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1	晚清民初「姦情命案」之研究—以「殺死姦夫」條及其案例為中心 / A Research of "Adultery Murder" in Late-Qing Dynasty and Early Republic of China: Specializing in the "Xa Si Jian Fu" Act and its Cases 朱軒劭, Chu, Hsuan Shao Unknown Date (has links) 晚清沈家本奉旨修訂新刑法，繼受近代西方法制起，開啟中國法律的新頁，打破了傳統中國法的框架。從沈氏修法到民國大理院休院這段期間，則是我國繼受外國法關鍵的轉折時期，許多新舊思想在此時激盪摩合，融合成適合當時中國需求的新想法。過去《大清律例》受傳統「夫為妻綱」的精神影響，本夫在法律上的地位明顯地優於妻或妾，猶如妻妾的「尊長」一般。傳統中國法制在「守貞」一事，給予本夫法律上優越的地位，繼受之後，新刑法卻嘗試建立起平等的關係，「守貞」這件事成為觀察繼受前後，夫妻雙方刑法上地位演變的一個切入點。本文選擇由此切入，以「殺死姦夫」條的出現與消失，到繼受前後如何審判「姦情命案」的改變為主題，觀察夫妻在法律上地位的變化。透過對立法史料與裁判史料的分析，嘗試重建晚清民初時期，傳統中國法制與近代西方法制存在的衝突，以及立法者與司法者如何融合新舊法，開創我國法制新局面的歷史。殺死姦夫姦情命案法律繼受大理院晚清民初
2	清末法律繼受下立法用語之研究-以刑法為中心 / A research on legal language in the reception of law during the late Qing Dynasty: focus on the criminal law 黃名秀 Unknown Date (has links) 本文以法制史料為基礎，回顧清末變法修律的歷程，嘗試透過各種法制素材，還原當時樣貌。並於歷史考察的過程中，探索當時時代背景下所面臨的外在環境，思考當時以日本為師的可能原因。其次，本文嘗試整理、分析清末新刑律草案的用語，並將之置於傳統中國律典的發展脈絡，以及中日文化交流的過程下，探討其詞語特徵。最後，針對立法當時來自地方督撫上奏意見所提到的語言問題，本文嘗試以構詞和語法的觀點，提出不同面向的思考。希望透過清末變法修律過程中所遭遇的語言問題，探尋可供現代借鏡之處。法律語言立法用語大清新刑律清末法律繼受
3	從法意識的觀點看繼受法律的在地實踐- 以公務體系之命令異議制度為例林委正 Unknown Date (has links) 近年來，法律繼受之下的諸多問題，逐漸引起了法學界的關注。同時，本土法社會學研究的興起，也一改往昔靜態、平面、工具式的法律觀點，轉而朝向以動態、空間、互動關係的角度詮釋法律。從而，繼受法律在地實踐的情形如何？有無達成法律的實效性？成為法學研究首要面對的議題。面對法律實效性的問題，除了以往工具式法律觀所看到的「法律有無達成其目的」的表象層次以外，其真正問題的核心，在於「法意識層次」。亦即，法律背後的價值取捨與規範精神能否與被規範者的法意識相契合。欲探究此問題，必須在現實生活中界定一個半自主的社會領域，並藉由經驗性的實證研究方法，進入當事人法意識的觀點，去理解他們是如何界定合法/非法之間的界限，才得以窺見那個隱然存在、不斷變動又真正具有實效性的實質規範體系。再者，我們還必須進入具體個案事實的脈絡中，找出影響法意識的諸多文化特質因素，以理解實質規範體系與法意識之間的循環建構過程，及其在繼受法律影響之下，兩者如何交錯？當事人處在規範交錯下，又面臨如何之困境？唯有如此，方得以找出問題的癥結，進而解決問題。本研究以公務人員保障法第17條－這個在2003年修正時，自德國引進的命令異議制度－為例，以深入訪談公務人員的方法，觀察繼受法律在我國公務機關的實踐情形。研究結果發現：上、下級公務人員在執行職務上的互動方式，與命令異議制度的設計不同。長官對部屬的互動方式，包括：口頭下命、辦公室面商、口耳相傳或迂迴責罵、原簽退回或推遲公文、貼便條紙等；部屬對長官的互動方式，則包括：公文書打筆仗、拖延辦案、找同事一起負責或更換承辦人、保留便條紙或影印公文、寫辦案日記、知會政風室等。在公務人員的法意識中，命令異議制度所課予的報告義務，時常令他們難以啟齒；部屬向長官報告的合法範圍，也被限縮在「謙恭有禮、察言觀色、顧慮長官面子」的界限之內。再者，命令異議制度所設計的請求書面下達命令，幾乎全然被認定是屬於非法的行為，現實運作當中近乎等於是無法請求。而命令異議制度所界定的服從義務界限，實質上根本沒能撼動過去威權體制之下的絕對服從觀念，甚且反而使其更為鞏固。因此，命令異議制度在我國公務機關實踐的實效性不佳。深究問題之原由，係公務人員法意識所建構之實質規範體系有別於命令異議制度，且其對於合法/非法界限如何界定的思維邏輯，也與實定法律體系的三段式論證邏輯不同。再者，研究發現：公務人員的法意識中存在著許多文化特質因素，包括了：人情義理的考量、規範模糊與權限含混、缺乏公眾支持的大環境、對裁量合法性與裁量主體性的偏差認知、對人與對事無法清楚劃分、關係連結等。此等因素，在實質規範體系與法意識的循環建構過程中，扮演關鍵性的「透鏡」角色。就是因為此等文化特質因素的層層檢驗，造成了命令異議制度與實質規範體系之間不對等的交錯。在此規範交錯之下，當事人不得已而進入一種宣稱與實質分裂的困境。欲解決困境，可能的方法不外乎是削減足以發揮透鏡效果的文化特質因素，或是基於此等文化特質因素，回頭針對命令異議制度進行潤飾。如此，才有機會找回命令異議制度在地實踐的實效性。法意識法律繼受法律實效性規範交錯命令異議制度
4	法律繼受與轉型期司法機制 — 以大理院民事判決對身分差等的變革為重心張永鋐 Unknown Date (has links) 法律繼受是近代企求變法圖強國家的典型產物，繼受過程可能產生多元的面貌，然而在多元的面貌背後，往往是以新舊思維的競爭與掙扎為代價，付出難以估量的社會成本。由於繼受過程中的不確定性、持續性，進一步將問題複雜化，如何減少新的法律文化分娩的陣痛，是所有繼受法律體制應該思考的問題。作為民初最高審判機關的大理院，在政局混沌、立法機制未能正常運作、民事法律不足的情勢下，成為一個重要的轉型期司法機制。大理院做為一個司法機關，卻積極透過判例體系的建構等具有實質立法傾向的方式，為不少民事規範的創設代庖，並不是常態的權力分立作法，但是卻形成了特殊的民事法律整合機制，而這正是法律繼受值得加以探討的課題。除了大理院的組織、職能、人事素質等課題以外，本文將從實質與形式層面進行大理院民事判決的實證分析。西法東漸後，法律漸將倫理意義上的人格與法律意義上的人格區分開來，從強調身分秩序的差等性轉向近代平權立法。實質面上，本文將焦點內化到大理院的實際運作過程，討論平權理念如何在司法運作中獲得實現，大理院如何因應近代法律體制、憲政架構的要求，求取個人與家族倫理秩序的協調。在形式面上，不能僅將大理院對於近代法學方法與法律原則的引介，視為只是一種形式的操作，事實上這種西方式的司法程序、法律原則、法學方法的引介，往往改變舊有規範的適用情境，促成了平權理念實現。本文認為法律繼受的核心是一個心理機制的問題。這個問題可以分成兩個層次：第一個層次是研究法律繼受必須透過多層次的分析方法，繼受是長期社會變遷過程，除了對於被繼受法律進行法律辨識工作、從事體系化的立法行為以外，也必須設法對於法律繼受的作用機制加以釐清，才可能達成繼受的社會目的。第二個層次則是從法意識深化的角度加強繼受的實效，真正意義的繼受在於法律意識的「內化」，我們必須區分不同社會成員的不同法意識層次，相應的設計出不同的法意識深化管道。這個過程可以透過某些制度性設計加以催化，司法機制就是一種「議題化」的制度性設計；將爭點「議題化」之後，可以使規範或個案的實質合理性放在一個可檢證的場域中接受檢視，這個過程可能改變了規範的適用情境，且透過社群成員參與的可能性，促進法律意識的深化。轉型期司法機制常被賦與有效導引社會變革的期待，但轉型期司法機制必須面對特殊的角色困境，某些變革也不一定適合由司法機關來主導，綜合前述的實證分析，本文將嘗試釐清由司法機制導引社會變革會不會淪為一種落空的期待。法律繼受大理院轉型期司法機制身分差等平權理念法律論證法意識議題化法律繼受的多層次分析
5	帝國之鞭與寡頭之鍊--上海會審公廨權力關係變遷研究楊湘鈞 Unknown Date (has links) 論文摘要 ● 論文摘要：上海會審公廨是一個生成於十九世紀上海租界的法院，主要職責是裁判租界華民的民、刑事案件。由於加入「外籍人士會同審理」的重大變因，使得這個原應屬傳統中國衙門的機關，無可避免的成為兩種不同法律文化交戰與融合的場域。傳統關於會審公廨的論述多滲入了國族、民族情緒，或僅止於約章的探討。本文首先跳脫上述窠臼，從地理、人文、法律文化等層面，探究上海會審公廨的生成背景，以及上海租界在邁向現代化都市的過程中，與上海會審公廨的互動關係;其次，以會審公廨為載體，觀察透過會審公廨呈現的華洋政體權力的變遷，以及華洋政體與租界華民間權力關係的變遷。本文並提出了「帝國之鞭」與「寡頭之鍊」兩種對比權力關係的論點，並在兩種權力關係相互競逐的假設上，鋪陳會審公廨於各個轉型期的權力關係變遷與特色。本文發現，上海會審公廨不僅是一個「會審裁判機構」，由於讞員承繼了傳統中國地方官吏「通包式」的職責，進而使得華洋政體的權力競逐，從司法層面更全方位的延伸至行政、立法等領域。更重要的是，除了權力的競逐以外，華洋政體的權力基礎以及在此基礎上生成的社會控制思維與模式，也產生了融合與質變，進而使得透過會審公廨所呈現的權力關係，有著不同於傳統中國禮法社會與現代西方法治社會的特色。在回眸上海會審公廨呈現的權力關係變遷之餘，本文也從上海會審公廨的經驗中，獲得了有關社會控制的重要啟示：每個社會的社會控制思維與模式，顯然都有其意義，以及與彼時社會情狀相互呼應的原因，而其權力基礎，不見得就來自法規範。在汲汲於追求法治社會的當代，這些隱匿於法律之外的權力，更是我們不可忽視的面向，也更值得法律人去省思其間的利弊得失。上海租界工部局空間法律繼受會審會審公廨權力關係帝國之鞭寡頭之鍊領事裁判權
6	民國初年「契約自由」概念的誕生—以大理院的言說實踐為中心周伯峰, Chou, Po-Feng Unknown Date (has links) 本文第一個寫作目的，是試圖透過現代法學理論對大理院判決言說中關於「契約自由」概念運作，作一分析討論，從而檢視「契約自由」的概念，是否透過大理院的言說實踐，出現在民國初年的社會時空中之上？而經過本文第二章就大理院時期「契約自由」的意義與限制為何進行探討，及第三章選定「買空買空」這種具體的交易行為為進一步分析後，本文得出這樣的結論，即大理院所進行的法律言說，其實與現代民事法學對「契約自由」概念的觀點所差無幾，故可以確實的描繪出這樣一幅圖像，即透過大理院的判決言說，「契約自由」概念已成為解決民事紛爭時所必須考慮的要素之一，換言之，「契約自由」概念已漸漸的落實在民國初年的法律系統之內，縱使當時並沒有一部成文的民事法典，讓「契約自由」的概念可以藉此具體展現，但透過大理院的言說實踐，其還是顯示出其生命力。雖然，透過上面的分析討論，可以初步確認大理院的確是運用「契約自由」的概念來解決民事糾紛，但在進行討論時，本文漸漸看出這樣的一個問題，即相對於使用「契約自由」概念來解決糾紛，其實仍是可能存在著別種的解決方案，而且說不定對於生活在民國初年的人來講，大理院所運用的「契約自由」概念反而更可能是當時人們所不熟悉的觀點，既然如此，為何當時大理院要以「契約自由」概念來作為其判決言說的基礎？故接續第二、三章的討論，本文第四章及第五章的目標即在，討論「契約自由」概念透過大理院的言說實踐誕生於民國初年的社會時空，所代表的深刻意義為何。在第四章中，本文先討論大理院所運用的「契約自由」概念，其究竟代表了怎樣的一種法律制度模式，而本文認為其重點在於授權於主體為一定行動之空間，故以「授權模式」稱之，而其所欲達到的功能目標，或說秩序形式，是希望透過一種「條件程式」的法律系統，以「非模式化分配」的方式，來協調主體間對生活資源的分配、交換問題，而「授權模式」既然是「法律繼受」後所引進的模式，則要知悉「法律繼受」的過程究竟改變或沒有改變什麼，自然需瞭解在進行「法律繼受」前，傳統社會究竟是以怎樣的制度模式來解決生活資源分配及交換的問題，如此才能得知大理院以其言說實踐了「契約自由」概念究竟意味著怎樣的意義，而本文認為傳統社會其法律制度模式的重點在於依照一定的標準最佳的分配每個人在社會上的位置與其應得的生活資源，而求得整體的和諧，故本文以「治理模式」稱之，而其所預設的功能目標、秩序形式，則是透過一種「目的程式」的法律系統，以「模式分配」的方式來處裡生活資源的分配、交換問題，故本文得出「契約自由」概念的誕生，即代表著作為社會制度之一的法律制度其結構在進行轉換此一命題。在第五章裡，本文進一步分析，這「授權模式」是基於怎樣的「生活世界觀」上被設想出來，而傳統社會的「治理模式」又是被怎樣的「生活世界觀」所型塑。而本文認為以「契約自由」為代表的「授權模式」是以自由、理性、法治等「啟蒙式的世界觀」觀點看待生活世界時，所產生的一種法律制度模式，傳統社會的「治理模式」則是以天理循環、至公無私、沉冤得雪等「天理式的世界觀」作為基礎。所謂「法律繼受」既然是以「授權模式」來取代「治理模式」，則其同時也意味著必須接受「啟蒙式的世界觀」而放棄「天理式的世界觀」，而這也是「契約自由」概念於民國初年誕生所代表的法律文化意義。但「世界觀」其實是一種最基本的信念，對事物進行合理化的最終基礎，即一切「意義」的來源，而放棄原本自己所有的世界觀，某種程度等於是要去承認自己過去的所作所為是「無意義」，這一定會造成某種程度的痛苦、掙扎，尤其在非自發性轉變的情況下更是如此，在面對這些困境之時，以如何的態度來面對，即成為「法律繼受」是否可能的關鍵所在，而本文認為大理院是以「冷靜接受」的態度面對時代命運嚴峻的挑戰，但大多數的選擇是以「焦慮」、「妒恨」、「自欺欺人」的態度來自處，而這某種程度上也意味著「法律繼受」其實是不成功的，自然，「法律繼受」的終極目標，建立法治國，似乎尚有一段路程要走。而「契約自由」概念於民國初年的誕生，就某方面來看，其實也許注定是一場不被祝福的悲劇。大理院契約自由買空賣空法律制度功能結構授權模式治理模式生活世界觀啟蒙式世界觀天理式世界觀法律繼受法律文化的衝突變遷
7	民國初年親權法制的開展—以大理院的司法實踐為中心 / The initial implementation of parental rights during the early years of the Republic of China：focus on the judicial practice of Ta-Li-Yuan 黃琴唐, Huang, Chin Tang Unknown Date (has links) 傳統中國法制為一種「出乎禮則入於刑」的「禮教立法」，而禮教的核心，是「君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱」的三綱人倫。在三綱之中，「父為子綱」常被視為「君為臣綱」與「夫為妻綱」的樞紐，具有相當重要的地位。由於傳統法制的首要目標在於維繫三綱人倫，而三綱中的「父為子綱」涉及的是親子之間的互動，故傳統法中的親子規範，成為整體法制中極為核心且不容輕易動搖的部分。然則，晚清民初時期對於歐陸親權制度的繼受，即是就既有親子法規範進行的一項變革。由於這項變革直接挑戰傳統法制的核心價值，因此，其間所呈現出的現象究竟為何，不免令人感到好奇。傳統的親子法規範，以清代《大清律例》的內容觀察，係以「父為子綱」作為立法原則，其規範的形態主要可以分為三類：（一）厲求子孫順守父母的教令與懲罰，（二）禁止子孫專擅自行，（三）嚴懲子孫的不孝惡行。而規範運行的基本原理，是要使父祖子孫各自恪守其分，以達成家內秩序的長久和諧。時至晚清，由於國外勢力的壓力與國內社會經濟情勢的變更，清廷展開了繼受近代歐陸法律的工程，進行新法與舊律的修訂。關於親子規範的變革，一方面藉由編訂新刑律以褪除「父為子綱」原則在法律上的支配力，同時又編纂民律草案，試圖將近代歐陸的親權制度引進中國。不過，由於中西親子規範的指導理念根本不同，遂導致禮教派與法理派之間的激烈論爭。因清廷頃間覆亡，故近代歐陸的親權制度並未獲得施行，傳統「父為子綱」式的親子法規範仍然存續在脫胎於《大清律例》的《大清現行刑律》這部有效律典中。民國初年，新式民律草案未能頒行，經參議院決議，以《大清現行刑律》中的民事有效部分作為民事審判時的明文法源依據。然在此情形下，當時的最高審判機關「大理院」，仍透過解釋例和判決例，逐步實現了一套頗具規模的親權法制。藉由整理、分析大理院判例、解釋例中的相關法律論述，首先，本文試著呈現出大理院親權法制的形貌與精神，並分析大理院實踐親權法制的具體方法。其次，必須說明的是，無論《大清律例》中的「父為子綱」相關條款，或者大理院判解中表達的各項親權法律規則，皆屬於「國家法」的法律形式。而國家法在本文中的特殊意義，在於它代表了統治權威的某種「價值宣稱」，亦即統治權威在各種競逐的價值取向間，做出具體衡量的最終結果。在此認知下，本文希望進一步探討的是：晚清民國時期，傳統親子法規範與大理院親權法制的爭峰消長，從國家法變遷的角度來看，其間蘊含的法文化意義究竟為何？又能帶給今日何種的啟示？大理院大清律例大清新刑律大清民律草案父為子綱司法實踐孝法律繼受綱常本位國家法現行律民事有效部分理性本位親子規範親權親屬法草案初稿
8	日本殖民主義下的滿洲國法制 / The Legal System of Manchukuo under Japanese Colonialism 吳欣哲, Wu, Hsin-che Unknown Date (has links) 這是一篇法制史論文，主旨在以宏觀角度來研究日本殖民政策與傀儡政權「滿洲國」法制之間的關係。在「九．一八」事件之後、滿洲國成立之前，日本方面曾就滿洲何去何從有過爭論，日本最後確定了「滿洲建國」之方針。透過滿洲國中央政府體制之設計、「日系」官吏掌握樞要，日本建立起對滿洲國「內面指導」的體制，實質上操控滿洲國法令之制定。滿洲國成立之初，日本對地方各省的實質控制程度尚淺。日本先與地方勢力妥協，進而仿效明治維新「廢藩置縣」之經驗，以制度設計及政治運作為手段，漸進地達到中央集權的目標。而在基層地方行政組織方面，日本原本師法統治台灣、關東州、朝鮮之故智，採傳統中國的「保甲制度」；惟滿洲國後期則改採類似日本近代法的「街村制度」。總之，日滿當局相當成功地將國家權力深入地方基層。日本人相當重視滿洲國的司法建設，致力於司法機關之改組與增設、司法人員換血及日系人員之引進、在地司法人員之培養與考選．．．等等。為了塑造滿洲國「獨立國」的假象及整合權力機制，1937年日本撤廢在滿洲國的「治外法權」，惟在滿日人的實質地位並未受太大影響。在鞏固政權及維護治安的要求下，滿洲國的刑事法制究竟呈現何種面貌？其與「全體主義」（totalitarianism）時代思潮之間的關係又是如何？日滿當局如何在滿洲國建立起近代化的治安體系，也是本文關心之所在。除了法制面的論述之外，本文將分析滿洲國刑事司法的實際運作、對當地人民帶來何種影響。日本拓殖政策，在何種程度上影響了民商經濟法制？這個問題將分為三部分回答。第一部分探討滿洲國民商法典之制定及其與日本法之關係。自始至終未完成立法的親屬、繼承法，本部分亦對其延遲的原因及其立法「要綱」加以分析。第二部分乃以日本移民滿洲政策與滿洲國土地法制間之關係為主題，研究日滿當局藉由何種制度設計來便利日人取得土地，並探討此種制度對當地華人造成的影響。第三部分則以「特殊會社」為中心，論述「計畫經濟」、「統制經濟」下的滿洲國經濟法制，及其實際的運作成效。本文認為，滿洲國法制，不能單純地視為日本攫取殖民利益的工具。它的某些部分，吸納了當時日本學者、政治人物的改革理想，故有一定的進步性、實驗性。而在實踐上，日本殖民統治者，尤其是司法部門，在滿洲國奉行了相當程度的「形式法治主義」。因此，滿洲國法制及其運作，雖不脫「殖民地體制」之本質，卻仍具有其獨特的歷史地位。滿洲國關東州關東軍殖民殖民政策殖民地法制法律繼受傀儡政權內面指導治外法權保甲街村制戰時體制司法制度全體主義犯罪控制舊慣土地制度商租權地籍整理經濟統制特殊會社 Manchukuo Kwangtung Army colonization colonial law reception of law puppet state judicial system

1	晚清民初「姦情命案」之研究—以「殺死姦夫」條及其案例為中心 / A Research of "Adultery Murder" in Late-Qing Dynasty and Early Republic of China: Specializing in the "Xa Si Jian Fu" Act and its Cases 朱軒劭, Chu, Hsuan Shao Unknown Date (has links) 晚清沈家本奉旨修訂新刑法，繼受近代西方法制起，開啟中國法律的新頁，打破了傳統中國法的框架。從沈氏修法到民國大理院休院這段期間，則是我國繼受外國法關鍵的轉折時期，許多新舊思想在此時激盪摩合，融合成適合當時中國需求的新想法。過去《大清律例》受傳統「夫為妻綱」的精神影響，本夫在法律上的地位明顯地優於妻或妾，猶如妻妾的「尊長」一般。傳統中國法制在「守貞」一事，給予本夫法律上優越的地位，繼受之後，新刑法卻嘗試建立起平等的關係，「守貞」這件事成為觀察繼受前後，夫妻雙方刑法上地位演變的一個切入點。本文選擇由此切入，以「殺死姦夫」條的出現與消失，到繼受前後如何審判「姦情命案」的改變為主題，觀察夫妻在法律上地位的變化。透過對立法史料與裁判史料的分析，嘗試重建晚清民初時期，傳統中國法制與近代西方法制存在的衝突，以及立法者與司法者如何融合新舊法，開創我國法制新局面的歷史。殺死姦夫姦情命案法律繼受大理院晚清民初
2	清末法律繼受下立法用語之研究-以刑法為中心 / A research on legal language in the reception of law during the late Qing Dynasty: focus on the criminal law 黃名秀 Unknown Date (has links) 本文以法制史料為基礎，回顧清末變法修律的歷程，嘗試透過各種法制素材，還原當時樣貌。並於歷史考察的過程中，探索當時時代背景下所面臨的外在環境，思考當時以日本為師的可能原因。其次，本文嘗試整理、分析清末新刑律草案的用語，並將之置於傳統中國律典的發展脈絡，以及中日文化交流的過程下，探討其詞語特徵。最後，針對立法當時來自地方督撫上奏意見所提到的語言問題，本文嘗試以構詞和語法的觀點，提出不同面向的思考。希望透過清末變法修律過程中所遭遇的語言問題，探尋可供現代借鏡之處。法律語言立法用語大清新刑律清末法律繼受
3	從法意識的觀點看繼受法律的在地實踐- 以公務體系之命令異議制度為例林委正 Unknown Date (has links) 近年來，法律繼受之下的諸多問題，逐漸引起了法學界的關注。同時，本土法社會學研究的興起，也一改往昔靜態、平面、工具式的法律觀點，轉而朝向以動態、空間、互動關係的角度詮釋法律。從而，繼受法律在地實踐的情形如何？有無達成法律的實效性？成為法學研究首要面對的議題。面對法律實效性的問題，除了以往工具式法律觀所看到的「法律有無達成其目的」的表象層次以外，其真正問題的核心，在於「法意識層次」。亦即，法律背後的價值取捨與規範精神能否與被規範者的法意識相契合。欲探究此問題，必須在現實生活中界定一個半自主的社會領域，並藉由經驗性的實證研究方法，進入當事人法意識的觀點，去理解他們是如何界定合法/非法之間的界限，才得以窺見那個隱然存在、不斷變動又真正具有實效性的實質規範體系。再者，我們還必須進入具體個案事實的脈絡中，找出影響法意識的諸多文化特質因素，以理解實質規範體系與法意識之間的循環建構過程，及其在繼受法律影響之下，兩者如何交錯？當事人處在規範交錯下，又面臨如何之困境？唯有如此，方得以找出問題的癥結，進而解決問題。本研究以公務人員保障法第17條－這個在2003年修正時，自德國引進的命令異議制度－為例，以深入訪談公務人員的方法，觀察繼受法律在我國公務機關的實踐情形。研究結果發現：上、下級公務人員在執行職務上的互動方式，與命令異議制度的設計不同。長官對部屬的互動方式，包括：口頭下命、辦公室面商、口耳相傳或迂迴責罵、原簽退回或推遲公文、貼便條紙等；部屬對長官的互動方式，則包括：公文書打筆仗、拖延辦案、找同事一起負責或更換承辦人、保留便條紙或影印公文、寫辦案日記、知會政風室等。在公務人員的法意識中，命令異議制度所課予的報告義務，時常令他們難以啟齒；部屬向長官報告的合法範圍，也被限縮在「謙恭有禮、察言觀色、顧慮長官面子」的界限之內。再者，命令異議制度所設計的請求書面下達命令，幾乎全然被認定是屬於非法的行為，現實運作當中近乎等於是無法請求。而命令異議制度所界定的服從義務界限，實質上根本沒能撼動過去威權體制之下的絕對服從觀念，甚且反而使其更為鞏固。因此，命令異議制度在我國公務機關實踐的實效性不佳。深究問題之原由，係公務人員法意識所建構之實質規範體系有別於命令異議制度，且其對於合法/非法界限如何界定的思維邏輯，也與實定法律體系的三段式論證邏輯不同。再者，研究發現：公務人員的法意識中存在著許多文化特質因素，包括了：人情義理的考量、規範模糊與權限含混、缺乏公眾支持的大環境、對裁量合法性與裁量主體性的偏差認知、對人與對事無法清楚劃分、關係連結等。此等因素，在實質規範體系與法意識的循環建構過程中，扮演關鍵性的「透鏡」角色。就是因為此等文化特質因素的層層檢驗，造成了命令異議制度與實質規範體系之間不對等的交錯。在此規範交錯之下，當事人不得已而進入一種宣稱與實質分裂的困境。欲解決困境，可能的方法不外乎是削減足以發揮透鏡效果的文化特質因素，或是基於此等文化特質因素，回頭針對命令異議制度進行潤飾。如此，才有機會找回命令異議制度在地實踐的實效性。法意識法律繼受法律實效性規範交錯命令異議制度
4	法律繼受與轉型期司法機制 — 以大理院民事判決對身分差等的變革為重心張永鋐 Unknown Date (has links) 法律繼受是近代企求變法圖強國家的典型產物，繼受過程可能產生多元的面貌，然而在多元的面貌背後，往往是以新舊思維的競爭與掙扎為代價，付出難以估量的社會成本。由於繼受過程中的不確定性、持續性，進一步將問題複雜化，如何減少新的法律文化分娩的陣痛，是所有繼受法律體制應該思考的問題。作為民初最高審判機關的大理院，在政局混沌、立法機制未能正常運作、民事法律不足的情勢下，成為一個重要的轉型期司法機制。大理院做為一個司法機關，卻積極透過判例體系的建構等具有實質立法傾向的方式，為不少民事規範的創設代庖，並不是常態的權力分立作法，但是卻形成了特殊的民事法律整合機制，而這正是法律繼受值得加以探討的課題。除了大理院的組織、職能、人事素質等課題以外，本文將從實質與形式層面進行大理院民事判決的實證分析。西法東漸後，法律漸將倫理意義上的人格與法律意義上的人格區分開來，從強調身分秩序的差等性轉向近代平權立法。實質面上，本文將焦點內化到大理院的實際運作過程，討論平權理念如何在司法運作中獲得實現，大理院如何因應近代法律體制、憲政架構的要求，求取個人與家族倫理秩序的協調。在形式面上，不能僅將大理院對於近代法學方法與法律原則的引介，視為只是一種形式的操作，事實上這種西方式的司法程序、法律原則、法學方法的引介，往往改變舊有規範的適用情境，促成了平權理念實現。本文認為法律繼受的核心是一個心理機制的問題。這個問題可以分成兩個層次：第一個層次是研究法律繼受必須透過多層次的分析方法，繼受是長期社會變遷過程，除了對於被繼受法律進行法律辨識工作、從事體系化的立法行為以外，也必須設法對於法律繼受的作用機制加以釐清，才可能達成繼受的社會目的。第二個層次則是從法意識深化的角度加強繼受的實效，真正意義的繼受在於法律意識的「內化」，我們必須區分不同社會成員的不同法意識層次，相應的設計出不同的法意識深化管道。這個過程可以透過某些制度性設計加以催化，司法機制就是一種「議題化」的制度性設計；將爭點「議題化」之後，可以使規範或個案的實質合理性放在一個可檢證的場域中接受檢視，這個過程可能改變了規範的適用情境，且透過社群成員參與的可能性，促進法律意識的深化。轉型期司法機制常被賦與有效導引社會變革的期待，但轉型期司法機制必須面對特殊的角色困境，某些變革也不一定適合由司法機關來主導，綜合前述的實證分析，本文將嘗試釐清由司法機制導引社會變革會不會淪為一種落空的期待。法律繼受大理院轉型期司法機制身分差等平權理念法律論證法意識議題化法律繼受的多層次分析
5	帝國之鞭與寡頭之鍊--上海會審公廨權力關係變遷研究楊湘鈞 Unknown Date (has links) 論文摘要 ● 論文摘要：上海會審公廨是一個生成於十九世紀上海租界的法院，主要職責是裁判租界華民的民、刑事案件。由於加入「外籍人士會同審理」的重大變因，使得這個原應屬傳統中國衙門的機關，無可避免的成為兩種不同法律文化交戰與融合的場域。傳統關於會審公廨的論述多滲入了國族、民族情緒，或僅止於約章的探討。本文首先跳脫上述窠臼，從地理、人文、法律文化等層面，探究上海會審公廨的生成背景，以及上海租界在邁向現代化都市的過程中，與上海會審公廨的互動關係;其次，以會審公廨為載體，觀察透過會審公廨呈現的華洋政體權力的變遷，以及華洋政體與租界華民間權力關係的變遷。本文並提出了「帝國之鞭」與「寡頭之鍊」兩種對比權力關係的論點，並在兩種權力關係相互競逐的假設上，鋪陳會審公廨於各個轉型期的權力關係變遷與特色。本文發現，上海會審公廨不僅是一個「會審裁判機構」，由於讞員承繼了傳統中國地方官吏「通包式」的職責，進而使得華洋政體的權力競逐，從司法層面更全方位的延伸至行政、立法等領域。更重要的是，除了權力的競逐以外，華洋政體的權力基礎以及在此基礎上生成的社會控制思維與模式，也產生了融合與質變，進而使得透過會審公廨所呈現的權力關係，有著不同於傳統中國禮法社會與現代西方法治社會的特色。在回眸上海會審公廨呈現的權力關係變遷之餘，本文也從上海會審公廨的經驗中，獲得了有關社會控制的重要啟示：每個社會的社會控制思維與模式，顯然都有其意義，以及與彼時社會情狀相互呼應的原因，而其權力基礎，不見得就來自法規範。在汲汲於追求法治社會的當代，這些隱匿於法律之外的權力，更是我們不可忽視的面向，也更值得法律人去省思其間的利弊得失。上海租界工部局空間法律繼受會審會審公廨權力關係帝國之鞭寡頭之鍊領事裁判權
6	民國初年「契約自由」概念的誕生—以大理院的言說實踐為中心周伯峰, Chou, Po-Feng Unknown Date (has links) 本文第一個寫作目的，是試圖透過現代法學理論對大理院判決言說中關於「契約自由」概念運作，作一分析討論，從而檢視「契約自由」的概念，是否透過大理院的言說實踐，出現在民國初年的社會時空中之上？而經過本文第二章就大理院時期「契約自由」的意義與限制為何進行探討，及第三章選定「買空買空」這種具體的交易行為為進一步分析後，本文得出這樣的結論，即大理院所進行的法律言說，其實與現代民事法學對「契約自由」概念的觀點所差無幾，故可以確實的描繪出這樣一幅圖像，即透過大理院的判決言說，「契約自由」概念已成為解決民事紛爭時所必須考慮的要素之一，換言之，「契約自由」概念已漸漸的落實在民國初年的法律系統之內，縱使當時並沒有一部成文的民事法典，讓「契約自由」的概念可以藉此具體展現，但透過大理院的言說實踐，其還是顯示出其生命力。雖然，透過上面的分析討論，可以初步確認大理院的確是運用「契約自由」的概念來解決民事糾紛，但在進行討論時，本文漸漸看出這樣的一個問題，即相對於使用「契約自由」概念來解決糾紛，其實仍是可能存在著別種的解決方案，而且說不定對於生活在民國初年的人來講，大理院所運用的「契約自由」概念反而更可能是當時人們所不熟悉的觀點，既然如此，為何當時大理院要以「契約自由」概念來作為其判決言說的基礎？故接續第二、三章的討論，本文第四章及第五章的目標即在，討論「契約自由」概念透過大理院的言說實踐誕生於民國初年的社會時空，所代表的深刻意義為何。在第四章中，本文先討論大理院所運用的「契約自由」概念，其究竟代表了怎樣的一種法律制度模式，而本文認為其重點在於授權於主體為一定行動之空間，故以「授權模式」稱之，而其所欲達到的功能目標，或說秩序形式，是希望透過一種「條件程式」的法律系統，以「非模式化分配」的方式，來協調主體間對生活資源的分配、交換問題，而「授權模式」既然是「法律繼受」後所引進的模式，則要知悉「法律繼受」的過程究竟改變或沒有改變什麼，自然需瞭解在進行「法律繼受」前，傳統社會究竟是以怎樣的制度模式來解決生活資源分配及交換的問題，如此才能得知大理院以其言說實踐了「契約自由」概念究竟意味著怎樣的意義，而本文認為傳統社會其法律制度模式的重點在於依照一定的標準最佳的分配每個人在社會上的位置與其應得的生活資源，而求得整體的和諧，故本文以「治理模式」稱之，而其所預設的功能目標、秩序形式，則是透過一種「目的程式」的法律系統，以「模式分配」的方式來處裡生活資源的分配、交換問題，故本文得出「契約自由」概念的誕生，即代表著作為社會制度之一的法律制度其結構在進行轉換此一命題。在第五章裡，本文進一步分析，這「授權模式」是基於怎樣的「生活世界觀」上被設想出來，而傳統社會的「治理模式」又是被怎樣的「生活世界觀」所型塑。而本文認為以「契約自由」為代表的「授權模式」是以自由、理性、法治等「啟蒙式的世界觀」觀點看待生活世界時，所產生的一種法律制度模式，傳統社會的「治理模式」則是以天理循環、至公無私、沉冤得雪等「天理式的世界觀」作為基礎。所謂「法律繼受」既然是以「授權模式」來取代「治理模式」，則其同時也意味著必須接受「啟蒙式的世界觀」而放棄「天理式的世界觀」，而這也是「契約自由」概念於民國初年誕生所代表的法律文化意義。但「世界觀」其實是一種最基本的信念，對事物進行合理化的最終基礎，即一切「意義」的來源，而放棄原本自己所有的世界觀，某種程度等於是要去承認自己過去的所作所為是「無意義」，這一定會造成某種程度的痛苦、掙扎，尤其在非自發性轉變的情況下更是如此，在面對這些困境之時，以如何的態度來面對，即成為「法律繼受」是否可能的關鍵所在，而本文認為大理院是以「冷靜接受」的態度面對時代命運嚴峻的挑戰，但大多數的選擇是以「焦慮」、「妒恨」、「自欺欺人」的態度來自處，而這某種程度上也意味著「法律繼受」其實是不成功的，自然，「法律繼受」的終極目標，建立法治國，似乎尚有一段路程要走。而「契約自由」概念於民國初年的誕生，就某方面來看，其實也許注定是一場不被祝福的悲劇。大理院契約自由買空賣空法律制度功能結構授權模式治理模式生活世界觀啟蒙式世界觀天理式世界觀法律繼受法律文化的衝突變遷
7	民國初年親權法制的開展—以大理院的司法實踐為中心 / The initial implementation of parental rights during the early years of the Republic of China：focus on the judicial practice of Ta-Li-Yuan 黃琴唐, Huang, Chin Tang Unknown Date (has links) 傳統中國法制為一種「出乎禮則入於刑」的「禮教立法」，而禮教的核心，是「君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱」的三綱人倫。在三綱之中，「父為子綱」常被視為「君為臣綱」與「夫為妻綱」的樞紐，具有相當重要的地位。由於傳統法制的首要目標在於維繫三綱人倫，而三綱中的「父為子綱」涉及的是親子之間的互動，故傳統法中的親子規範，成為整體法制中極為核心且不容輕易動搖的部分。然則，晚清民初時期對於歐陸親權制度的繼受，即是就既有親子法規範進行的一項變革。由於這項變革直接挑戰傳統法制的核心價值，因此，其間所呈現出的現象究竟為何，不免令人感到好奇。傳統的親子法規範，以清代《大清律例》的內容觀察，係以「父為子綱」作為立法原則，其規範的形態主要可以分為三類：（一）厲求子孫順守父母的教令與懲罰，（二）禁止子孫專擅自行，（三）嚴懲子孫的不孝惡行。而規範運行的基本原理，是要使父祖子孫各自恪守其分，以達成家內秩序的長久和諧。時至晚清，由於國外勢力的壓力與國內社會經濟情勢的變更，清廷展開了繼受近代歐陸法律的工程，進行新法與舊律的修訂。關於親子規範的變革，一方面藉由編訂新刑律以褪除「父為子綱」原則在法律上的支配力，同時又編纂民律草案，試圖將近代歐陸的親權制度引進中國。不過，由於中西親子規範的指導理念根本不同，遂導致禮教派與法理派之間的激烈論爭。因清廷頃間覆亡，故近代歐陸的親權制度並未獲得施行，傳統「父為子綱」式的親子法規範仍然存續在脫胎於《大清律例》的《大清現行刑律》這部有效律典中。民國初年，新式民律草案未能頒行，經參議院決議，以《大清現行刑律》中的民事有效部分作為民事審判時的明文法源依據。然在此情形下，當時的最高審判機關「大理院」，仍透過解釋例和判決例，逐步實現了一套頗具規模的親權法制。藉由整理、分析大理院判例、解釋例中的相關法律論述，首先，本文試著呈現出大理院親權法制的形貌與精神，並分析大理院實踐親權法制的具體方法。其次，必須說明的是，無論《大清律例》中的「父為子綱」相關條款，或者大理院判解中表達的各項親權法律規則，皆屬於「國家法」的法律形式。而國家法在本文中的特殊意義，在於它代表了統治權威的某種「價值宣稱」，亦即統治權威在各種競逐的價值取向間，做出具體衡量的最終結果。在此認知下，本文希望進一步探討的是：晚清民國時期，傳統親子法規範與大理院親權法制的爭峰消長，從國家法變遷的角度來看，其間蘊含的法文化意義究竟為何？又能帶給今日何種的啟示？大理院大清律例大清新刑律大清民律草案父為子綱司法實踐孝法律繼受綱常本位國家法現行律民事有效部分理性本位親子規範親權親屬法草案初稿
8	日本殖民主義下的滿洲國法制 / The Legal System of Manchukuo under Japanese Colonialism 吳欣哲, Wu, Hsin-che Unknown Date (has links) 這是一篇法制史論文，主旨在以宏觀角度來研究日本殖民政策與傀儡政權「滿洲國」法制之間的關係。在「九．一八」事件之後、滿洲國成立之前，日本方面曾就滿洲何去何從有過爭論，日本最後確定了「滿洲建國」之方針。透過滿洲國中央政府體制之設計、「日系」官吏掌握樞要，日本建立起對滿洲國「內面指導」的體制，實質上操控滿洲國法令之制定。滿洲國成立之初，日本對地方各省的實質控制程度尚淺。日本先與地方勢力妥協，進而仿效明治維新「廢藩置縣」之經驗，以制度設計及政治運作為手段，漸進地達到中央集權的目標。而在基層地方行政組織方面，日本原本師法統治台灣、關東州、朝鮮之故智，採傳統中國的「保甲制度」；惟滿洲國後期則改採類似日本近代法的「街村制度」。總之，日滿當局相當成功地將國家權力深入地方基層。日本人相當重視滿洲國的司法建設，致力於司法機關之改組與增設、司法人員換血及日系人員之引進、在地司法人員之培養與考選．．．等等。為了塑造滿洲國「獨立國」的假象及整合權力機制，1937年日本撤廢在滿洲國的「治外法權」，惟在滿日人的實質地位並未受太大影響。在鞏固政權及維護治安的要求下，滿洲國的刑事法制究竟呈現何種面貌？其與「全體主義」（totalitarianism）時代思潮之間的關係又是如何？日滿當局如何在滿洲國建立起近代化的治安體系，也是本文關心之所在。除了法制面的論述之外，本文將分析滿洲國刑事司法的實際運作、對當地人民帶來何種影響。日本拓殖政策，在何種程度上影響了民商經濟法制？這個問題將分為三部分回答。第一部分探討滿洲國民商法典之制定及其與日本法之關係。自始至終未完成立法的親屬、繼承法，本部分亦對其延遲的原因及其立法「要綱」加以分析。第二部分乃以日本移民滿洲政策與滿洲國土地法制間之關係為主題，研究日滿當局藉由何種制度設計來便利日人取得土地，並探討此種制度對當地華人造成的影響。第三部分則以「特殊會社」為中心，論述「計畫經濟」、「統制經濟」下的滿洲國經濟法制，及其實際的運作成效。本文認為，滿洲國法制，不能單純地視為日本攫取殖民利益的工具。它的某些部分，吸納了當時日本學者、政治人物的改革理想，故有一定的進步性、實驗性。而在實踐上，日本殖民統治者，尤其是司法部門，在滿洲國奉行了相當程度的「形式法治主義」。因此，滿洲國法制及其運作，雖不脫「殖民地體制」之本質，卻仍具有其獨特的歷史地位。滿洲國關東州關東軍殖民殖民政策殖民地法制法律繼受傀儡政權內面指導治外法權保甲街村制戰時體制司法制度全體主義犯罪控制舊慣土地制度商租權地籍整理經濟統制特殊會社 Manchukuo Kwangtung Army colonization colonial law reception of law puppet state judicial system

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