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從法意識的觀點看繼受法律的在地實踐- 以公務體系之命令異議制度為例

林委正 Unknown Date (has links)
近年來,法律繼受之下的諸多問題,逐漸引起了法學界的關注。同時,本土法社會學研究的興起,也一改往昔靜態、平面、工具式的法律觀點,轉而朝向以動態、空間、互動關係的角度詮釋法律。從而,繼受法律在地實踐的情形如何?有無達成法律的實效性?成為法學研究首要面對的議題。 面對法律實效性的問題,除了以往工具式法律觀所看到的「法律有無達成其目的」的表象層次以外,其真正問題的核心,在於「法意識層次」。亦即,法律背後的價值取捨與規範精神能否與被規範者的法意識相契合。欲探究此問題,必須在現實生活中界定一個半自主的社會領域,並藉由經驗性的實證研究方法,進入當事人法意識的觀點,去理解他們是如何界定合法/非法之間的界限,才得以窺見那個隱然存在、不斷變動又真正具有實效性的實質規範體系。再者,我們還必須進入具體個案事實的脈絡中,找出影響法意識的諸多文化特質因素,以理解實質規範體系與法意識之間的循環建構過程,及其在繼受法律影響之下,兩者如何交錯?當事人處在規範交錯下,又面臨如何之困境?唯有如此,方得以找出問題的癥結,進而解決問題。 本研究以公務人員保障法第17條-這個在2003年修正時,自德國引進的命令異議制度-為例,以深入訪談公務人員的方法,觀察繼受法律在我國公務機關的實踐情形。研究結果發現:上、下級公務人員在執行職務上的互動方式,與命令異議制度的設計不同。長官對部屬的互動方式,包括:口頭下命、辦公室面商、口耳相傳或迂迴責罵、原簽退回或推遲公文、貼便條紙等;部屬對長官的互動方式,則包括:公文書打筆仗、拖延辦案、找同事一起負責或更換承辦人、保留便條紙或影印公文、寫辦案日記、知會政風室等。在公務人員的法意識中,命令異議制度所課予的報告義務,時常令他們難以啟齒;部屬向長官報告的合法範圍,也被限縮在「謙恭有禮、察言觀色、顧慮長官面子」的界限之內。再者,命令異議制度所設計的請求書面下達命令,幾乎全然被認定是屬於非法的行為,現實運作當中近乎等於是無法請求。而命令異議制度所界定的服從義務界限,實質上根本沒能撼動過去威權體制之下的絕對服從觀念,甚且反而使其更為鞏固。因此,命令異議制度在我國公務機關實踐的實效性不佳。 深究問題之原由,係公務人員法意識所建構之實質規範體系有別於命令異議制度,且其對於合法/非法界限如何界定的思維邏輯,也與實定法律體系的三段式論證邏輯不同。再者,研究發現:公務人員的法意識中存在著許多文化特質因素,包括了:人情義理的考量、規範模糊與權限含混、缺乏公眾支持的大環境、對裁量合法性與裁量主體性的偏差認知、對人與對事無法清楚劃分、關係連結等。此等因素,在實質規範體系與法意識的循環建構過程中,扮演關鍵性的「透鏡」角色。就是因為此等文化特質因素的層層檢驗,造成了命令異議制度與實質規範體系之間不對等的交錯。在此規範交錯之下,當事人不得已而進入一種宣稱與實質分裂的困境。欲解決困境,可能的方法不外乎是削減足以發揮透鏡效果的文化特質因素,或是基於此等文化特質因素,回頭針對命令異議制度進行潤飾。如此,才有機會找回命令異議制度在地實踐的實效性。
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行政訴訟權保障之現代意義-以2004年日本行政事件訴訟法修正為中心-

闕銘富 Unknown Date (has links)
日本與臺灣現今同屬歐陸公法之繼受法國家;在二次大戰前,臺灣即受日本公法支配,戰後由國民政府攜來者亦本是同根之學說與制度,故日本為了實現實效性保障人民權利與法律上利益之課題,所為之討論、改革及於行政事件訴訟法中之落實,均值得臺灣司法審判及立法修法借鏡參考。本文主要採日本修法之認識論、價值論之研究體會後,歸納而成,而日本之行政法理論主要來自德國理論的引入,取其法制為範所作的對應,自有溯源德國法制學說的必要。 本文研究架構如下: 首先以「日本行政訴訟權之保障」為題,說明緣起及研究方法與基本架構。繼以檢討訴權理論的承繼及演變、與日本憲法第32條接受裁判之權利的結合;進而論述日本自由權理論的形成以及日本行政法理論上自由權之定位;繼而論述日本接受裁判之權利的傳統意義及界限;學界對接受裁判之權利新涵意的闡述、重新建構的主張,最後解析接受裁判之權利的實效性保障應有的內涵。 其次,以「2004年修正前日本行政訴訟之問題」為題,剖析日本行政法理論上的問題點,分列(一)對訴訟基本權之定位、(二)行政訴訟權憲法上根據之不同、(三)行政訴訟之訴權成立要件、(四)實體基本權認知之差異及(五)行政法信念之拘束五個項目加以論述。繼而探討促成2004年日本行訴法修正之原因,就行政事件訴訟法之基本構造、制度上基本缺失尋其根源,並對行政訴訟實務的問題點,分析其一般實際運用狀況,並專就訴訟要件的問題點做重點探討。 再以「2004年日本行政事件訴訟法之修正」為題,介紹2004年日本行政事件訴訟法修正的基本旨趣;除技術性之修正項目外,擷取與實效救濟國民權利利益直接關係之修正點,大別為行政訴訟救濟範圍的擴大以及暫時救濟制度的整備兩項,分項論述(一)撤銷訴訟原告適格的擴大、(二)新增課予義務訴訟、禁止訴訟;明示公法上當事人訴訟之確認訴訟修正前的問題點,修正的意義及如何活用的論點、(三)緩和停止執行之要件、新增暫時課予義務及暫時禁止制度的意義及活用論點。 承續前章之修正項目,以「修正法之運作實態」為題,分項論述(一)撤銷訴訟原告適格之擴大、(二)新增課予義務訴訟、禁止訴訟;明示公法上當事人訴訟之確認訴訟(三)緩和停止執行之要件、新增暫時課予義務及暫時禁止制度等修法後,實務界之回應,以及各該修正點所殘留之課題。 接續以「修正法之再修正」為題,分列修正法產生之新問題、修正法下學者之新構想及再次修法之課題三大項目,論述2004年修正法理論尚未整理部分的探討、新滋生的運用上及解釋上的難題,以及今後應再檢討之大課題。進而,論述學者活用修正法的解釋空間,意欲達成實效保障國民權利利益的最直接、最有效的途徑所作的新構想,為行政訴訟權實效保障之現代意義提供素材。 末以「行政訴訟權保障之現代意義」為題,論述基於前面章節的檢討,所顯現的行政訴訟權實效保障之現代意義,並以展望作為代結論,展望台灣行政法學界及實務界朝實效保障人民權利利益的有效救濟之借鏡,並提出建議。
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廣告物管制之法制度與實效性

李秉昊, Lee, Bin Hao Unknown Date (has links)
廣告之意義與廣告物有別,前者涉及思想表達之內容層次,後者則屬思想表達之方法層次。國家與地方自治團體為防止公眾危害發生與維護市容景觀,得以高權管制手法進行廣告物管制,惟如面臨管制困境,則以公私協力與軟法治理進行管制革新。廣告物管制領域中,「戶外廣告士制度」與「廣告物監視員制度」屬公私協力之展現,而「廣告物協定制度」與「協調式法執行」則屬軟法治理之實踐。有鑑於廣告物高權管制不再具有任務達成之絕對優勢,今後如何進行管制手法之革新,為廣告物管制之重要課題。

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