesta concisa y directa sobre la correcta manera de trasladar el poder público a los administrados. Es por ello que, a falta de un mecanismo diseñado teórica y normativamente para viabilizar este tipo de operaciones, somos de la opinión de que nuestro marco legal debe ser lo suficientemente flexible como para valerse de los distintos instrumentos que se encuentran recogidos en el ordenamiento, en función a cada actividad y contexto específico. / Tesis

Una característica que es de especial preocupación para los inversionistas es la situación que enfrentarían en un evento de caducidad que implica que el instrumento que sustenta el repago de las obligaciones de la Sociedad Concesionaria desaparezca y por tanto no exista una fuente de ingresos. Se analiza la naturaleza del contrato de concesión en general y en particular su tratamiento en el marco de la ley peruana. Asimismo se presentan los conceptos legales que permiten una comprensión de la caducidad en el caso de los contratos de concesión. Estos elementos permiten un marco de análisis para el enfoque específico cual es el de analizar la compensación que el Estado como concedente debería pagar a la Sociedad Concesionaria en caso de caducidad. Asimismo se desarrollan los conceptos económicos y financieros necesarios para valorizar la concesión y por tanto establecer los criterios aplicables para su determinación en el marco de las cláusulas contenidas en el respectivo contrato; y se analiza una muestra representativa de contratos de concesión que permiten identificar las prácticas aplicadas y así comparar el marco normativo presentado con la práctica aplicada. Se concluye tipificando tales prácticas y estableciendo los criterios que podrían mejorar el tratamiento de las cláusulas de caducidad, en particular en lo relativo a la determinación de los montos a pagar por el Estado a la Sociedad Concesionaria; es decir responder, en el contexto de la caducidad, a la pregunta ¿Cuánto vale una concesión? / Tesis

Tesis

En el marco de los Objetivos del Milenio, la falta de provisión de servicios públicos esenciales constituye en el Perú una carga histórica que debe ser superada con el objetivo de implementar de manera eficiente políticas de desarrollo social, establecer índices sostenibles de crecimiento micro y macroeconómico y aportar a la reducción de las tasas de pobreza en el país. Sin embargo, es indiscutible que la prestación de tales servicios esenciales o de interés público o general (servicios eléctricos, de transporte, ferroviarios, aeroportuarios, portuarios, etc.) no es posible sin contar con el soporte o sostén de una infraestructura que permita su viabilidad. De esta manera, en los países latinoamericanos, la falta de provisión de servicios públicos se ha intentado explicar en la denominada “Brecha de Infraestructura en América del Sur”, término que la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (“CEPAL”) y la Secretaría General de la Unión de Naciones Suramericanas (“UNASUR”) han utilizado en diversas investigaciones Ejemplo claro de esta brecha es que, en los últimos 20 años, los países latinoamericanos (con distintos modelos económicos y políticos) han invertido aproximadamente entre el 2% y el 3% de su Producto Bruto Interno (“PBI”) en infraestructura, salvo en los casos de Chile con 6% y Colombia con 4% / Tesis

A través del presente trabajo académico nos hemos propuesto la labor de explicar y analizar la controversia jurídica respecto a la aplicación de normas de competencia administrativa y arbitrabilidad que surgió entre la anterior empresa concesionaria de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica, Azteca Comunicaciones Perú S.A.C, y diversas empresas de energía eléctrica, con especial énfasis en el análisis de los pronunciamientos de diversas instancias jurisdiccionales que a simple vista contienen decisiones abiertamente contradictorias y que a la fecha aún se encuentran en giro en el Poder Judicial. Con ello, también proponemos como objetivo de este trabajo plantear soluciones para coadyuvar a que el ordenamiento jurídico peruano expida decisiones administrativas y jurisdiccional que sean coherentes y unitarias, tutelando una adecuada seguridad jurídica y predictibilidad en las decisiones de los operadores jurídicos que afectan la esfera de los administrados y justiciables. Por un lado, se plantea la generalización de la idea consistente en que nuestro ordenamiento jurídico permite la aplicación de normas de orden público en el arbitraje, y, por otro, la flexibilización del precepto normativo contenido en el artículo 75.2. del TUO de la Ley N°27444, en aras de proteger intereses colectivos representados por la coherencia y seguridad jurídica. / Through this academic work we have proposed the task of explaining and analyzing the legal controversy regarding the application of administrative competition and arbitrability rules that arose between the former concessionaire company of the National Backbone Fiber Optic Network, Azteca Comunicaciones Perú S.A.C., and various electric power companies, with special emphasis on the analysis of the pronouncements of various jurisdictional instances that at first sight contain openly contradictory decisions and that to date are still pending in the Judiciary. With this, we also propose as an objective of this work to propose solutions to help the Peruvian legal system to issue administrative and jurisdictional decisions that are coherent and unitary, protecting an adequate legal security and predictability in the decisions of the legal operators that affect the sphere of the administered and justiciable. On the one hand, the generalization of the idea that our legal system allows the application of public order rules in arbitration is proposed, and on the other hand, the flexibility of the normative precept contained in Article 75.2. of the TUO of Law No. 27444, in order to protect collective interests represented by the coherence and legal certainty. / Trabajo académico

El presente Informe de Relevancia Jurídica se analiza los principales problemas sobre Derecho Administrativo, Concesiones y Arbitraje acerca de la controversia surgida a raíz del procedimiento administrativo sancionador iniciado por OSITRAN contra el Concesionario COVIPERU, a propósito del Contrato suscrito entre el Estado Peruano, representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, y la sociedad Concesionaria COVIPERU. Los problemas surgen de una interpretación errada por parte de OSITRAN del Contrato de Concesión, así como de contradicciones respecto a determinar el alcance de las obligaciones por parte de la empresa. A partir de ello, se determinará si la interpretación efectuada por OSITRAN es correcta teniendo en cuenta los hechos y fundamentos presentados por las partes para imponer sanción a COVIPERU. Asimismo, se analizará si es que la Resolución que deniega la solicitud de suspensión del procedimiento administrativo sancionador cumple con el requisito de la motivación y si la aplicación de las normas invocadas es pertinente. De igual manera, se analizará si es que el artículo 64 es pertinente de aplicación para dilucidar si la suspensión del procedimiento sancionador, frente al proceso arbitral es conforme a derecho. Para ello, se utilizará doctrinas propias del Derecho Administrativo, Constitucional y Arbitral, así como de las Concesiones. Así, en el presente informe se concluirá que la interpretación efectuada por OSITRAN carece de sustento normativo, dado que su actuación no se condice con los Informes emitidos. De igual forma, la resolución que deniega la solicitud de suspensión incurre en una motivación insuficiente, toda vez que inaplica una norma importante y no desarrolla en lo absoluta la norma invocada.

En el presente trabajo de investigación se busca analizar cuándo corresponde someter una controversia derivada de alguna decisión o actuación del OSITRAN durante la ejecución de los Contratos de Concesión que supervisa, a la vía arbitral o, en su defecto, a la vía judicial, mediante un proceso contencioso administrativo. Se busca identificar aquellos criterios que permitan realizar una adecuada determinación de las materias o controversias relacionadas con el quehacer del OSITRAN, actuales o potenciales, susceptibles de ser resueltas a través del arbitraje. Se plantea la hipótesis de que los conflictos o controversias que derivan de actuaciones o decisiones del OSITRAN durante la etapa de ejecución de los Contratos de Concesión únicamente pueden ser dilucidados en la vía arbitral si tales actuaciones o decisiones del organismo regulador tienen naturaleza contractual, no pudiendo ser sometidos a la competencia arbitral aquellos conflictos o controversias vinculados a decisiones adoptadas en el marco del ejercicio de facultades administrativas. Asimismo, en cuanto al supuesto referido a la autorización derivada de la ley, de los tratados o convenios internacionales para someter a la vía arbitral determinado conflicto o controversia, se sustentará que en estos casos será posible someter a arbitraje las decisiones del OSITRAN, independientemente de que la materia califique como de libre disponibilidad o no. Este tema es relevante por cuanto en la doctrina y jurisprudencia no se cuenta con un criterio uniforme sobre qué tipo de materias y controversias pueden resolverse en la vía arbitral, situación que tiene repercusiones prácticas en la realidad que ocasionan un grado de incertidumbre y desconfianza entre los inversionistas privados que se encuentran vinculados o que pretenden vincularse contractualmente con el Estado, por lo que el presente trabajo pretende brindar un aporte en ese sentido. Se aborda el estudio del tema propuesto desde varios ámbitos: el doctrinario, normativo, el contenido de las cláusulas arbitrales y la jurisprudencia arbitral. En ese sentido, se realiza una clasificación de dichas cláusulas arbitrales atendiendo a su contenido y un análisis crítico de criterios arbitrales adoptados por tribunales nacionales e internacionales (CIADI) sobre la materia. Se concluye que las controversias referidas a la aplicación de penalidades por parte del regulador pueden ser planteadas en la vía arbitral y que las controversias relacionadas con la interpretación de los Contratos de Concesión, la caducidad de la Concesión y aplicación de tarifas no pueden ser resueltas en dicha vía, sino que deben ser dilucidadas en la vía judicial. / This research work seeks to analyze when it is appropriate to submit a dispute arising from any decision or action of OSITRAN during the execution of the Concession Contracts that it supervises, to arbitration or, failing that, to the judicial way, through a contentious-administrative process. It seeks to identify those criteria that allow an adequate determination of the matters or controversies related to the work of OSITRAN, current or potential, that can be resolved through arbitration. The hypothesis is raised that the conflicts or controversies that derive from actions or decisions of OSITRAN during the stage of execution of the Concession Contracts can only be elucidated through arbitration if such actions or decisions of the regulation organism have a contractual nature, not being able to those conflicts or controversies linked to decisions adopted within the framework of the exercise of administrative powers should be submitted to arbitral jurisdiction. Likewise, regarding the assumption referred to the authorization derived from the law, from international treaties or conventions to submit a certain conflict or controversy to arbitration, it will be argued that in these cases it will be possible to submit OSITRAN's decisions to arbitration, regardless of whether the material qualifies as freely available or not. This issue is relevant because in the doctrine and jurisprudence there is no uniform criterion on what type of matters and controversies can be resolved through arbitration, a situation that has practical repercussions in reality that cause a degree of uncertainty and mistrust between private investors who are linked or intend to be contractually linked with the State, so this paper aims to provide a contribution in this regard. The study of the proposed topic is approached from several areas: the doctrinal, normative, the content of the arbitration clauses and the arbitral jurisprudence. In this sense, a classification of said arbitration clauses is carried out according to their content and a critical analysis of arbitration criteria adopted by national and international courts (ICSID) on the matter. It is concluded that the controversies related to the application of penalties by the regulator can be raised in arbitration and that the controversies related to the interpretation of the Concession Contracts, the expiration of the Concession and the application of tariff cannot be resolved in said way, but must be elucidated in judicial way.