台灣自一九九O年代起所展開階段式、議題切割式的修憲進程，不論在實質議題或修憲程序上，都引起廣泛辯論與質疑。事實上，台灣在民主轉型過程中，所面臨獨特的國家認同與代表性的困境，相對應的在憲法變遷的策略擇取上也呈現獨特性。面對台灣社會將憲法變遷的主軸置於政治部門的角力，憲法學者亦開始關切釋憲機制在引導國家發展與社會變遷的功能定位。究竟民主轉型國家憲法變遷的主軸應是以政治部門為決策中心，抑是釋憲機能也是不可或缺的主導者，與政治部門共同形塑憲法變遷的內涵，是本文研究的初始動機。 一般論及民主憲政之運作與憲法變遷理論，往往以美國為典範。但在民主素養深厚的公民社會所發展的憲法變遷理論，是否適合不曾具有民主經驗的轉型國家，就值得進一步深入探討。就此而言，東歐民主化歷程，即提供全球憲法學者研究憲法變遷理論另一個思考點。隨著1989年代共黨政權的解體，在政治、經濟與社會轉型的壓力下，東歐面臨劇烈而根本的憲法變遷歷程。若欲全盤套用西方式民主憲政理論，勢必面臨嚴重挑戰，而有適度修正與重新詮釋的必要。在此前提下，東歐各國對全新建立的憲法法院，期待其承載何種轉型功能，而在實際運作結果其又發揮何種轉型功能，是本文所提出之第一個問題。其次，從東歐憲法法院的運作經驗，提供釋憲機能在引導民主轉型與鞏固的可能性或必要性。若肯認其與政治部門立於同等地位，皆是憲法變遷的決策機制，則要如何回應來自當代憲政主義的質疑—即司法反民主多數決之困境，是本文所提出之第二個問題。最後，對照東歐各國憲法法院的運作經驗，台灣釋憲機能有何獨特之處、有何值得向東歐借鏡之處，為本文提出之第三個問題。 就本文結構而言，首先在第二章進行理論建構，可分為三個主軸：其一，說明民主與憲政主義之一般意涵，及二者間的關聯性。其二，則是說明民主轉型與憲法變遷的關聯性，並提出憲法變遷的途徑。建立在前二者的理解下，說明憲法解釋作為憲法變遷途徑之一的功能與侷限。在第三章則提出東歐民主轉型與憲政改革的獨特處。首先概述東歐民主轉型的動力與憲政改革的策略，其次則說明轉型任務與所遭遇的挑戰、憲政改革內容與憲政主義規範要求的契合與背離，最後則嘗試重新詮釋憲政主義在東歐所具有的意涵。在第四章整理東歐憲法法院的制度與議題因應，先指出東歐憲法法院之制度功能取向，再進一步觀察東歐憲法法院如何回應第三章所提出之轉型議題，提出其所建構之憲政主義。在第五章則進一步評析東歐憲法法院對民主轉型與鞏固所能發揮之功能，並檢視其得以在民主轉型過程中積極建構憲政主義之因素。最後回應第一章所建構之理論，重新思考民主轉型國家之釋憲機能，在引導憲法變遷之可能性或必要性，及其與民主的關聯性。最後在第六章結論部分，提出研究發現並反思我國的釋憲機能。 就本文論點而言，針對第一個問題，本文認為東歐各國大多重視憲法法院此一機制，且為因應民主轉型之需求，憲法法院之制度功能取向並非全然偏重於權利保障之面向，毋寧更著重於政治運作之合憲性控制。而觀察憲法法院對轉型議題之回應，更加證明僅就政治部門之運作來理解憲政主義在東歐民主轉型之意義，的確有所不足。回顧過去威權統治時代之憲法僅是紙上之宣示或壓迫之工具，憲法法院經由建構法治主義而彰顯憲法保障人權之實效性，形塑朝向未來之憲政主義。本文發現憲法法院對東歐民主轉型與鞏固，可發揮以下功能：(1)引導新憲政秩序之功能；(2) 權力分立之制衡功能；(3)抵制議會之派系政治與維持議會整合之功能；(4)有助於市民社會形成之功能。 其次就第二個問題，雖然在學者間雖存在兩種極端的評價：有主張東歐憲法法院應更為謹慎與自制，始有助於東歐民主之健全與鞏固；反之，則是認為就東歐憲法法院實際的運作，已彌補憲法正當性之不足。本文認為應立於轉型的觀點，肯認東歐憲法法院在引導民主轉型與鞏固的積極性角色，其在建構法治主義、保障人權之同時，亦在解決政治爭議並彌補政治運作之缺失。立於當代憲政主義之觀點，認為司法應較為被動與消極的主張，並不適合於政治劇烈變動的東歐民主轉型國家。 最後就第三個問題，本文認為相較於全新建立的東歐憲法法院以社會高度期待作為正當性基礎，大法官背負沈重的歷史包袱，本身即是改革對象、亦處於轉型過程。雖然如此，大法官逐案修正過去不合時宜的解釋，其實已逐步建立其解釋權威並重新塑造釋憲機關的形象。大法官實應正視其在民主轉型過程中可發揮之功能，適時為政治運作劃下憲法界限，不但有助於彰顯憲法的規範性質，並且正是我國民主轉型的重要進程。 第一章 緒 論 1 1. 研究動機 1 2. 問題提出 4 3. 研究範圍與方法 5 3.1. 研究範圍之界定 5 3.2. 研究方法之說明 7 4. 本文論點 8 5. 本文結構 9 第二章 基本理論的建構 13 1. 民主與憲政主義 13 1.1. 民主的概念 13 1.2. 憲政主義的內涵 15 1.2.1. 古典憲政主義 15 1.2.2. 當代憲政主義 17 1.3. 憲政民主：衝突或調和？ 21 2. 民主轉型與憲法變遷 22 2.1. 民主轉型與憲法變遷的互動 23 2.1.1. 民主轉型促動憲法變遷 24 2.1.2. 憲法變遷引導民主轉型並鞏固民主成果 25 2.2. 憲法變遷的理論模型 26 2.2.1. 理論的緣起 26 2.2.2. 模型的建構 28 2.2.3. 憲法解釋作為憲法變遷的途徑 32 3. 憲法解釋的功能與侷限 32 3.1. 司法審查之功能 36 3.1.1. 保存人民意志 36 3.1.2. 完善民主程序 37 3.1.3. 解釋憲法原則 39 3.2. 司法審查之侷限 40 3.2.1. 阻礙民主程序之運作 41 3.2.2. 欠缺改革之有效性 43 3.2.3. 司法制度本質上之限制 44 3.3. 釋憲者之態度 45 4. 小結 47 第三章 東歐民主轉型與憲政主義 51 1. 東歐民主轉型的動力與憲政改革策略 52 1.1. 民主轉型動力 52 1.1.1. 外來壓力 52 1.1.2. 內在需求 54 1.2. 憲政改革策略 55 1.2.1. 圓桌會談與大選 56 1.2.2. 漸進式修憲與全新制憲 57 2. 民主轉型的任務與挑戰 59 2.1. 議會民主與代表性不足的困境 60 2.2. 處理過去：與過去的決裂或延續 62 2.2.1. 懲罰過去不義的行為 62 2.2.2. 回復過去不當徵收的財產 66 2.3. 市民社會的欠缺與建構 68 3. 憲政改革的內容 69 3.1. 修憲程序 70 3.2. 權力分立 71 3.3. 基本人權 73 4. 轉型的憲政主義 75 4.1. 以漸進式修憲來解決議會代表性不足的困境 75 4.2. 以轉型正義來劃分舊威權時代與新民主時代 77 4.3. 以社會權的憲法整合功能來提供市民社會的形成基礎 80 4.4. 小結 82 第四章 東歐憲法法院的建制與議題因應 85 1. 程序建制 86 1.1. 制度特色 86 1.1.1. 集中型與抽象審查 86 1.1.2. 法官代表性與獨立性的折衝 90 1.1.3. 權限廣泛 92 1.1.4. 聲請途徑有限 95 1.2. 功能取向 97 2. 議題因應 99 2.1. 權限爭議之仲裁 100 2.1.1. 中央權力部門之權限爭議 100 2.1.2. 中央與地方權限之衝突 102 2.2. 轉型正義與法治主義之調和 103 2.2.1. 法安定性原則之確立 103 2.2.2. 平等原則之確立 108 2.3. 基本權之保障與社會權之可司法性 112 2.3.1. 少數民族政治參與權之確保 112 2.3.2. 社會福利立法與既得權之保障 113 2.4. 小結：形塑朝向未來之憲政主義 117 第五章 東歐憲法法院之功能評析 121 1. 憲法法院在民主轉型與鞏固之功能 121 1.1. 新憲政秩序的引導功能 122 1.2. 權力分立的制衡功能 124 1.3. 派系政治的抵制與維持功能 126 1.3.1. 抵制功能 126 1.3.2. 維持功能 127 1.4. 市民社會的形成功能 129 1.5. 小結 131 2. 因素分析 135 2.1. 憲法層面 135 2.1.1. 修憲程序 135 2.1.2. 社會權與公私領域劃分 137 2.1.3. 國際法的憲法化 138 2.2. 程序層面 140 2.2.1. 權限、聲請途徑與議題承載 140 2.2.2. 憲法解釋的拘束力 142 2.3. 釋憲者層面 144 2.4. 社會層面 145 2.5. 小結 146 3. 司法積極：鞏固民主或削弱民主？ 147 3.1. 對司法積極的質疑 148 3.1.1. 憲法正當性薄弱而有司法謹慎的必要 148 3.1.2. 議會民主強化的需求而有弱化司法的必要 148 3.2. 對司法積極的肯認 150 3.2.1. 彌補憲法正當性薄弱之缺失 150 3.2.2. 制衡議會民主之弊病 151 3.3. 轉型觀點：憲法法院之階段性功能 152 第六章 結論 157 1. 研究發現 157 2. 對我國釋憲機制的反思 161 2.1. 憲改議題之概述 161 2.2. 釋憲機能之評析 164 3. 結語 169 附錄﹔東歐憲法法院選任制度與權限一覽表 171 參考文獻 175

本文主旨在探討中華民國憲政改革的關鍵時期，民國七十九～八十一年的三次憲改會議，包括七十九年國事會議、八十年一屆國民大會二次臨時會、八十一年二屆國民大會一次臨時會，論述重點有兩方面：（一）憲政制度的修改是否合乎法理，（二）現實政治權力的運作過程如何影響憲政治度的走向。全文共分五章，略述如下：第一章：緒論。說明研究動機與方法。第二章：憲政改革背景。說明國民政府、中華民國政府時期立憲與行憲的歷程。第三章：國是會異。說明國是會議的召開經過。第四章：一機關兩階段修憲。說明一屆國大二次臨時會、二屆國大一次臨時會的集會內容。第五章：結論。思考我國中央政府體制的走向。

現行公務人員保障法設有復審與申訴程序，復審以行政處分為要件，不服復審決定者，得向行政法院提起訴訟。惟按大法官解釋以及實務見解，目前唯有「改變身分」、「公法上財產請求」和「於服公職權利有重大影響」三種情況，才能成立行政處分，明顯侷限於服公職基本權。而且再看看公務人員保障法第2章所規定的實體保障項目，也同樣如此。因此，嚴格來說，我們似乎只是從特別權力關係邁入基礎與經營關係罷了。有鑑於此，本篇論文希望全面性地觀察公務人員的憲法權利，看看服公職以外的權利有沒有可能，以及是如何在公共職場上發生效果的。並且以美國憲法的理論與實務為借鏡對象，於每個章節都以台美對照呈現。在切入各個憲法權利之前，有必要先就公務人員的法律關係做個定位。換句話說，就是對所謂公法上的職務關係，或者特別法律關係做個定位，探討其之所以特別的緣由。就此，本文先在第一章以部門憲法的觀點，把我國公務人員制度的演進做個說明，同時就我國特別權力關係的演進和美國所謂特權理論的變遷做個比較整理，希望從中能導出公務人員制度的基本原則，作為後續操作各個憲法權利的基礎。接著，在第二章就作為雙方法律關係基礎的工作保障，也就是我們的服公職基本權加以說明。尤其我們從釋字第491號解釋起，已經強調事前程序保障。就此，美國是個強調正當法律程序的國家，其保障體制最有參考價值。再來，在第三章我們就公務人員的表意（言論）自由加以說明。並且以比較敏感的政治性言論和批判性言論為主。就此，美國都發展得比我們早很多，其參考價值當然也不言可喻。接下來，我們在第四章說明公務人員的隱私權，尤其職場上的資訊隱私權。就此，包括所謂隱私的合理期待如何適用於公共職場，還有當公務人員有違失嫌疑時，行政機關進行內部調查必須遵守何等憲法界限；以及，當公務人員沒有違失嫌疑時，行政機關為了人事行政需要或者為了確保值勤狀態，都可能需要蒐集公務人員的資訊，其憲法界限又如何呢？再接下來，我們在第五章探討公務人員的平等權。包括平等的司法審查模式、審查基準，以及為了排除公務人員遭到歧視待遇，現行法律還有行政救濟途徑有什麼該調整的地方，本章以美國體制來凸顯其中的不合理，並且尋求改善之道。接著，我們在第六章說明公務人員的其他自由利益，包括居住自由、生育自由、服裝儀容自由等等，主要以美國判例為背景。最後，在第七章做個結論，歸納美國在人事管理這個環節上的司法審查有哪些地方值得我們借鑑，同時在可能範圍內提出立法建議。

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行政、立法、司法三權在功能界定上向來有「行政＝現代人」「立法＝未來人」「司法＝過去人」的說法。換言之，司法者如能將已發生的既存事實與爭議釐清其法律關係，任務即可算是達成。不過，隨著科技爆炸性進步，高品質生活背後卻代表了新型態的危害往往發生得又急又快，造成損害的規模或是嚴重性更鉅，回復也高度困難，避免危害的發生可能比事後追究責任歸屬更為重要。因此，不論行政、立法甚至司法者行使職權，將目光投射至「未來」恐怕皆無法避免。就此而言，司法者解釋與適用法令時取向於未來的後果，正是呼應上述主張，如此操作思維本文即稱為「結果取向」。 問題在於，目前對於結果取向方法的完整討論仍不算多，「結果取向」一詞在理解上十分模糊，如果界定為取向於「結果」的方法，那麼「結果」又是何指？具體操作步驟為何？與傳統法律解釋方法的關係為何？並且追根究底，取向於未來後果之司法裁判與政治部門的政策決定活動相似，司法者採取是種方法是否仍具有正當性？另外，如果把結果取向方法投入個別法律領域運用，特別在憲法領域，正當性議題以及具體操作上又有何應注意之處？ 循此，本文試著先劃定出結果取向方法較為清楚的輪廓並且探討正當性的議題；接著以憲法領域為核心，考量到憲法獨特的規範特性、規範結構以及大法官任務定位等因素，重新檢視結果取向觀點運用在憲法解釋與適用活動時之正當性以及操作上應所調整之處；最後再把焦點拉回我國大法官解釋實務，從過往釋憲實務中，試著找出幾號採取結果取向觀點的解釋，另外，若是大法官在往後要繼續採用結果取向觀點，本文從程序建制如何配套的面向上提出一些建議。

所謂的憲政實際是指所有國家機關或地方自治團體依其職權適用憲法規範所形成的具體現實發展。理論上，客觀規範與實際適用的結果應該是一致的，然在經濟此一事物領域中，憲法規範與憲政實際間似乎有相當程度的緊張與斷裂。考量到定期改選、背負民意壓力的立法者最能感受、反應社會現實變化的發展，並著眼於釋憲權與立法權間長久存在的緊張關係，本文的重心將擺在立法者的經濟法規範上，換言之，本文欲處理的議題乃就經濟此一領域中，憲法規範與法律規範間產生的緊張關係。本來解決這緊張關係最根本的方法就是透過修憲，修改不合時宜的憲法規範(若我們肯定經濟法規範所彰顯的價值較符合當代國人的需求) 。但憲法增修條文第一條規定，其程序顯較憲法本文更加繁雜、冗長，進一步地強化了我國憲法的剛性特質，欲透過修憲回應時代變革更顯困難，因此，本文遂將關注的目光集中在釋憲者身上，期能透過憲法解釋舒緩、調和這緊張關係。本文擬從憲法變遷的觀點出發，探求憲法規範與法律規範間的互動關係。一方面，將社會變遷納入憲法的考慮，使憲法具有自主的生命力，成為一「活的憲法」。另一方面，以憲法規範作為一國憲政發展的界線，使現實社會變革不致脫溢合憲秩序。

京都大学 / 0048 / 新制・論文博士 / 博士(法学) / 乙第12966号 / 論法博第186号 / 新制||法||152(附属図書館) / 32404 / 新制||法||152 / 京都大学大学院法学研究科公法専攻 / (主査)教授 毛利 透, 教授 土井 真一, 教授 曽我部 真裕 / 学位規則第4条第2項該当 / Doctor of Laws / Kyoto University / DGAM

University of Macau / Faculty of Law

京都大学 / 新制・課程博士 / 博士(法学) / 甲第23653号 / 法博第273号 / 新制||法||174(附属図書館) / 京都大学大学院法学研究科法政理論専攻 / (主査)教授 笠井 正俊, 教授 山本 克己, 教授 山田 文 / 学位規則第4条第1項該当 / Doctor of Laws / Kyoto University / DGAM

本論文共分八章，約十五萬餘言，旨在對第四屆大法官會議做研究，並兼論及以往各 屆之大法官會議；採取的研究方法為系統研究途徑（System Approach ），並輔以內 容分析法（Content Analysis），針對第四屆大法會議下列各章節做系統性的分析： 一、緒論：研究動機、目的、方法與架構：解釋制度的建制與演變。 二、大法官產生程序及其背景條件：法制上的設計、法定的資格與實際的運用。 三、解釋之聲請要件：憲法解釋與法令統一解釋之實質、程序、形式要件。 四、聲請案之分析：聲請人、聲請原因及不受理案之分析。 五、解釋之程序暨運作：解釋之法定程序及實際運作。 六、解釋案之分析：解釋案之分類；解釋之原則與不同意見書。 七、解釋案之影響：解釋之法效與實效；解釋之功能；其他機關及社會輿論之迴應； 解釋之成就。 八、結論：本研究之發現、限制與建議。