El presente informe abarca el análisis jurídico de la entrada en vigor de la Ley N° 30230 sobre el expediente administrativo sancionador N° 1094-2013-OEFA/DFSAI/PAS, de OEFA contra Minera Barrick Misquichilca S.A. El análisis del expediente aborda cuestionar la validez de la Ley N° 30230 frente a la vulneración del principio administrativo de razonabilidad, principio ambiental de prevención y el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado. Asimismo, al ser un procedimiento excepcional por el cual se impone solo medidas correctivas, a fin de verificar el cumplimiento de las mismas, consideramos que en el presente caso al no cumplir el objetivo trazado por la misma ley, el procedimiento administrativo sancionador pudo ser uno regular y el administrado hubiese sido pasible a una sanción a fin de disuadir el incumplimiento de sus obligaciones ambientales. En ese orden de ideas, el trabajo se justifica en el análisis de los derechos y principios vulnerados en el procedimiento administrativo sancionador, a razón de la entrada en vigor de la Ley N° 30230. Asimismo, se procederá a analizar los conceptos de la potestad fiscalizadora y sancionadora y cómo la entrada en vigor del artículo 19 de la ley en cuestión generó el debilitamiento del contenido de ambas potestades. Por consiguiente, al finalizar el desarrollo del informe se podrá evidenciar el impacto negativo de la ley materia de cuestión. / This report covers the legal analysis of the entry into force of Law No. 30230 on administrative disciplinary proceedings No. 1094-2013-OEFA/DFSAI/PAS, of OEFA against Minera Barrick Misquichilca S.A. The analysis of the file seeks to question the validity of Law No. 30230 against the violation of the administrative principle of reasonableness, the environmental principle of prevention and the right to a healthy and balanced environment. . In addition, as it is an exceptional procedure by which only corrective measures are imposed, in order to verify compliance with them, we consider that in the present case, by not fulfilling the objective outlined by the same law, the sanctioning administrative procedure could be a regulated one and the company would have been subject to a sanction in order to deter non-compliance with its environmental obligations. In this order of ideas, the work is justified in the analysis of the rights and principles violated in the administrative sanctioning procedure, due to the entry into force of Law No. 30230. Furthermore, we will proceed to analyze the concepts of the supervisory and sanctioning power and how the entry into force of article 19 of the law in question generated the weakening of the content of both powers. Consequently, at the end of the development of the report, the negative impact of the law in question can be evidenced.

Producto del procedimiento trilateral llevado a cabo entre el Gobierno Regional de Tumbes, Electronoroeste S.A (en adelante, “Enosa”) y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – Osinergmin, en el que se discutía el reembolso de las Contribuciones Reembolsables, se emitió un acto administrativo que ordenó a Enosa la devolución mencionado monto dinerario. Así, para hacer efectivo el derecho del Gobierno Regional de Tumbes, el cual ya se encontraba reconocido, el Osinergmin impuso multas coercitivas aun cuando la normativa que regula este tipo de situaciones no la autorizaría a valerse de dicho medio de ejecución forzosa, toda vez que se establece que solo podrá hacerlo cuando se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer, establecida a favor de la entidad; sin embargo, en este caso, la obligación se habría establecido en favor de un tercero. Siendo ello así, se llega a la conclusión de que el Osinergmin, al día de hoy, se encontraba imposibilitado de resolver el caso en uso de su potestad de autotutela; asimismo, se concluye que no contaba con las facultades necesarias para emitir multas coercitivas frente al incumplimiento de actos administrativos provenientes de procedimientos administrativos trilaterales y se finaliza proponiendo una solución por la que el organismo regulador pudo haber optado. Así pues, la elección del presente expediente se justifica en que el caso expone posibilidades de mejora en la normativa relativa a resoluciones finales provenientes de procedimientos trilaterales dentro de la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley N° 27444. / Product of the trilateral procedure carried out between Gobierno Regional de Tumbes, Electronoroeste S.A (hereinafter, “Enosa”) and the Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – Osinergmin, in which the reimbursement of “Contribuciones Reembolsables” was discussed, an administrative act was issued that ordered Enosa to return said amount of money. Thus, in order to enforce the right of the regional government, which was already recognized, Osinergmin imposed coercive fines even when the regulations would not authorize it to use said means of forced execution, since it is established that it can only do so when it is an obligation to give, to do or not to do, established in favor of the entity; however, in this case, the obligation would have been established in favor of a third party. This being so, it is concluded that Osinergmin, to date, was unable to resolve the case using its power of self-protection; likewise, it is concluded that it did not have the necessary powers to issue coercive fines in the face of non-compliance with administrative acts arising from trilateral administrative procedures and it ends by proposing a solution that the Osinergmin could have chosen. This being so, the choice of this file is justified in that the case exposes possibilities for improvement in the regulations related to final resolutions from trilateral procedures within the Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444.

El presente trabajo busca responder a la interrogante de si es factible prescindir del principio de culpabilidad en los procedimientos sancionadores, analizando para dicho fin el marco normativo de protección del medio ambiente y los procedimientos llevados a cabo por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental-OEFA, cuyo régimen de responsabilidad es objetivo; así como los pronunciamientos realizados por el Tribunal Constitucional y lo establecido por la doctrina especializada. En tal sentido, se concluye que dicho principio, al ser una garantía de los administrados frente a la potestad punitiva del Estado, es exigible en el procedimiento administrativo sancionador; por tanto, si la conducta no es reprochable al administrado, esto es, si no actuó con dolo o culpa, no puede ser merecedor de una sanción impuesta por parte de la Administración. Asimismo, cuando se trata de la reparación de un daño, que es independiente a una sanción administrativa, sí debe admitirse la responsabilidad objetiva por parte de quien generó el daño, porque en este caso la finalidad no es castigar su conducta, sino reparar los daños que ocasionó, asumiendo los costos de la actividad riesgosa que decidió realizar. Asimismo, se propone como una alternativa al régimen de responsabilidad objetiva en materia sancionadora ambiental el de la presunción de la culpa o dolo, que admite prueba en contrario y es menos gravosa para los administrados que un régimen de responsabilidad objetiva.

El presente trabajo se divide en 3 ejes principales. El primer eje desarrolla el rol y las funciones centrales propias de los Organismos Reguladores, especialmente, del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público. Además, se ilustra sobre la contribución que reciben estos Organismos: el aporte por regulación. El segundo punto que se desarrolla es acerca de la institución llamada Facilidades Esenciales. Asimismo, el trabajo hace especial énfasis a lo referido a las facilidades esenciales en el sector de transporte aéreo, tratando de explicar en qué consisten todas éstas. Y, por último, como tercer eje del trabajo, se aborda los conceptos relativos al acceso a la infraestructura esencial. Todo ello con la finalidad de exponer a lo largo del presente trabajo el análisis del grado de intervención que tiene el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público respecto a las facilidades esenciales aeroportuarias y el acceso a éstas. No obstante, dando un pequeño adelanto de lo que se podrá advertir luego, se puede indicar que la intervención por parte del Organismo Regulador encargado de la regulación, supervisión, fiscalización de las Facilidades Esenciales y acceso a éstas mismas es alta; pero que, en muchos casos, es lo más óptimo para asegurar la buena explotación de la infraestructura esencial y asegurar un mercado en competencia.

El presente documento expone mi experiencia laboral como Ejecutivo Asociado del área de Regulación Económica y Mayorista de Telefónica del Perú en la elaboración del informe sobre la revisión de la Determinación de Proveedores Importantes en el Mercado N°25: Acceso Mayorista para Internet y Transmisión de Datos promovida por el OSIPTEL. La revisión de esta regulación es importante debido a que, actualmente, existe una dinámica comercial y competitiva que muestra que el mercado relevante de internet fijo y transmisión de datos no tiene un operador con características de proveedor importante. Para ello, mi experiencia laboral consistió en la recolección de datos en coordinación con las distintas áreas internas de planta (abonados), infraestructura y otros del mercado relevante mencionado; recolección de datos de otros operadores mediante consultas públicas al Ministerio de Transportes y Comunicaciones y OSIPTEL; en el tratamiento, modelamiento y análisis de los datos recolectados; evaluar desde el punto de vista de Telefónica del Perú la existencia de proveedor importante en dicho mercado relevante; y la redacción final del documento.

El presente trabajo de investigación busca otorgar una guía jurídica de los aspectos sustanciales y procedimentales implicados en el procedimiento de interpretación a cargo del OSITRAN en el ámbito de los contratos de concesión bajo su competencia, y además, exponer una serie de problemáticas que se han identificado a lo largo del tiempo en el desarrollo normativo y práctico de este procedimiento. Para poder conseguir esto se realiza un minucioso estudio del marco normativo del procedimiento de interpretación y de cada uno de sus elementos que en conjunto componen a su estructura jurídica, además, también se acudirá al análisis de precedentes administrativos y de otras resoluciones emitidas por el regulador. En este sentido, mediante el estudio de la Ley N° 26917, el Decreto Supremo N° 044-2006-PCM, los Lineamientos aprobados mediante Acuerdo N° 557-154-04-CDOSITRAN, la Ley del Procedimiento Administrativo General, y múltiples resoluciones emitidas por el OSITRAN se construye de la manera más clara posible la composición jurídica del procedimiento de interpretación. En esta se han podido identificar una serie de complicaciones que se pueden clasificar en dos planos de estudio, uno sustancial, y el otro, procedimental. Entre estas complicaciones se encuentran la forma jurídicamente válida de inicio del procedimiento, los límites a su desarrollo procedimental, el alcance de las resoluciones y los efectos de las mismas en relación a las partes involucradas. / The article seeks to provide a legal guide regarding material and procedural aspects involved in the interpretation procedure performed by OSITRAN in concession contracts matter under its competence, and, also, expose multiple problems that have been identified over time in the regulatory and practical development of this procedure. To achieve this, it has been made a meticulous study of the interpretation procedure regulatory framework and every one of its elements that together compose its legal structure, and also, an analysis of administrative precedents and previous resolutions issued by the regulator will also be used. In this order, through the study of Ley N° 26917, Decreto Supremo N° 044-2006-PCM, Lineamientos approved by Acuerdo N° 557-154-04-CD-OSITRAN, Ley del Procedimiento Administrativo General and multiple resolutions issued by OSITRAN, the legal composition of the interpretation procedure is constructed as clearly as possible. Have been identified multiple complications that can be classified into two levels of study, one material, and the other, procedural. Some of these complications are the legally valid way to initiate the procedure, the limits to its procedural development, the resolution’s range of effect and their effects on the parties involved. / Trabajo académico

El presente trabajo me permite identificar como la Administración en algunos casos no actua de acuerdo a la legalidad que rige al Derecho Administrativo Sancionador, esta actuación de Osinergmin no se encuentra acorde a la normativa de la LPAG, donde sus actuaciones debieron estar sujetas a las garantías que le son inherentes al administrado, derechos que deben estar contenidos en el respeto a los principios, la jerarquía de normas, la competencia, donde la aplicación de sanciones de primera instancia debe seguir un cauce previo y formal antes de imponer una sanción, donde el administrado debe saber porque se le sanciona para ejercer su derecho de defensa y ofrecer pruebas que demuestren el grado de veracidad de sus afirmaciones. La determinación de la responsabilidad administrativa debe ser aplicada como un medio, no como un fin, es un medio para la protección de principios y otros derechos, en el caso concreto el administrado considera vulnerados los principios de legalidad, tipicidad, debido procedimeinto administrativo, el derecho de defensa y el principio del non bis in ídem, los mismos que en el informe se demostrará como éstos han sido vulnerados. Finalmente, la Constitución, la LPAG, el Tribunal Constitucional a traves de jurisprudencia, en doctrina y otros documentos que han servido de sustento para demostrar que el ius punendi que impone el Estado através de sus instituciones estarán sujetas a control y posterior revisión de sus actuaciones, los mismos que de considerarse vulnerados podrán agotar la via administrativa y ser impugnados en la vía judicial.

El informe jurídico elaborado gira en torno al Expediente Nº 374-2013-OEFA/DFSAI-PAS, en el cual se emite un precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución Nº 021- 2014-OEFA/TFA-SEP1 emitido por el Tribunal de Fiscalización Ambiental. En el procedimiento materia del expediente se realiza una interpretación de las obligaciones contenidas en el Decreto Supremo Nº 016-93-EM, específicamente en su artículo 5, siendo una de ellas la de adoptar medidas de prevención para evitar o impedir que las sustancias y/o elementos generados como resultado de la actividad minera causen o puedan causar efectos adversos al ambiente. En tal sentido, en el presente informe se analizan las resoluciones emitidas por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA, centrándonos en la definición de instituciones y principios del derecho ambiental, como lo son el principio preventivo, el daño ambiental real y del daño ambiental potencial, así como también los principios previstos en los ámbitos del derecho administrativo sancionador, para lo cual se considera la normativa aplicable, doctrina y jurisprudencia. Como producto del análisis realizado del expediente se concluye que en el procedimiento administrativo sancionador se vulneraron principios sumamente importantes, siendo estos de legalidad, tipicidad y razonabilidad, asimismo, el precedente no analiza adecuadamente los hechos que constituyen daño ambiental, ni daño ambiental potencial, además que no sustenta cómo los hechos configuración la tipificación de la infracción del artículo 5 del Decreto Supremo Nº 016- 93-EM.

El presente trabajo analiza la declaración de la aplicación de penalidades por parte de OSITRAN en el marco de la ejecución de los contratos de concesión de infraestructura de transporte de uso público. Así, se establece que OSITRAN cuenta con facultades legales para imponer penalidades en el ejercicio de su función sancionadora. Asimismo, desde el lado contractual, los contratos de concesión lo habilitan a imponer penalidades en representación del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Asimismo, se señalan las diferencias entre las penalidades contractuales y las sanciones administrativas a fin de determinar que el tratamiento jurídico de ambas es diferente en atención de su naturaleza. Así, se concluye que OSITRAN, en ejercicio de su función sancionadora, emite actos administrativos contractuales cuando impone penalidades por cumplimientos defectuosos o incumplimientos. Se desarrollan las características del acto administrativo contractual y sus diferencias con el acto administrativo. / This paper analyzes the declaration of the application of penalties by OSITRAN in the framework of the execution of public transport infrastructure concession contracts. Thus, it is established that OSITRAN has legal powers to impose penalties in the exercise of its sanctioning function. Likewise, from the contractual side, the concession contracts enable it to impose penalties on behalf of the Ministry of Transportation and Communications. Likewise, the differences between contractual penalties and administrative sanctions are pointed out in order to determine that the legal treatment of both is different according to their nature. Thus, it is concluded that OSITRAN, in the exercise of its sanctioning function, issues contractual administrative acts when it imposes penalties for defective compliance or non-compliance. The characteristics of the contractual administrative act and its differences with the administrative act are developed. / Trabajo académico

Tras las modificaciones incorporadas a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, tras la publicación del Decreto Legislativo N° 1272 a finales del 2016, se ha producido un cambio de enfoque por parte de la Administración Pública, en la cual se privilegia un enfoque de prevención orientado a que los administrados cumplan con sus obligaciones, por sobre la imposición de sanciones administrativas las mismas que solo buscan castigar al infractor administrativo. Lo señalado se encuentra reflejado con la incorporación de la posibilidad de imponer medidas correctivas, dado que, en la actualidad, tras la detección de incumplimientos y la determinación de la responsabilidad del infractor, se ha señalado que, en el mismo marco del procedimiento administrativo, la Administración puede optar por imponer medidas correctivas que busquen corregir la conducta de los administrados en atención al cumplimiento normativo y el interés general, siendo estas medidas compatibles con las sanciones administrativas. Sin embargo, la norma ha establecido requisitos para la aplicación de dichas medidas correctivas, siendo el principio de tipificación el abordado en el presente trabajo. Asimismo, se abordará la tipificación de las medidas correctivas realizadas por el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), por lo que se realizaran algunas críticas sobra la aplicación de medidas correctivas realizada por el organismo regulador de las telecomunicaciones, para lo que se realizaran comparaciones respecto a la obligación de tipificar las medidas correctivas a ser aplicadas en otros sectores y entidades de la Administración Pública. Las conclusiones del presente trabajo consisten en evidenciar la tipificación insuficiente de las medidas correctivas por parte del organismo regulador de las telecomunicaciones, y como este incumplimiento del mandato de tipificación pone en riesgo los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.