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1	論醫療訴訟之請求權基礎 / The basic of claim for the action of medical accident 林裕翔, Lin, Yuh Shyang Unknown Date (has links) 近年來醫療事故層出不窮，使得醫療訴訟領域之研究成為十餘年來法律實務及學界新興課題。　　關於醫療損害之民事賠償責任，傳統上我國法院實務向來係適用民法相關規定，83年開始施行之消費者保護法（以下簡稱消保法）及施行細則於有關「消費者權益」專章，針對從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，規定其於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，具有通常可合理期待之安全性；企業經營者違背相關規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶責任。多數學者認為此部份之規定，係屬無過失損害賠償責任，蓋企業經營者如能證明其無過失者，法院僅得減輕其賠償責任，並不影響其賠償責任之成立。　　因消保法制定時，並未針對醫療行為是否為該專章所稱之「服務」？醫療機構是否為「企業經營者」？等問題為明文規定，從而該階段討論重點主要係針對「醫療訴訟是否適用消費者保護法」之議題；而87年1月2日，台灣台北地方法院（以下簡稱台北地院）於馬偕醫院肩難產民事判決中將醫療行為認為係消保法上之「服務」範圍，醫療事業機構應負擔無過失責任後，對醫界則產生巨大震撼，唯恐此一判決將陷醫師及醫療機構於無止盡之醫療糾紛中，因此積極運作遊說修改醫療法，試圖將醫療行為排除於消保法之適用之外。　　93年4月28日公佈修正之醫療法中，增訂第82條，明定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意（第1項），醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任（第2項）」，有學者即認為，醫療法之性質屬於特別法，醫療法第82條第2項之增訂，已將醫師及醫療機構之民事責任定位為過失責任，而排除消保法之適用，醫師及醫療機構因診療行為致生損害於病患者，以故意或過失為限，始負損害賠償責任。而不同見解則以此次醫療法修正只是提供消費者另一種可以對醫療機構及醫師損害賠償請求權的基礎，並未明文排除消保法第7條的適用為由，而認為未來消費者對於醫療糾紛的請求，仍可依據消保法第7條而為主張。在法院實務上，最高法院近年來作成的幾個判決，如九十五年度台上字第二一七八號判決、九十六年度台上字第四五○號判決、九十六年度台上字第二七三八號判決及九十七年度台上字第七四一號判決等，或以基於「避免防禦性醫療」及「避免浪費醫療資源」的考量，而認為應以「目的性限縮解釋之方式」，將醫師所提供之醫療行為排除於消費者保護法適用範圍之外；或以此次醫療法第82條第2項之修正，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任，限於故意或過失，故認定醫療行為無消保法無過失責任之適用。就此，應有針對近年來實務及學說之不同觀點加以整理與評析之必要。　　因醫療糾紛所引致之醫療訴訟，除可探討是否有消保法之適用外，在於醫療法第82條增訂後，相關民事責任如須依過失責任體系處理，而其責任態樣為契約責任與侵權責任，請求權基礎主要為債務不履行及侵權行為。　　在契約責任，因民法第227條第2項之增修，使得被害人就加害給付所產生履行利益以外之損害，得依不完全給付之理論請求損害賠償；而民法第227條之1之增訂，更係提供當事人得依債務不履行之規定請求非財產上之損害賠償之機制，而充分保障債權人之人格權。此二條文之增修，使得債務不履行相關規定對病人於醫療訴訟中之保護，取得與侵權行為相關規定對等之地位，病人就醫師及醫療機構之醫療過失行為得依債務不履行及侵權行為之規定請求損害賠償。　　在侵權責任，因侵權行為除民法第184條第1項前段之規定外，尚有1999年增訂之民法第191之3條規定，規範危險事業、工作或活動責任，其為使被害人獲得周密之保護，請求賠償時，被害人只需證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不需證明其間有因果關係；但加害人能證明損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，則免負賠償責任，此一規定是否得成為醫療訴訟之請求權基礎，亦引發爭議；而醫療行為無論診斷或治療行為，均受到醫療法之規範，醫療法第1條明白揭櫫該法之立法目的在於：「提高醫療品質、保障病人權益，增進國民健康」，醫療法可謂為保障病人權益而設，其規範內容對於醫療人員課以特定義務，且係針對特定群體（病人）個人利益所為之規定，準此，則該法是否可認為係屬民法第184條第2項之保護他人之法律？亦即，醫療訴訟民事責任依過失責任體系處理後，除民法第184條第1項之規定外，民法第191條之3及民法第184條第2項之規定是否亦得為醫療訴訟之請求權基礎？本文亦將針對此一部分加以介紹、討論。　　此外，依傳統舉證責任分配之理論（特別要件說），主張權利發生之人，應對權利發生要件負舉證責任；此觀民事訴訟法第277條前段：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。」之規定即明。惟隨著當今科技知識之進步、社會之變遷，若僅為維護侵權行為法之過失責任主義而一再堅持此項舉證責任，對於負舉證責任之原告，自有相當之不利，尤其於醫療事故等現代社會侵權行為類型，基於公平原則，自應於訴訟法上緩和侵權行為之舉證責任，在訴訟上因舉證不足而遭受敗訴之危險，亦不應完全歸由被告承擔。亦即，在醫療訴訟中，醫師及醫療機構與病人常存在專業知識之落差，即使適用消保法，病人仍需舉證醫療瑕疵、損害之發生及醫療瑕疵與損害間之因果關係，更遑論要求病人就侵權行為及不完全給付請求權各要件均應負舉證責任，對於病人可能顯得過苛，因而有依民事訴訟法第277條但書：「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」之規定，減輕病人舉證責任之必要。舉證責任減輕的方式有表見證明與事實說明自己、證明妨礙、加強非負舉證責任一造當事人之協力義務、強化法院職權探知、舉證責任轉換等。上開方式，如何具體適用於醫療訴訟，則有討論之必要。　　法諺有云「舉證責任之所在、敗訴之所在」，醫療訴訟中之舉證責任分配，可謂價值判斷與利益衡量之難題。在醫療訴訟中，主張權利之原告，通常就醫療事故之發生經過有主張上及舉證上之雙重困難，因而有減輕其舉證責任之必要。　　就此，醫療法的修正結果顯然未達到定爭止紛、緩解醫病衝突之目的，惟法律架構已然如此呈現，重點在於法院在實務上應如何運用。本文期待透過理論上之評析，清楚判斷醫療訴訟之請求權基礎，並透過「舉證責任分配」機制之討論及架構，提供個案訴訟之參考，以兼顧醫病雙方權益，並合理解決醫療行為之風險分擔問題。醫療訴訟舉證責任分配請求權基礎告知後同意事實說明自己
2	承包商對營建工程工期遲延及阻擾(Disruption)之索賠李昇蓉 Unknown Date (has links) 關於展延後所增加之費用是否得以索賠，亦影響業主成本支出與承包商利潤，於是關於工期之「時間」與「金錢」兩者，成為工程契約雙方最關心的議題。故從遲延索賠之目的，即可分成工期索賠與費用索賠兩方面探討之。工期之定義從指涉範圍之廣狹可分為三種層次，本文討論主要之範圍係指狹義的工程期限，即業主與個別承包商於營建工程契約中所約定承包商完成工程所需之時間，日曆天為國際工程慣例選用之工期計算方式。工期之始點，應以契約約定之開工(Commencement of Contract Time)日起算，而完工(Contract Completion)則為工期之終點，如何界定完工對於整體施工契約之重要性，在於判斷承包商是否遵守履約期限。事實上分析是工程是否遲延？可歸責於當事人哪一方？國內外工程實務界之看法，皆認為工程遲延係以用盡浮時而影響「要徑」為要件，故產生以要徑為基礎以判斷工程遲延之方法，此亦突顯要徑法所欲表彰之基本功能。本文認為承包商須先以網狀圖證明「主要徑」之工作受外來因素(即不可歸責於承攬人)之施工障礙影響，則定作人才應展延工期，亦才有後續展延期間增加費用索賠之問題。阻擾(Disruption)事件之產生，承包商有時同樣會遭受延後整體工程進度而可能逾期完工，或支出比預定計畫更多額外費用，以趕上原本進度之損害。阻擾之定義，依據英國SCL議定書第1.19.1條規定，為對於承包商正常工作之打擾、阻礙及干擾，導致較低之工率。如阻擾為業主所引起，可能會給予承包商依據契約或依據違約條款請求賠償之權利。但應特別區分者，乃阻擾與遲延仍為不同概念，遲延為延後完工，而阻擾則著重於生產力下降( Productivity Loss)及對於進度之打擾、阻礙、干擾，因此發生阻擾事件，僅「可能」發生逾期完工但並非絕對延後工期。故阻擾損害方面，與遲延損害相同，承包商必須證明阻擾可歸責於業主，且因業主阻擾承包商施工，導致其工率降低受有損害，但阻擾不限於要徑工作之干擾，縱使對非要徑工作之干擾亦得請求賠償損害，所以無須審視是否具備逾期完工之事實。因此當僅有阻擾事件發生卻未影響完工日時，承包商不會主張工作工期展延，但必定向業主請求可歸責於業主之阻擾造成工作效率降低( Reduced Efficiency of Workforce)之損失。於遲延事件中，僅有不可歸責並可補償承攬人之遲延(Excusable and Compensable Delays)，承包商一方面得請求展延工期，一方面得請求補償展延期間增加之費用。費用方面，因非可歸責於承包商之事由導致工程遲延，而業主指示承包商投入更多資源以提早完工，則屬於英美工程界所謂Acceleration(以下簡稱加速施工)之情況，此時業主亦應負擔補償承包商因加速施工產生之費用。於聯邦工程採購實務中，大部份涉及擬制加速施工之案例，皆為發生不可歸責且可補償承攬人遲延之情形，例如：實際為不可歸責於承攬人之遲延，定作人誤以為係可歸責於承攬人，而促使承攬人趕工以符合原定契約完工期限等情況。依據可歸責於哪一方之遲延來處理加速施工問題時，應掌握不可歸責於承攬人遲延之加速施工，原則上皆應支付額外費用，反之，若定作人就不可歸責於承攬人之遲延，已經准許展延足夠之工期，則不須支付加速施工之費用。至於得以展延多少時間，應以遲延分析技術判斷之，例如英國SCL議定書中介紹四種屬完工後處理展延工期問題之遲延分析技術，包括以下：1.The as-planned versus as-built method比較原規畫時程與竣工時程遲延分析法；2.The impacted as-planned method(What if analysis)原規劃時程影響後分析技術；3.The collapsed as-built method(But for as built analysis)重疊竣工時程分析技術； 4.The Protocol’s own TIA method(Retrospective TIA)英國SCL議定書之回復式時間影響分析法。遲延事件造成工期展延，而工期展延通常亦產生額外之增加費用(Increased Cost)。惟業主准許展延工期之主張，不必然表示承包商即得請求展延期間相關費用。若遲延可歸責於承包商，則承包商顯然必須自行承擔遲延之相關費用；若為可歸責於業主之遲延事件，相關之補償即包含承包商於展延期間所動用與時間相關之資源(Time-related Resources)。惟工程實務上承包商於證明工期展延期間所增加之費用及所受損害時，常因為工期時間過久、各種紀錄成本與保管費用等錯綜複雜因素，對於損害數額無法達到嚴格證明之舉證程度，能夠確實提出每筆支出費用單據之紀錄者較少見，特別是當承包商請求「一式計價」之項目時更遭遇此種難題。如果無法證明費用的支出，則整個索賠都付諸流水，在很多案例中，承包商雖然成功證明遲延為可補償的，卻因提出不適當證明使最後獲得之補償較索賠預期額度減少許多，例如：實務對於工率降低(Efficiency Loss)損害之計算與證明，目前仍無統一見解，因工率難以數量化，縱使承包商以其工地記錄資料提出某工率降低係數，工程師亦針對監控報表提出另一個係數，而兩者皆無法說明哪一個數據之可信度較高，且縱使雙方合意以某一工率降低系數為標準，則雙方對於哪一部份為可歸責於己之責任劃分意見也不同，此亦牽涉舉證責任問題。傳統訴訟需耗費大量金錢時間，或有部分以新興之非對抗式「替代性紛爭解決機制」( Alternative Dispute Resolution, 以下簡稱ADR)，例如仲裁 (Arbitration)，調解(Mediation)，調停(Conciliation)，調仲 (Med-Arb).，迷你審 (Mini Trial)等，以輔助傳統紛爭解決手段之不足。現行工程契約中，雙方通常事先約定將來發生工程爭議之解決方法，例如前開仲裁、調解等；而公共工程案件，若機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，依據政府採購法第85條之1規定，亦強制不接受調解建議或方案之機關，若日後廠商提付仲裁，其不得拒絕之方式，來促成先行階段，即「調解」階段中調解成立之機會，加速爭議之解決。但在一些案例中，仲裁、調解等機制卻依然產生如同傳統訴訟般費用過高、時間較長之相同問題。於雙方無法協商而須透過第三人介入，卻在希望更節省糾紛處理時間，及更貼近雙方各退一步以共同努力解決難題之協商精神之要求下，使另一爭端處理模式：「爭議處理委員會」(Dispute Board)之角色日漸重要。承包商營建工程工期遲延阻擾索賠浮時里程碑要徑法工程進度圖進度落後加速施工或趕工遲延分析技術展延工期棄權條款請求權基礎物價調整一式計價比例法工率降低總公司管理費衍生性損害共同遲延 Disruption Efficiency Loss SCL AIA VOB Fidic Excusable and Compensable Delays Acceleraion Expedite Progress Dispute Board Increased Cost No Damages for Delay Clause Home Office Overheads Concurrent Delay Milestone Float

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承包商對營建工程工期遲延及阻擾(Disruption)之索賠