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再訪社會權

王信仁 Unknown Date (has links)
關於社會權的問題,一般通說見解都抱持著較為保留的態度。基於對通說見解的懷疑,本文對社會權進行了一些探討。首先是檢視既有的文獻,觀察學說對社會權到底有哪些明確的見解。依本文的觀察,大部分學說之所以對社會權較為否定,主要的原因應該在於大量援引外國法的結論、但又未將我國與外國憲法間的差異釐清所致。皆下來本文也觀察我國大法官解釋中相關的見解,本文發現大法官並不是沒有機會對社會權的問題進行闡述,只是大法官卻一直沒有正面地對社會權表示意見。 通說、實務見解對社會權都沒有提供令人滿意的答案,因此本文開始對社會權作進一步的討論。由於有認為現代的經社情勢中,資本主義已經是無可替代的選擇,而從西元一九八0年以來的管制革新浪潮也席捲全球,在照樣的情勢之下,大有為政府是被拒斥的,因此主張強調社會權乃是悖逆世界潮流。不過本文觀察之後發現,雖然資本主義擊敗了社會主義、共產主義,但是人們不滿足於完全自由放任的資本主義,許多的人、國家還在尋找「第三條路」,在第三條路上,人們有最大的自由空間、但國家也不是撒手不管,而是經過一些改造,國家用更有效率、更簡單的方式、負起了保護弱勢、維持社會正義的任務。德國的社會市場經濟、以及歐洲一些國家中間偏左的「第三條路」,都是嘗試跨越自治與管制的努力。所以在意識型態上,社會權的存在並非逆流。 其次本文也從社會現實的角度切入,發現在我國社會上確實還存在著相當嚴重的社會問題。而且伴隨著資本主義全球化,我國必須追隨世界潮流、進入全球市場的結果,將可能使社會問題更嚴重。但是為了因應社會問題,社會法這個法域就應運而生。觀察社會法的及論是,社會法的目的是要彌補人們因社會風險所造成的生活短缺、協助人們重返市場或民法的體系;而在具體設計上,從國外的經驗顯示,社會安全制度的設計其實不一定要花很多錢、建立很大的政府或官僚體系,本文也相信基於這樣的思考,對社會權的疑慮將可解除。 在這些理解之下,本文開始從憲法角度討論問題。首先是檢視我國憲法規範,本文發現我國憲法當然是以保障人民自由、排除國家侵害為重要內涵;但是我國憲法還有許多社會性的規定,諸如生存權、工作權等制憲時被預設為無產階級權利的基本權,以及各種基本國策的規定。在解釋上,我國憲法所預設的國家不單單是強調自由的自由法治國,同時也具備了發展社會權的有利條件。 而在抽象的基本權功能論方面,本文認為單純主張基本權或基本國策,確實都會難以圓滿說明社會權或給付請求權。但是若將基本權與基本國策相連結,應該可以比較合理的說明基本權的給付請求權功能,從而肯定社會權。 在最後本文討論了通說所稱社會權面臨的困境,包括了不具可司法性、與自由權發生衝突等問題。本文認為在我國憲法結構之下,司法者要對社會權進行闡釋是絕對有其正當性的。而且在程序上,人民也可以透過司法院大法官審理案件法的規定聲請釋憲。至於所謂「基本權衝突」的問題,本文認為可以援引所謂「實踐和諧理論」,必須盡可能讓各個基本權都能實現、避免「全有全無」的現象。此外,本文也認為社會權的存在正是為了捍衛、為自由權的價值,因此社會權的發展並不會顛覆現有的資本主義自由市場經濟體制,事實上,這些自由的價值,也正是社會權發展的界限所在。無論要如何的保障社會權,既有的自由與平等絕對不能予以抹殺。 雖然本文對社會權抱持比較肯定的觀點,但本文認為在我國憲法上高密度的社會權規範,確實有造成對政治、社會過度控制的危險。因此本文在最後,嘗試依據社會法的分類作類型化的分析,當司法者在面對不同的社會權請求時,可以依據不同類型設定不同的審查密度,對社會權與立法者的立法作為義務作一定的指示。如此一方面可以顧及人民的權利保障、另一方面又可以防止憲法對政治、社會的過度控制。
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從憲法變遷論法律與憲法的緊張關係-以經濟憲法為例-

楊坤樵 Unknown Date (has links)
所謂的憲政實際是指所有國家機關或地方自治團體依其職權適用憲法規範所形成的具體現實發展。理論上,客觀規範與實際適用的結果應該是一致的,然在經濟此一事物領域中,憲法規範與憲政實際間似乎有相當程度的緊張與斷裂。考量到定期改選、背負民意壓力的立法者最能感受、反應社會現實變化的發展,並著眼於釋憲權與立法權間長久存在的緊張關係,本文的重心將擺在立法者的經濟法規範上,換言之,本文欲處理的議題乃就經濟此一領域中,憲法規範與法律規範間產生的緊張關係。本來解決這緊張關係最根本的方法就是透過修憲,修改不合時宜的憲法規範(若我們肯定經濟法規範所彰顯的價值較符合當代國人的需求) 。但憲法增修條文第一條規定,其程序顯較憲法本文更加繁雜、冗長,進一步地強化了我國憲法的剛性特質,欲透過修憲回應時代變革更顯困難,因此,本文遂將關注的目光集中在釋憲者身上,期能透過憲法解釋舒緩、調和這緊張關係。本文擬從憲法變遷的觀點出發,探求憲法規範與法律規範間的互動關係。一方面,將社會變遷納入憲法的考慮,使憲法具有自主的生命力,成為一「活的憲法」。另一方面,以憲法規範作為一國憲政發展的界線,使現實社會變革不致脫溢合憲秩序。
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我國視障者從事醫療按摩之法制建構—以英國視障物理治療師之促進法制為借鏡 / Draft law about visually impaired persons engaged in medical massage – with British visually impaired physiotherapists as a example

陳奇威 Unknown Date (has links)
本文以視障者無法從事醫療按摩為研究目的,探討過去視障按摩制度,發現視障者處於社會結構之弱勢,因而產生接近憲法、法律保障權益之權利障礙。職是,本文參酌涉及身障者權益保障之國際規範,將其「社會模式人權觀點」引入,強調身障者「作為人」,應享有與他人相同之權利。並以英國2010平等法之平等權,對我國現行大法官平等權之解釋,加以反思,並以此建構我國憲法保障身障者權益之憲法框架。其後,本文參考英國視障物理治療師之促進制度,並建構「執業規範」與「促進措施」加以區分之醫療按摩一職。就其「執業規範」,依循我國對醫事人員進用管道之教育、考試以及執業加以建構;另就「促進措施」,則參酌英國促進措施之特色,即多元性、個別化、專家協助、促進措施間之連結性、權利救濟保障加以建構。並以醫療按摩作為視障者從事醫療行業之開端,希冀日後視障者亦能如常人般,得依其意願、興趣,自由選擇所欲從事之職業。
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憲法福利國原則的軌跡一由福利國家類型論談起一

吳菁盈, Sophia Unknown Date (has links)
福利國家(Welfare State,或有稱社會國Sozialstaat)自十九世紀開始發展,在二十世紀儼然成為實施資本主義經濟體制國家的努力目標,國家的角色及任務亦因而重新定位。從各國實證經驗觀察,福利國家的建立,所牽動的影響因素甚為複雜,在不同的人文、社會、政治、經濟背景的交互影響下,各國也發展出不同態樣及特色的福利國家類型,顯示了福利國家的形貌具有一定程度的「本土性格」,因福利國家乃為解決社會問題以滿足人民及社會的需求而生,在不同的國家環境、不同的社會文化裡,所發生的社會問題自然有所差異,也因而產生不同的社會需求,以及不同之因應模式。當然,從福利國家發展理論中之擴散理論探索可以發現,福利國家似乎亦具有在各國間擴散的現象,這或許是因為福利國家是在當代為解決資本主義社會所引發問題,人類文明所可以採取且最為有效解決方法,所以外部因素的示範效果,也是國家發展福利國家制度的原因之一,想當然爾,大量移植西方制度之中華民國也承襲了福利國家思想,民生福利國原則遂成為建構我國憲政秩序的重要原則。 然而,制度的繼受僅僅是一個開端,並非結局,由西方世界進口的福利國原則,所蘊含的價值理念如何體現?是否適合一個高度依賴貿易而以經濟發展為主要趨向的海島型國家?能否完全與台灣社會融合並發展出一套完整的社會福利制度?以上均係繼受外國福利思想及制度所無可避免的問題,尤其,在民主法治仍屬落後,且擁有與西方文化性質迥異的東方文化的台灣,上開問題似乎更為棘手,理想與現實因而產生鴻溝。而在法制的繼受後,為了處理所衍生的問題,緊隨的學說或理論的繼受也就成為制度運作良痞的保固服務。然而,若僅僅只是將外國的學說理論直接套用在我國法制,而未考慮前面提到的人文、社會、經濟及政治等背景因素,這樣解決問題的方法並不健康,也非治本之道,只會使得制度運作與社會現實更加疏離。蘇永欽教授更指出,以台灣近年變遷的快速,憲法與整套法制的「異化」,就很難避免,其中又以不受大法官眷顧,而未能經由解釋跟上時代腳步的基本國策規定,與社會現實脫節最遠。憲法的福利國原則,與台灣的社會福利制度運作及社會現實的反應,正好足以印證福利國家及制度的異化現象。 近年來,比較法學的研究仍然是法律學術研究甚至實務運作的主流,無可否認的,在大量繼受外國法制且社會變遷迅速的海島國家,比較法學仍然具有無法抹滅的價值,這也是為了能夠瞭解外來制度的起源、思想、社會背景、甚至全貌的方法之一,俾以作為我國制度建構及實際運作的參考。而為能解決制度繼受所產生的前揭問題,俾便能更貼近社會現實,真正發揮制度的功能,建構「本土化」制度也成為學說、實務運作制度的方向。然而,在法制實行層面,除了襲用外國發展出的法釋義學外,還有沒有其他或在地的方法,憑以發展出有鄉土味的制度,真正落實本土化的目標,這也必須回歸社會現實層面作整體的觀察瞭解,以拉近規範與現實的距離,所謂「從哪裡跌倒就應該從哪裡站起來」,畢竟福利國家思想乃因應社會需要而生,若是無法確實認知社會真實的需要究竟為何,暢言建構本土化社會福利制度無異淪為空談。憲法本文有這樣的問題,而在行憲半世紀後,我國憲法在民國八十年間歷經六度增修,是否有加以檢討而能夠反應社會實際?或是擴大與台灣社會的鴻溝?則是本文需要正視的問題之一,期能明瞭憲法規範與社會現實一路走來的軌跡。 此外,台灣的西方化過程,是以一種濃縮的方式幾乎在半個世紀完成了很多西方國家數個世紀的發展,可見台灣社會,曾經處於一個變動劇烈歷程,不僅如此,由於科技的發達,跨國經濟突破國界的藩籬,引發一波「全球化」的熱潮,也造成全球性的影響,台灣這樣一個高度依賴國際貿易的海島國家,更無法自外於全球化的潮流,隨著伴生的經濟體制及社會福利制度問題,具有強烈剛性憲法性格的中華民國憲法,是否及如何能夠切合時代潮流與時俱進,或者逐漸退化成卡爾、羅文斯坦(Karl Loewenstein)所謂的完全不具有規範力的字義性憲法(紙上憲法),在時代潮流的沖刷下逐漸消逝,此乃係我國憲法學當前所需面對、甚至無法逃避的急迫問題。在這樣瞬息萬變的環境之下,憲法福利國所接櫫的價值是否已不合時代潮流而為主流價值所揚棄?而我國的社會福利制度未來要走往那個方向?或是已經走到了生命的盡頭?均是當前台灣社會各界所需共同面對的嚴肅課題。本文循著前揭思考脈絡,發現我國憲法問題叢生,然而問題的解決,牽涉層面範圍甚廣,絕非本文所敢恣意嘗試,毋寧是希望藉著本文,抒發個人觀點,發掘解決問題之可能方向,抑或能拋磚引玉,提供往後從事此方面研究者一個新的思考方向。 發展科學知識的策略有兩種,一是從研究到理論(research-then-theory),又稱為「自然的解釋」(interpretation of nature),係指選出一個現象,透過實證方法蒐集資料,並且分析資料,找出系統性的模式;二是從理論到研究(theory-then-research),又稱「心思的預想」(anticipation of the mind),係指選擇一個理論衍化出來的敘述,透過實證研究加以檢視。本文主要透過社會學家對於各個具有典範象徵的福利國家所作類型化分析探討而形成之「福利國家類型論」為主軸,具體化福利國家此一概念,釐清現今各福利國家類型的政治、經濟、社會和人文背景及其制度特徵,並藉此對我國憲法及社會福利相關政策制度及其實施狀況加以定性,以茲瞭解我國憲法上福利國原則之屬性、上開原則所欲彰顯的價值及所隱含的意識型態等整體的認識。其次,誠如前述,在台灣,規範與社會現實之間確實存有落差,尤其在具有福利國家思想的憲法基本國策專章,此種情形特別嚴重,為了瞭解憲法規範與社會現實的實際差距,擬透過「福利類型論」從台灣社會福利制度的現實層面著手,說明台灣社會福利制度目前的真實狀態,體檢台灣的主流價值及意識型態並加以定性,以茲檢視其是否與相關憲法規範意旨相符合,藉以探究憲法規範之實行、所發揮的規範功能功能及實行後之結果,是否達成憲法委託國家的任務及目標。最後,更進一步,在觀察當前台灣社會面臨的社會問題之後,擬探討台灣福利制度所面臨的困難,以及憲法規定的模式是否妥當。綜上所述,類型化的研究,在法概念之下,扮演連接規範與現實間橋樑的功能。因此,本文採取第二種理論到研究的策略作為本研究的基礎。 基於前述問題意識及研究方法,本文擬建立章節內容如下: 本文第二章,擬介紹福利國家形成的理念,即在福利國理念之下,各國所建構出之福利國家類型,嘗試分析出各福利國家之類型特徵,並試圖整理出福利國家之評價基準,以作為本文主要之理論基礎。 第三章闡述我國憲法社會安全基本國策相關規定,說明我國憲法描繪的福利國家藍圖,並透過福利國家類型論,對我國憲法社會安全基本國策及福利國原則加以定性,瞭解憲法規範的理想,並作為下一章探討與臺灣發展出的社會安全制度間,規範與現實差距問題的基礎。 第四章則回歸社會現實層面,先說明台灣社會福利制度發展歷程,在這個歷程裡面所發生的憲法變遷現象,以及造成憲法變遷的影響因素。而這些現象,是否也促成了民國八十年間,在數次憲法增修條文中,增加了社會安全基本國策的規定,並造成了典範式轉移的現象。 第五章則在一系列探討我國憲法福利國家理念與現實社會福利制度之間的相互關係之後,再運用福利國家類型論,闡述社會立法的審查基準,藉以發掘福利國家類型論的實用功能,及對於社會立法可能造成的影響。 最後,透過瞭解福利國家在現代面臨的困境,及世界各國面對新的世界局勢所採取應對的方法,探討我國國家福利制度未來的走向,並以此作為本文的結論

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