台灣自一九九O年代起所展開階段式、議題切割式的修憲進程，不論在實質議題或修憲程序上，都引起廣泛辯論與質疑。事實上，台灣在民主轉型過程中，所面臨獨特的國家認同與代表性的困境，相對應的在憲法變遷的策略擇取上也呈現獨特性。面對台灣社會將憲法變遷的主軸置於政治部門的角力，憲法學者亦開始關切釋憲機制在引導國家發展與社會變遷的功能定位。究竟民主轉型國家憲法變遷的主軸應是以政治部門為決策中心，抑是釋憲機能也是不可或缺的主導者，與政治部門共同形塑憲法變遷的內涵，是本文研究的初始動機。 一般論及民主憲政之運作與憲法變遷理論，往往以美國為典範。但在民主素養深厚的公民社會所發展的憲法變遷理論，是否適合不曾具有民主經驗的轉型國家，就值得進一步深入探討。就此而言，東歐民主化歷程，即提供全球憲法學者研究憲法變遷理論另一個思考點。隨著1989年代共黨政權的解體，在政治、經濟與社會轉型的壓力下，東歐面臨劇烈而根本的憲法變遷歷程。若欲全盤套用西方式民主憲政理論，勢必面臨嚴重挑戰，而有適度修正與重新詮釋的必要。在此前提下，東歐各國對全新建立的憲法法院，期待其承載何種轉型功能，而在實際運作結果其又發揮何種轉型功能，是本文所提出之第一個問題。其次，從東歐憲法法院的運作經驗，提供釋憲機能在引導民主轉型與鞏固的可能性或必要性。若肯認其與政治部門立於同等地位，皆是憲法變遷的決策機制，則要如何回應來自當代憲政主義的質疑—即司法反民主多數決之困境，是本文所提出之第二個問題。最後，對照東歐各國憲法法院的運作經驗，台灣釋憲機能有何獨特之處、有何值得向東歐借鏡之處，為本文提出之第三個問題。 就本文結構而言，首先在第二章進行理論建構，可分為三個主軸：其一，說明民主與憲政主義之一般意涵，及二者間的關聯性。其二，則是說明民主轉型與憲法變遷的關聯性，並提出憲法變遷的途徑。建立在前二者的理解下，說明憲法解釋作為憲法變遷途徑之一的功能與侷限。在第三章則提出東歐民主轉型與憲政改革的獨特處。首先概述東歐民主轉型的動力與憲政改革的策略，其次則說明轉型任務與所遭遇的挑戰、憲政改革內容與憲政主義規範要求的契合與背離，最後則嘗試重新詮釋憲政主義在東歐所具有的意涵。在第四章整理東歐憲法法院的制度與議題因應，先指出東歐憲法法院之制度功能取向，再進一步觀察東歐憲法法院如何回應第三章所提出之轉型議題，提出其所建構之憲政主義。在第五章則進一步評析東歐憲法法院對民主轉型與鞏固所能發揮之功能，並檢視其得以在民主轉型過程中積極建構憲政主義之因素。最後回應第一章所建構之理論，重新思考民主轉型國家之釋憲機能，在引導憲法變遷之可能性或必要性，及其與民主的關聯性。最後在第六章結論部分，提出研究發現並反思我國的釋憲機能。 就本文論點而言，針對第一個問題，本文認為東歐各國大多重視憲法法院此一機制，且為因應民主轉型之需求，憲法法院之制度功能取向並非全然偏重於權利保障之面向，毋寧更著重於政治運作之合憲性控制。而觀察憲法法院對轉型議題之回應，更加證明僅就政治部門之運作來理解憲政主義在東歐民主轉型之意義，的確有所不足。回顧過去威權統治時代之憲法僅是紙上之宣示或壓迫之工具，憲法法院經由建構法治主義而彰顯憲法保障人權之實效性，形塑朝向未來之憲政主義。本文發現憲法法院對東歐民主轉型與鞏固，可發揮以下功能：(1)引導新憲政秩序之功能；(2) 權力分立之制衡功能；(3)抵制議會之派系政治與維持議會整合之功能；(4)有助於市民社會形成之功能。 其次就第二個問題，雖然在學者間雖存在兩種極端的評價：有主張東歐憲法法院應更為謹慎與自制，始有助於東歐民主之健全與鞏固；反之，則是認為就東歐憲法法院實際的運作，已彌補憲法正當性之不足。本文認為應立於轉型的觀點，肯認東歐憲法法院在引導民主轉型與鞏固的積極性角色，其在建構法治主義、保障人權之同時，亦在解決政治爭議並彌補政治運作之缺失。立於當代憲政主義之觀點，認為司法應較為被動與消極的主張，並不適合於政治劇烈變動的東歐民主轉型國家。 最後就第三個問題，本文認為相較於全新建立的東歐憲法法院以社會高度期待作為正當性基礎，大法官背負沈重的歷史包袱，本身即是改革對象、亦處於轉型過程。雖然如此，大法官逐案修正過去不合時宜的解釋，其實已逐步建立其解釋權威並重新塑造釋憲機關的形象。大法官實應正視其在民主轉型過程中可發揮之功能，適時為政治運作劃下憲法界限，不但有助於彰顯憲法的規範性質，並且正是我國民主轉型的重要進程。 第一章 緒 論 1 1. 研究動機 1 2. 問題提出 4 3. 研究範圍與方法 5 3.1. 研究範圍之界定 5 3.2. 研究方法之說明 7 4. 本文論點 8 5. 本文結構 9 第二章 基本理論的建構 13 1. 民主與憲政主義 13 1.1. 民主的概念 13 1.2. 憲政主義的內涵 15 1.2.1. 古典憲政主義 15 1.2.2. 當代憲政主義 17 1.3. 憲政民主：衝突或調和？ 21 2. 民主轉型與憲法變遷 22 2.1. 民主轉型與憲法變遷的互動 23 2.1.1. 民主轉型促動憲法變遷 24 2.1.2. 憲法變遷引導民主轉型並鞏固民主成果 25 2.2. 憲法變遷的理論模型 26 2.2.1. 理論的緣起 26 2.2.2. 模型的建構 28 2.2.3. 憲法解釋作為憲法變遷的途徑 32 3. 憲法解釋的功能與侷限 32 3.1. 司法審查之功能 36 3.1.1. 保存人民意志 36 3.1.2. 完善民主程序 37 3.1.3. 解釋憲法原則 39 3.2. 司法審查之侷限 40 3.2.1. 阻礙民主程序之運作 41 3.2.2. 欠缺改革之有效性 43 3.2.3. 司法制度本質上之限制 44 3.3. 釋憲者之態度 45 4. 小結 47 第三章 東歐民主轉型與憲政主義 51 1. 東歐民主轉型的動力與憲政改革策略 52 1.1. 民主轉型動力 52 1.1.1. 外來壓力 52 1.1.2. 內在需求 54 1.2. 憲政改革策略 55 1.2.1. 圓桌會談與大選 56 1.2.2. 漸進式修憲與全新制憲 57 2. 民主轉型的任務與挑戰 59 2.1. 議會民主與代表性不足的困境 60 2.2. 處理過去：與過去的決裂或延續 62 2.2.1. 懲罰過去不義的行為 62 2.2.2. 回復過去不當徵收的財產 66 2.3. 市民社會的欠缺與建構 68 3. 憲政改革的內容 69 3.1. 修憲程序 70 3.2. 權力分立 71 3.3. 基本人權 73 4. 轉型的憲政主義 75 4.1. 以漸進式修憲來解決議會代表性不足的困境 75 4.2. 以轉型正義來劃分舊威權時代與新民主時代 77 4.3. 以社會權的憲法整合功能來提供市民社會的形成基礎 80 4.4. 小結 82 第四章 東歐憲法法院的建制與議題因應 85 1. 程序建制 86 1.1. 制度特色 86 1.1.1. 集中型與抽象審查 86 1.1.2. 法官代表性與獨立性的折衝 90 1.1.3. 權限廣泛 92 1.1.4. 聲請途徑有限 95 1.2. 功能取向 97 2. 議題因應 99 2.1. 權限爭議之仲裁 100 2.1.1. 中央權力部門之權限爭議 100 2.1.2. 中央與地方權限之衝突 102 2.2. 轉型正義與法治主義之調和 103 2.2.1. 法安定性原則之確立 103 2.2.2. 平等原則之確立 108 2.3. 基本權之保障與社會權之可司法性 112 2.3.1. 少數民族政治參與權之確保 112 2.3.2. 社會福利立法與既得權之保障 113 2.4. 小結：形塑朝向未來之憲政主義 117 第五章 東歐憲法法院之功能評析 121 1. 憲法法院在民主轉型與鞏固之功能 121 1.1. 新憲政秩序的引導功能 122 1.2. 權力分立的制衡功能 124 1.3. 派系政治的抵制與維持功能 126 1.3.1. 抵制功能 126 1.3.2. 維持功能 127 1.4. 市民社會的形成功能 129 1.5. 小結 131 2. 因素分析 135 2.1. 憲法層面 135 2.1.1. 修憲程序 135 2.1.2. 社會權與公私領域劃分 137 2.1.3. 國際法的憲法化 138 2.2. 程序層面 140 2.2.1. 權限、聲請途徑與議題承載 140 2.2.2. 憲法解釋的拘束力 142 2.3. 釋憲者層面 144 2.4. 社會層面 145 2.5. 小結 146 3. 司法積極：鞏固民主或削弱民主？ 147 3.1. 對司法積極的質疑 148 3.1.1. 憲法正當性薄弱而有司法謹慎的必要 148 3.1.2. 議會民主強化的需求而有弱化司法的必要 148 3.2. 對司法積極的肯認 150 3.2.1. 彌補憲法正當性薄弱之缺失 150 3.2.2. 制衡議會民主之弊病 151 3.3. 轉型觀點：憲法法院之階段性功能 152 第六章 結論 157 1. 研究發現 157 2. 對我國釋憲機制的反思 161 2.1. 憲改議題之概述 161 2.2. 釋憲機能之評析 164 3. 結語 169 附錄﹔東歐憲法法院選任制度與權限一覽表 171 參考文獻 175

考試院與監察院之存廢向來為憲法學與政治學上爭論不休的問題，2004年總統大選的勝出者陳水扁先生更在就職演說中提及2006年的憲改工程勢在必行，使得五權憲法優劣的探討，順理成章成為政學界熱烈討論的話題。誠然，制度的選擇必須有學理與實務的基礎，不可旁落先入為主的偏見，尤其純粹從西方三權分立的角度切入，來批評自始即以針對三權分立盲點出發而設計的五權憲法，更是難以令人信服。 本文嘗試跳脫學界常見的論述，從更宏觀更務實的角度，理性的探究五權分立的淵源以及優缺點，來進一步剖析五權分立是否全無可取之處，特別是在保障考試權與監察權的獨立性上，透過考試院與監察院實際運作現況以及觀察中央政府歲出機關別預算總表、中央政府機關預算員額彙總表，發現考試院與監察院的設置有其必要並且是物超所值、「物美價廉」。 「他山之石，可以攻錯」，藉由比較法的觀察，引介有關西歐各國考試制度與監察制度的設計與精神，來反省我國考試院與監察院的設計是否符合世界各國的潮流。「權力傾向於腐化，絕對的權力傾向於絕對的腐化。」半部的政治學都在這句話，權力分立的目的也在此，除此之外，權力分立原則經過多年的發展，由於多元化的要求，使得權力分立在量與質上不斷擴增，以便達成保障人性尊嚴的憲法要求。本文藉由介紹權力分立理論以及最新發展來探究考試院與監察院存在的必要性。有關中央政府體制與憲法變遷特別是修憲的問題，常是學界探討五權分立時會涉及的主題，因此在本文也會一併加以論述。 關鍵字：權力分立、三權分立、五權憲法、中央政府體制、憲法變遷、考試權獨立、監察權獨立

所謂的憲政實際是指所有國家機關或地方自治團體依其職權適用憲法規範所形成的具體現實發展。理論上，客觀規範與實際適用的結果應該是一致的，然在經濟此一事物領域中，憲法規範與憲政實際間似乎有相當程度的緊張與斷裂。考量到定期改選、背負民意壓力的立法者最能感受、反應社會現實變化的發展，並著眼於釋憲權與立法權間長久存在的緊張關係，本文的重心將擺在立法者的經濟法規範上，換言之，本文欲處理的議題乃就經濟此一領域中，憲法規範與法律規範間產生的緊張關係。本來解決這緊張關係最根本的方法就是透過修憲，修改不合時宜的憲法規範(若我們肯定經濟法規範所彰顯的價值較符合當代國人的需求) 。但憲法增修條文第一條規定，其程序顯較憲法本文更加繁雜、冗長，進一步地強化了我國憲法的剛性特質，欲透過修憲回應時代變革更顯困難，因此，本文遂將關注的目光集中在釋憲者身上，期能透過憲法解釋舒緩、調和這緊張關係。本文擬從憲法變遷的觀點出發，探求憲法規範與法律規範間的互動關係。一方面，將社會變遷納入憲法的考慮，使憲法具有自主的生命力，成為一「活的憲法」。另一方面，以憲法規範作為一國憲政發展的界線，使現實社會變革不致脫溢合憲秩序。