Mediante esta investigación se plantea analizar el existente marco normativo sobre el Programa de Clemencia en el Perú, el Proyecto de Guía de Clemencia y su versión final. Dicho análisis se realiza con el objetivo de diseñar un Programa de Clemencia que logre los objetivos de las políticas de libre competencia: permitir erradicar las prácticas colusorias horizontales, detectar las existentes y desincentivar la comisión de dichas conductas. El Indecopi posee distintas herramientas para poder investigar y sancionar prácticas colusorias horizontales. Así, el Programa de Clemencia cobra especial relevancia en tanto es la herramienta más exitosa que poseen los organismos para la detección de las prácticas colusorias horizontales en el mundo. Sin embargo, no solo es suficiente incorporar dicho programa dentro de la legislación peruana, sino realizarlo de una manera que permita certeza y seguridad jurídica por parte de los administrados. Por lo tanto, para la presente tesis se investiga la experiencia comparada, la realidad jurídica peruana y la doctrina especializada en la materia a fin de proponer un marco normativo eficaz para el caso peruano. Asimismo, se analizan las funciones y competencias de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y su Secretaría Técnica, determinando su interrelación con los investigados, con las empresas y con otras agencias de competencia. De igual manera, se realiza un análisis sobre los derechos que poseen los solicitantes de clemencia. Por otro lado, se identifica las principales características del Programa, determinando sus objetivos y la forma en que debe estar regulado. También analiza otras herramientas de enforcement utilizadas para la investigación de prácticas colusorias, analizando cómo se relacionan con el Programa de Clemencia y qué efectos podría tener en ellas su implementación. Finalmente, se proponen soluciones a los problemas planteados que logren los objetivos de las políticas de competencia.

El presente artículo busca explorar el escenario de complementariedad en las normas de defensa del proceso competitivo que existen en el Perú. Concretamente, se busca esclarecer si es que resulta posible, bajo las normas vigentes del ordenamiento peruano, utilizar la cláusula general de competencia desleal, por su propia calidad de tipo infractor omnicomprensivo, como un mecanismo para sancionar conductas que puedan representar una afectación a la libre competencia pero que no se encuentran tipificadas expresamente como infracciones administrativas dentro de la norma peruana de libre competencia. De este modo, se explora la interrelación y complementariedad que puede existir entre el régimen de defensa de la libre competencia y el régimen de represión de la competencia desleal en el marco de una economía social de mercado para concluir la validez jurídica del fenómeno estudiado. La conclusión de este trabajo es que, si bien podrían existir aspectos sensibles a analizar, desde el punto de vista de los principios del derecho administrativo sancionador y la coherencia lógica del ordenamiento jurídico, la práctica peruana si ha, a lo largo de la historia, validado este fenómeno. Así, las autoridades competentes han tratado con fenómenos de libre competencia bajo el esquema de reglas de la competencia desleal, como reflejan los pronunciamientos estudiados en el presente trabajo. / This article seeks to explore the scenario of complementarity the rules of defense of the competitive process that exist in Peru. Specifically, it seeks to clarify whether it is possible to use the general unfair competition clause, by its very nature as an all-encompassing type of infringement, as a mechanism to sanction conducts that may affect free competition but that are not expressly typified as administrative infringements within the Peruvian antitrust law. In this way, the interrelation and complementarity that may exist between the regime of defense of competition and the regime of repression of unfair competition in the framework of a social market economy is explored in order to conclude the legal background of the phenomenon studied. The conclusion of this work is that, although there could be sensitive aspects to analyze, from the point of view of the principles of administrative sanctioning law and the logical coherence of the legal system, Peruvian practice has, throughout history, validated this phenomenon. Thus, the competent authorities have dealt with free competition phenomena under the scheme of unfair competition rules, as reflected in the pronouncements studied in this paper. / Trabajo académico

El presente trabajo académico busca realizar un breve acercamiento al estudio y aplicación de las medidas correctivas por parte de INDECOPI, en especial en la normativa referida a la represión de conductas anticompetitivas. Para ello se utiliza el método dogmático haciendo una revisión de la doctrina y normas pertinentes. Primero, se realiza una delimitación conceptual para luego diferenciarlas respecto de la sanción y otros tipos de medidas de policía administrativa. Asimismo, se analiza la regulación de las medidas correctivas en normativa general administrativa (TUO de la LPAG) para luego evaluarla en la regulación específica de INDECOPI, específicamente la de represión de las conductas anticompetitivas. Finalmente se señala como ejemplo la aplicación de la medida correctiva de cese de negativa injustificada a contratar (Caso FETRANS). Se concluye que la regulación de las medidas administrativas en materia de represión de conductas anticompetitivas (Libre Competencia), representan un gran avance con la publicación del Decreto Legislativo N° 1034, en especial la regulación de las medidas correctivas, que no fueron tomadas en cuenta en la antigua norma (Decreto Legislativo N° 701), sin embargo, existen algunos aspectos de dicha regulación que podrían colisionar o contravenir la regulación de medidas correctivas establecidas en el nuevo TUO de la LPAG.

La implementación de un régimen de control de concentraciones empresariales en el Perú ha tenido un fuerte rechazo desde un sector mayoritario de la academia y desde ciertos sectores de la Administración Pública. Esto, ignorando la tendencia mundial que se inclina por acoger el control de concentraciones en sus respectivos países. Ante ello, se realizó un análisis de los argumentos que son más utilizados más comúnmente para oponerse a la mencionada implementación, así como aquellos que están a favor de dicho sistema de manera que se pueda evaluar sus beneficios o perjuicios. Esto debido a que el presente trabajo académico tiene como objetivo demostrar que la normativa de control de concentraciones empresariales resulta beneficiosa y eficaz para asegurar una adecuada protección de la competencia en el mercado. Los argumentos que se suele utilizar para desde la posición que se opone son que el control de concentraciones empresariales sería un procedimiento incierto, ineficaz, costoso y que no responde al objetivo de proteger la libre competencia si no que más bien resultaría un instrumento de control político. Sin embargo, estas afirmaciones no son correctas en tanto este procedimiento utiliza herramientas propias de la economía que permiten estimar los efectos anticompetitivos de las concentraciones empresariales; asimismo, resulta más económico realizar dicho análisis de manera previa y que el establecimiento de umbrales de concentración empresarial adecuados que permitan que las operaciones potencialmente peligrosas sean analizadas y controladas a través de la imposición de condiciones de ser necesario, resaltando que de ser pertinente los agentes económicos sobre los que hubiesen recaído las condiciones pueden solicitar su levantamiento. Por lo que se concluye que la decisión de implementar el referido régimen no solo es adecuada si no también necesaria.

El Informe Jurídico aborda el caso “Speedy Naked”: el procedimiento administrativo sancionador iniciado de oficio contra Telefónica del Perú S.A.A., seguido ante el Osiptel, por la presunta comisión de abuso de posición de dominio en la modalidad de ventas atadas de los servicios de acceso a internet fijo vía ADSL y telefonía fija. A lo largo del procedimiento se emitieron, entre otros actos, primero, el Informe de Investigación Preliminar N° 004-2011-CCO/2011 por el cual se presentan los resultados de las actuaciones preliminares concluyéndose que existen indicios que ameritan el inicio de un procedimiento sancionador. Segundo, la Resolución N° 001-2011-CCO/OSIPTEL, a través de la cual se da inicio al procedimiento sancionador de oficio contra Telefónica. Tercero, la Resolución N° 007-2012- CCO/OSIPTEL, por medio del cual se establece la responsabilidad administrativa de Telefónica, se le impone una multa leve de 492.21 UIT y la medida correctiva de proveer por separado el servicio de acceso a internet. Cuarto, la Resolución N°004-2013-TSC/OSIPTEL, por la cual declara fundado parte el recurso de apelación de Telefónica en el extremo de modificar el monto de la multa impuesta a 407 UIT. El presente Informe presenta los siguientes problemas jurídicos: i) amplitud del acto constitutivo de la infracción, ii) afectación al derecho a la comunicación previa y detallada de la acusación y, consecuentemente, al derecho de defensa, iii) malinterpretación del principio de supletoriedad. Se concluye que existieron afectaciones al derecho de defensa y, peor aún, los órganos de solución de controversias no fueron competentes para tratar la presente controversia.

La apertura a la competencia de los servicios de telecomunicaciones, ha puesto el tema de la interconexión en el centro del debate. Ello se debe a que si bien la interconexión ha existido desde el inicio de la prestación de los servicios de telecomunicaciones, en un entorno competitivo, es fundamental. Las condiciones –técnicas, económicas y jurídicas- de interconexión marcan la diferencia entre la existencia o no de competencia en los mercados de telecomunicaciones. Y, como se sabe, la competencia permite lograr mayores y mejores condiciones de acceso a un servicio que -por su vinculación con la informática y por ser la principal tecnología de información-, es esencial en la sociedad actual. Los aspectos económicos de la interconexión han merecido mayor atención debido a que, una vez iniciada la apertura, los temas vinculados a cargos y costos de interconexión eran los más urgentes. No obstante, las controversias suscitadas entre los operadores referidas a la interconexión, han puesto en evidencia (i) la importancia de la ubicación de los acuerdos o contratos de interconexión en el Derecho Privado o Público, pues ello marca la pauta del Derecho aplicable en cada caso, con importantes consecuencias prácticas; y, (ii) la inexistencia de trabajos académicos sobre la materia y en particular, sobre la naturaleza jurídica de los acuerdos o contratos de interconexión suscritos entre los operadores de telecomunicaciones. Este segundo aspecto, encontrar la ubicación de los acuerdos o contratos de interconexión en el Derecho Privado o Público, es el objetivo fundamental de este trabajo. Para ello, se ha recurrido a los expedientes administrativos seguidos ante el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL entre los operadores de telecomunicaciones referidos a interconexión, a los mandatos emitidos por OSIPTEL, a resoluciones administrativas referidas a la interconexión y a los documentos referidos a la materia.

En razón de la emisión del Decreto Legislativo N° 1256, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, (en adelante, “D.L.1256”) y el encendido debate respecto del tipo de procedimiento administrativo que este procedimiento representa, el presente trabajo intentará plantear la posición del autor a la luz de lo señalado en la doctrina nacional. En ese sentido, el marco teórico a ser desarrollado presentará los principales conceptos de los tipos de procedimientos administrativos existentes, vale decir, a entender del optante, el general y los especiales, para que podamos definir qué tipo de procedimiento se sigue ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante “INDECOPI”), en la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI (en adelante, “Comisión”) y la Sala de defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual INDECOPI (en adelante, “Sala”). Posteriormente, a manera de propuesta nos enfocaremos en el precepto definido en el artículo 1° del D.L. 1256, el cual, al establecer la finalidad del procedimiento bajo análisis, refiere que las competencias otorgadas a la Comisión y la Sala se supeditan a la supervisión del cumplimiento del marco legal en lo que se relaciona con los derechos a la libre iniciativa y la libertad de empresa que puedan restringir el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado, así como la supervisión de las normas o principios que garantizan la simplificación administrativa buscando procurar la eficiente prestación de servicios a los administrados por parte de la administración pública. La definición del tipo de procedimiento, consideramos, será fundamental para determinar el tipo de reglas que han de ser aplicadas en el procedimiento de Barreras Burocráticas, el cual, creemos, es un procedimiento especial, al que habrán de aplicarse las reglas del procedimiento administrativo general, denominado Control de Legalidad, entendido como aquel cuya finalidad es la realización de una actividad de supervisión del cumplimiento del marco legal a cargo de una entidad administrativa respecto de otra, para lo que se encuentra plenamente facultada, definición a la que arribaremos en el presente trabajo y que se condice con lo establecido en el D.L. 1256. Manos a la obra.

En julio de 2014, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina presentó el documento denominado “Propuestas del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de una Agenda Positiva Normativa para la Integración”. En este documento se propone la elaboración y modificación de la normativa andina en una serie de materias, como la protección de los derechos del consumidor andino, la defensa de la competencia a nivel comunitario, la armonización de los procedimientos de registro de las denominaciones de origen, de las indicaciones de procedencia, y la protección de la marca país de los Países Miembros de la Comunidad Andina.

El informe analiza el esquema hub and spoke en el contexto del mercado de pavo entero peruano, teniendo como principal actor a la empresa San Fernando. Se destaca cómo las firmas verticalmente relacionadas utilizan acuerdos contractuales para coordinar acciones y controlar externalidades. Estas restricciones, como precios no lineales, descuentos por cantidad, entre otros, buscan influir en el comportamiento de los agentes económicos. En este sentido, se explora cómo San Fernando empleó precios sugeridos como una forma de comunicar sus intenciones a los supermercados y coordinar estrategias de precios. Se evidencia que estas prácticas pueden ser equiparables a un sistema de Resale Price Maintenance (RPM), donde se busca mantener la percepción de valor del producto y evitar una competencia basada únicamente en precios bajos. Además, se introduce el concepto de hub and spoke, donde un actor central facilita la coordinación entre participantes sin contacto directo. Este esquema puede generar efectos anticompetitivos al restringir la competencia y manipular los precios en beneficio de los participantes. Finalmente, el informe destaca la importancia de identificar estas prácticas anticompetitivas y diferenciarlas de restricciones verticales legítimas, a la par que menciona que la vigilancia constante por parte de las autoridades es necesaria para detectar y sancionar conductas que distorsionen la competencia.

La presente investigación aborda un tema que no ha sido analizado en el Derecho Administrativo ni en el Derecho de la Competencia: la restricción de la información de un proceso de selección como garantía de una mayor competencia. Es un tema relevante porque su estudio permitirá identificar la incidencia que puede tener la revelación de determinada información en el fomento de la competencia y en la consolidación de las prácticas colusorias en el mercado de compras estatales. Se propone investigar si la transparencia que se establece de la información del proceso de licitación afecta la libre competencia de los postores fomentando prácticas colusorias entre éstos y perjudicando, en consecuencia, la óptima obtención de bienes, servicios u obras para el Estado en desmedro del interés público al contratarse en forma desventajosa. Partimos de la premisa que si bien la transparencia puede generar efectos positivos para evitar la corrupción y generar confiabilidad al permitir a la ciudadanía efectuar un control constante de los gastos públicos y de otro lado, los competidores-postores de una compra pública podrán efectuar los cuestionamientos que consideren necesarios a las demás propuestas, se determinará que el exceso de información y, por lo tanto, de transparencia de un proceso de selección, puede fomentar la existencia y permanencia de prácticas colusorias entre postores-competidores, toda vez que conocerdeterminada información favorecerá los acuerdos colusorios y su monitoreo por parte de los competidores coludidos, de modo que aquél que incumpla el acuerdo colusorio será el blanco de represalias de estos. Al permitirse el acceso a información sensible, como es la identidad de los postores o las condiciones comerciales ofrecidas, se restringirá la competencia y, en consecuencia, se obtendrán contrataciones a mayor costo o de menor calidad, lo que en definitiva se traducirá en la frustración de los fines públicos del Estado, esto es el interés público. Se trata de un tema que si bien ha sido mencionado en algunos estudios internacionales aún no ha tenido una atención a nivel nacional.