La presente investigación contiene el estudio de dos herramientas jurídicas que emplea el Estado Peruano en la relación contractual que mantiene con los concesionarios que participan en el mercado de infraestructura de transporte de uso público. Estas herramientas son las penalidades y las sanciones administrativas. Las primeras tienen naturaleza civil y buscan garantizar el cumplimiento de una obligación; y las segundas, poseen naturaleza administrativa y cumplen un rol punitivo por la transgresión a las normas. Por lo tanto, si bien ambas permiten desincentivar los incumplimientos en los que pudieran incurrir los concesionarios, deben tramitarse desde sus respectivos procedimientos. Sin embargo, en el sector de infraestructura de transporte se ha presentado una confusión conceptual porque se ha creado un procedimiento especial para aplicar las penalidades, el cual dista de la naturaleza civil que tienen tales figuras y las aproxima al ámbito del derecho administrativo sancionador. Así ha ocurrido que el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN) ha emitido una Directiva a través de la cual crea una vía administrativa para imponer las penalidades, como si éstas fueran sanciones administrativas. La situación antes descrita incide sobre la integridad de los contratos de concesión en tanto que deja sin efecto la cláusula de solución de controversias, llevando los conflictos a sede judicial como última instancia. Esto genera tres potenciales problemas: incertidumbre y riesgo regulatorio, incremento de costos de transacción a nivel contractual e ineficacia del sistema de cumplimiento. En este contexto, la tesis aborda el análisis de las penalidades y las sanciones administrativas, considerando lo establecido en el marco normativo y el criterio expuesto por el OSITRAN, con el fin de esclarecer que son figuras que requieren un procedimiento de aplicación acorde con su naturaleza jurídica. A su vez, deja en evidencia que el problema se origina por la confluencia innecesaria de ambas, al haberse asignado para un mismo tipo de incumplimiento en los contratos de concesión. En nuestro estudio se concluye que OSITRAN carece de competencia legal para regular un procedimiento de aplicación de penalidades. Asimismo, se hace visible que la confusión conceptual involucra al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, y a la Agencia de Promoción de la Inversión Privada por haber incluido, en los contratos de concesión, un régimen de penalidades que adolece de los defectos mencionados. Por ello, en esta investigación se analiza el régimen de penalidades con el fin de identificar los incumplimientos que sólo deberían ser objeto de penalidades y no de sanciones administrativas. De este modo, se le asigna a cada herramienta el uso que le corresponde según su naturaleza, reduciendo así la posibilidad de que puedan confluir sobre un mismo tipo de incumplimiento. Finalmente, como último propósito de la tesis, se plantea la idea de mejorar el procedimiento establecido en la Directiva, armonizándolo con el mecanismo de solución de controversias pactado por las partes, haciendo uso de la regulación responsiva; y se elaboran unos Lineamientos para la formulación de una cláusula que regule el régimen de penalidades en los contratos de concesión que a futuro se suscriban o que forme parte de las modificaciones contractuales a insertarse en los proyectos de inversión que así lo requieran. / The present investigation contains the study of two legal tools that the Peruvian State uses in the contractual relationship that it maintains with the concessionaires that participate in the transport infrastructure market for public use. These tools are penalties and administrative sanctions. The first ones have a civil nature and seek to ensure the compliance of an obligation; and the second ones have an administrative nature and have a punitive role when exist a transgression of the normative rules. Therefore, although both of them discourage contractual breaches in which the concessionaires could incur, penalties and administrative sanctions must be processed in their respective procedures. However, in the public transport infrastructure sector, conceptual confusion has arisen because a special procedure has been created to apply the penalties, which is far from the civil legal nature of penalties and, conversely, brings them closer to the scope of sanctioning administrative law. As it has happened, the Supervisory Organism of Investment in Public Transport Infrastructure (OSITRAN) has issued a Directive that creates an administrative procedure to impose penalties, as if these were administrative fines. The aforementioned situation affects the integrity of the concession contracts, as it leaves the dispute resolution clause without effect, taking the disputes to court as a last resort. This generates three potential problems: uncertainty and regulatory risk, increase in contractual costs and inefficiency of the compliance system. In this context, the thesis broaches the analysis of penalties and administrative sanctions, considering what is established in the regulatory framework and the criteria exposed by OSITRAN, in order to clarify that they are figures that require an application procedure according to their legal nature. At the same time, it shows that the problem is caused by the unnecessary confluence of both of them, having been assigned for the same type of noncompliance in the concession contracts. In our study, it is concluded that OSITRAN lacks legal competence to regulate a penalty application procedure. Likewise, it is visible that the conceptual confusion involves the Ministry of Transport and Communications, and the Agency for the Promotion of Private Investment for having included, in concession contracts, a penalty regime that suffers from the aforementioned shortcomings. Therefore, in this investigation the penalties regime is analyzed in order to identify the breaches that should only be subject to penalties and not administrative sanctions. Finally, as the final purpose of the thesis, the idea of improving the procedure established in the Directive is proposed, harmonizing it with the dispute resolution mechanism agreed by the parties, making use of the responsive regulation; and some Guidelines are prepared for the formulation of a clause that regulates the penalties regime in concession contracts that are going to be subscribed in the future or that form part of the contractual modifications to be inserted in investment projects that require it. / Tesis

El proyecto de la Línea 2 y Ramal Av. Faucett y Av. Gambetta de la Red Básica del Metro de Lima y Callao presenta demoras importantes en la ejecución de las inversiones obligatorias, originadas por el retraso en la entrega de las áreas de la concesión y en la aprobación de los Estudios Definitivos de Ingeniería (EDI). Dichas demoras, responden a incentivos generados por situaciones de riesgo moral que se presentan tanto en el diseño institucional de la Asociación Público Privada (APP), así como en el diseño contractual, generando incertidumbre respecto a la idoneidad del modelo de APP para la ejecución de proyectos en el país. El riesgo moral se define como existencia de información privada que puede ser usada en su propio beneficio, traduciéndose en la realización de acciones ocultas por alguna de las partes, que en muchos casos se materializan en menores esfuerzos y que en nuestro caso se han evidenciado en la demora de entrega de terrenos o la ejecución de acciones que hacen más lento dicho proceso. En este estudio se han podido identificar 2 tipos de relaciones en las que se pueden presentar problemas de riesgo moral. La primera, en la etapa de promoción en la que los intereses políticos pueden buscar acelerar la realización de la concesión, afectando la calidad de los estudios, lo que puede ser agudizado con el interés de Proinversión de cumplir con su meta de adjudicar la concesión, pero que posteriormente pueden inducir a adendas que demoran la ejecución. La segunda, en la etapa de ejecución, en la que el concesionario puede buscar retrasar la aceptación de predios, a fin de dilatar la ejecución de las inversiones para incrementar su rentabilidad. Si bien el Estado viene ejecutando medidas como la actualización del marco normativo de las APP, la creación de Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones (invierte.pe), ellas no apuntan a resolver el problema en análisis; no obstante, el presente trabajo muestra que el problema de atraso en la ejecución de las inversiones obligatorias tiene su origen en el diseño contractual, para cuya resolución se recomienda establecer e implementar herramientas de gestión que consideren las situaciones de riesgo moral advertidas, para ayudar a mejorar el desempeño del Estado en las inversiones.

Con el transcurso de los años, la población a nivel mundial se ha ido incrementando lo que ha traído como consecuencia la necesidad del desarrollo en infraestructura de transporte. El desarrollo de un país va estrechamente relacionado con sus vías de comunicación debido a que facilitan el acceso a áreas remotas y contribuyen al progreso económico y social. Este trabajo de investigación muestra el diseño de una carretera de 12.446 km la cual servirá de unión entre los centros poblados de Chaupe Cruz y Santa Clara de Camse, dichos poblados en la actualidad están en crecimiento y necesitan de una carretera para transportar sus productos agropecuarios. En la vía en mención se utilizará un aditivo ecológico en la estabilización de la superficie de rodadura con el fin de aumentar su durabilidad en el tiempo. Para lograr un buen desarrollo del proyecto se realizaron estudios y análisis que permitieron tener una idea general y específica de todos los componentes que conformaran la vía. Los parámetros y criterios del diseño vial se ciñeron a los dados por la normativa peruana vigente DG-2018. / Over the years, the global population has been increasing, which has resulted in the need for transportation infrastructure development. The development of a country is closely related to its communication routes as they facilitate access to remote areas and contribute to economic and social progress. This research work presents the design of a 12,446 km road that will serve as a connection between the populated centers of Chaupe Cruz and Santa Clara de Camse. These settlements are currently experiencing growth and require a road to transport their agricultural products. An ecological additive will be used in the mentioned road to stabilize the road surface in order to increase its durability over time. To achieve a successful project development, studies and analyses were conducted to obtain a general and specific understanding of all the components that will make up the road. The parameters and criteria for road design adhere to the current Peruvian regulations DG-2018.

La presente investigación tiene como objetivo elaborar el mejoramiento y diseño de la carretera tramo cruce Agua Salada-Baños Termales-Tambillo, Chancay Baños, Santa Cruz-Cajamarca 2021, donde encontramos los siguientes objetivos específicos, que consiste en poder realizar los estudios necesarios como son los de tráfico, topográficos y de mecánica de suelos, evaluar una nueva ruta o variantes de ruta que mantenga siempre la conexión entre los puntos obligados de paso, realizar el diseño geométrico, obras de arte y la capa estructural de la carretera, realizar los estudios hidrológicos y meteorológicos mediante el uso de los softwares ArcGIS, evaluar el estudio de impacto ambiental, realizar un programa de mantenimiento de la infraestructura vial, evaluar el beneficio/costo para determinar la viabilidad del proyecto. Dicha carretera se encuentra a nivel de trocha carrozable y está ubicada en el distrito de Chancay Baños, la misma no cuenta con las dimensiones mínimas requeridas para ser utilizada por el tránsito vehicular, ya que se halla en mal estado y a consecuencia de las constantes lluvias en la zona, se vuelve intransitable. Además, no posee con sistemas de drenaje y alcantarillado para la evacuación de las aguas, esto provoca deslizamientos de tierra y la formación de charcos, provocando que los vehículos que transitan a diario se queden varados. Por ende, este proyecto de tesis plantea la mejora de la carretera, el diseño de la capa estructural es de 12.1 km aproximadamente y será a nivel de pavimento flexible, también la ejecución de obras de arte y drenaje. Para logar la finalidad de este proyecto se utilizará la metodología inductivo – experimental. / The present research aims to develop the improvement and design of the road section crossing Agua Salada-Baños Termales-Tambillo, Chancay Baños, Santa Cruz-Cajamarca 2021, where we find the following specific objectives, to carry out traffic, topographic and mechanical studies of soils, evaluate a new route or route variants that always maintain the connection between the obligatory crossing points, carry out the geometric design, works of art and the structural layer of the road, carry out hydrological and meteorological studies through the use of software ArcGIS, evaluate the environmental impact study, carry out a maintenance program for the road infrastructure, evaluate the benefit / cost to determine the feasibility of the project. This road is at the level of a carriageway and is in the district of Chancay Baños, it does not have the minimum dimensions required to be used by vehicular traffic, since it is in poor condition and because of the constant rains in the area becomes impassable. In addition, it does not have drainage and sewerage systems for the evacuation of water, this causes landslides and the formation of puddles, causing vehicles that travel daily to be stranded. Therefore, this thesis project proposes the improvement of the road, the design of the structural layer is approximately 13 km, and it will be at the level of flexible pavement, also the execution of works of art and drainage. To achieve the purpose of this project, the inductive-experimental methodology will be used.

Concession agreements in infrastructure have civil and administrative nature making possible for the Government to apply administrative fines and liquidated damages provisions in case of concessionaires breach.On the transportation infrastructure side, the authors explain that theoretical and practical misunderstandings are present between both legal systems and suggest amendments to the legal framework to overcome such problems.The analysis of these issues is supported on the review of several concession agreements and a comparison with the regulation of the matter in other markets. / Los contratos de concesión de infraestructura tienen componentes civiles y administrativos que generan, en cuanto a responsabilidades de los concesionarios, la posibilidad de aplicar penalidades contractuales y sanciones administrativas. En el sector infraestructura de transporte, los autores plantean que existen confusiones teóricas y prácticas entre estos dos institutos jurídicos y plantean la posibilidad de que el marco normativo se corrija para superar tales confusiones. El análisis de estos temas se basa en la revisión de diversos contratos de concesión de infraestructura de transporte público, y en la comparación de la regulación de la materia en otros sectores.

El presente trabajo pretende abordar la situación actual de la función interpretativa de los contratos de concesión del OSITRAN, ello teniendo en consideración lo establecido en el precedente de observancia obligatoria emitido por el ente regulador a través de la Resolución de Consejo Directivo N° 040-2019-CD que precisa entre otras cosas que el ejercicio de la mencionada función siempre será de oficio. En ese sentido, es posible advertir que el mencionado criterio produce potenciales escenarios de inseguridad jurídica, por lo que realizando un análisis de la referida facultad y su evolución a través de los últimos 15 años proponemos una serie de modificaciones que tiene por objetivo reforzar el marco jurídico de concesiones de infraestructura en el Perú

El presente trabajo se divide en 3 ejes principales. El primer eje desarrolla el rol y las funciones centrales propias de los Organismos Reguladores, especialmente, del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público. Además, se ilustra sobre la contribución que reciben estos Organismos: el aporte por regulación. El segundo punto que se desarrolla es acerca de la institución llamada Facilidades Esenciales. Asimismo, el trabajo hace especial énfasis a lo referido a las facilidades esenciales en el sector de transporte aéreo, tratando de explicar en qué consisten todas éstas. Y, por último, como tercer eje del trabajo, se aborda los conceptos relativos al acceso a la infraestructura esencial. Todo ello con la finalidad de exponer a lo largo del presente trabajo el análisis del grado de intervención que tiene el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público respecto a las facilidades esenciales aeroportuarias y el acceso a éstas. No obstante, dando un pequeño adelanto de lo que se podrá advertir luego, se puede indicar que la intervención por parte del Organismo Regulador encargado de la regulación, supervisión, fiscalización de las Facilidades Esenciales y acceso a éstas mismas es alta; pero que, en muchos casos, es lo más óptimo para asegurar la buena explotación de la infraestructura esencial y asegurar un mercado en competencia.

El presente trabajo de investigación busca otorgar una guía jurídica de los aspectos sustanciales y procedimentales implicados en el procedimiento de interpretación a cargo del OSITRAN en el ámbito de los contratos de concesión bajo su competencia, y además, exponer una serie de problemáticas que se han identificado a lo largo del tiempo en el desarrollo normativo y práctico de este procedimiento. Para poder conseguir esto se realiza un minucioso estudio del marco normativo del procedimiento de interpretación y de cada uno de sus elementos que en conjunto componen a su estructura jurídica, además, también se acudirá al análisis de precedentes administrativos y de otras resoluciones emitidas por el regulador. En este sentido, mediante el estudio de la Ley N° 26917, el Decreto Supremo N° 044-2006-PCM, los Lineamientos aprobados mediante Acuerdo N° 557-154-04-CDOSITRAN, la Ley del Procedimiento Administrativo General, y múltiples resoluciones emitidas por el OSITRAN se construye de la manera más clara posible la composición jurídica del procedimiento de interpretación. En esta se han podido identificar una serie de complicaciones que se pueden clasificar en dos planos de estudio, uno sustancial, y el otro, procedimental. Entre estas complicaciones se encuentran la forma jurídicamente válida de inicio del procedimiento, los límites a su desarrollo procedimental, el alcance de las resoluciones y los efectos de las mismas en relación a las partes involucradas. / The article seeks to provide a legal guide regarding material and procedural aspects involved in the interpretation procedure performed by OSITRAN in concession contracts matter under its competence, and, also, expose multiple problems that have been identified over time in the regulatory and practical development of this procedure. To achieve this, it has been made a meticulous study of the interpretation procedure regulatory framework and every one of its elements that together compose its legal structure, and also, an analysis of administrative precedents and previous resolutions issued by the regulator will also be used. In this order, through the study of Ley N° 26917, Decreto Supremo N° 044-2006-PCM, Lineamientos approved by Acuerdo N° 557-154-04-CD-OSITRAN, Ley del Procedimiento Administrativo General and multiple resolutions issued by OSITRAN, the legal composition of the interpretation procedure is constructed as clearly as possible. Have been identified multiple complications that can be classified into two levels of study, one material, and the other, procedural. Some of these complications are the legally valid way to initiate the procedure, the limits to its procedural development, the resolution’s range of effect and their effects on the parties involved. / Trabajo académico

El presente trabajo analiza la declaración de la aplicación de penalidades por parte de OSITRAN en el marco de la ejecución de los contratos de concesión de infraestructura de transporte de uso público. Así, se establece que OSITRAN cuenta con facultades legales para imponer penalidades en el ejercicio de su función sancionadora. Asimismo, desde el lado contractual, los contratos de concesión lo habilitan a imponer penalidades en representación del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Asimismo, se señalan las diferencias entre las penalidades contractuales y las sanciones administrativas a fin de determinar que el tratamiento jurídico de ambas es diferente en atención de su naturaleza. Así, se concluye que OSITRAN, en ejercicio de su función sancionadora, emite actos administrativos contractuales cuando impone penalidades por cumplimientos defectuosos o incumplimientos. Se desarrollan las características del acto administrativo contractual y sus diferencias con el acto administrativo. / This paper analyzes the declaration of the application of penalties by OSITRAN in the framework of the execution of public transport infrastructure concession contracts. Thus, it is established that OSITRAN has legal powers to impose penalties in the exercise of its sanctioning function. Likewise, from the contractual side, the concession contracts enable it to impose penalties on behalf of the Ministry of Transportation and Communications. Likewise, the differences between contractual penalties and administrative sanctions are pointed out in order to determine that the legal treatment of both is different according to their nature. Thus, it is concluded that OSITRAN, in the exercise of its sanctioning function, issues contractual administrative acts when it imposes penalties for defective compliance or non-compliance. The characteristics of the contractual administrative act and its differences with the administrative act are developed. / Trabajo académico

La controversia en el expediente se origina a partir de la solicitud de arrendamiento de material tractivo y rodante de Ferrocarril Santuario Inca Machupicchu S.A.C. (Fersimsac), nuevo operador de servicios de transporte ferroviario. Fersimsac solicita a Ferrocarril Trasandino S.A. (Fetrans) el arrendamiento del material tractivo y rodante que este había recibido como parte de la concesión del Ferrocarril Sur Oriente. No obstante, Fetrans alegó que este material había sido arrendado en su totalidad a su empresa vinculada Perurail, quien prestaba los servicios de transporte ferroviario de acuerdo con lo previsto en su contrato de concesión. Lo anterior fue analizado por la Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) a raíz de una denuncia de Organismo Supervisor de la Infraestructura de Transporte (OSITRAN) y Fersimsac en contra de Fetrans por presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato y discriminación. Esta es la controversia que da origen al presente Expediente y cuyos aspectos controvertidos comprenden materias la interpretación del Contrato de Concesión, el análisis de competencia sobre el material tractivo y rodante, así como la participación de OSITRAN en el procedimiento administrativo sancionador. Al respecto, considero que INDECOPI no realizó una correcta interpretación del Contrato de Concesión, la misma que tuvo impacto en una incorrecta delimitación del mercado relevante. Finalmente, OSITRAN no fue incorporado en el procedimiento como correspondía, lo cual fue corregido por el Tribunal. Finalmente, es importante notar que esta controversia se mantiene a nivel judicial. Esta controversia fue materia de pronunciamiento de la justicia constitucional, debido a una acción de amparo presentada por Perurail en la cual cuestionaba la admisión de la apelación de OSITRAN y que tuvo como consecuencia permitir a la Sala conocer la controversia. Si bien ya se contaba con un pronunciamiento de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaraba nula la admisión de la apelación y firme la decisión de la Comisión, todo lo actuado fue declarado nulo por el Tribunal Constitucional en la sentencia del 18 de agosto de 2020 recaída en el Expediente No. 1484-2015-PA/TC. Así, el Tribunal Constitucional ha ordenado volver a la etapa de admisión de la demanda y la controversia sobre la admisión de OSITRAN en el procedimiento sigue pendiente