Made available in DSpace on 2018-08-01T23:39:25Z (GMT). No. of bitstreams: 1 tese_10097_SAMPAIO_LUANA RAMOS_2016.pdf: 1305858 bytes, checksum: 791e4457af4c2ffe6e07b0f88e33c4b6 (MD5) Previous issue date: 2016-07-12 / O trabalho é uma construção em que propõe-se entender e situar os precedentes vinculantes (oriundos do controle difuso) do novo Código de Processo Civil sob os parâmetros do constitucionalismo. A proposta é analisar os precedentes vinculantes numa construção que utiliza conceitos do constitucionalismo democrático (atrelado à teoria do Estado e à filosofia do direito) e argumentação jurídica sob linha que aporta em conceitos de base da hermenêutica jurídica. Ao trabalhar uma conexão entre as diferentes correntes doutrinárias o trabalho cria uma tese integrativa a fim de esclarecer o que seria a proposta dos precedentes vinculantes no NCPC e quais as adaptações necessárias ao seu estabelecimento no ordenamento jurídico nacional. O método utilizado para construir a tese criada foi o raciocínio lógico-dedutivo a partir de extensa e complexa pesquisa bibliográfica. A tese é a de que o precedente vinculante é um efeito natural da constitucionalização do direito e que só gerará todos os efeitos que dele se espera quando houver constitucionalização do processo, da decisão, do Poder Judiciário como instituição, dos juristas e da própria doutrina brasileira. O NCPC tem o importante papel de, não só positivar os precedentes vinculantes, como também de determinar importantes passos para a constitucionalização do processo, do Poder Judiciário e da decisão, num país que ainda não se acostumou à democracia. No Brasil historicamente predomina a cultura do positivismo à brasileira. O grande desafio da constitucionalização é não permitir que as inovações democratizantes se tornem um constitucionalismo à brasileira. Essa é a busca da Constituição de 1988, que o parâmetro formalista e a igualdade formal, aos poucos, percam espaço para o constitucionalismo e a igualdade material. Simultaneamente, que os donos do poder sejam substituídos por ocupantes de cargos públicos, os quais legitimem suas escolhas pela fundamentação racional que respeita a ordem vigente. Constitucionalizar implica democratizar. Ao se admitir que as regras jurídicas não são unívocas e que a Constituição social interventora (que deve reveberar no caso concreto) não consegue prever todos os casos sobre os quais deverá atuar, então admite-se que ao julgador caberá a tarefa de criar o direito no caso concreto. Contudo, a tarefa de criação do direito deve ser executada com base em critérios lógico-racionais que atendam à coerência, à integridade e à previsibilidade e, simultaneamente não desvincule-se do caso concreto. O direito criado deve ser capaz de convencer racionalmente sobre sua legitidade com o ordenamento constitucional. O direito jurisprudencial é formado através da fundamentação, na qual se comprova a legitimidade das decisões que o criam. Tanto a criação quanto a aplicação não pode perder de vista o compromisso com os fundamentos, com o caso concreto, com a justiça para as partes e com a lógica racional, coerente, íntegra e previsível com o ordenamento constitucional. Então os precedentes vinculantes são fruto da fundamentação racional, lógica, coerente, íntegra com o direito pré-existente e que comprova sua legitimidade na ordem constitucional democrática. Palavras-chave: Precedentes vinculantes. Constitucionalização do direito. Fundamentação das decisões. Unidade do direito. Positivismo à brasileira.

Todos os ordenamentos jurídicos, sejam de tradição de common law ou de civil law, lidam com precedentes. O Brasil, apesar de indiscutivelmente ser um país de tradição civil law, também confere importância para os precedentes judiciais. No plano normativo, estamos às vésperas da vigência de um novo Código de Processo Civil, que positiva um sistema de precedentes. A ordem jurídica deve ser coerente, pois não é formada apenas pelos textos legais, mas também pelas decisões judiciais. Decisões diferentes em situações fático-jurídicas semelhantes revelam uma ordem jurídica incoerente, injusta e irracional. O estudo demonstrará que a observância obrigatória dos precedentes, e a conferência de efeito vinculante a eles, constituem ferramentas para assegurar isonomia e previsibilidade no e para o ordenamento jurídico. Diante de uma decisão, especialmente quando emanada das Cortes Supremas (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça), a sociedade acredita que outros casos podem/ devem ser decididos no mesmo sentido. O estudo demonstrará, também, que é equivocada a ideia de que somente a lei pode conferir eficácia vinculante às decisões judiciais emanadas de determinado tribunal. O Supremo Tribunal Federal tem a tarefa de dizer o sentido e alcance da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, inclusive com efeito vinculante, enquanto que o Superior Tribunal de Justiça tem o papel de orientar como deve ser interpretada a legislação infraconstitucional federal e a tarefa de unificar a jurisprudência pátria. Isso revela que o sistema judiciário foi criado para ser uniforme, refutando contradições entre os órgãos que o compõem. O estudo apresentará as técnicas para adequada formação, identificação, distinção e superação dos precedentes. Será sugerido que, para adequada formação de precedentes, o STF e o STJ modifiquem a forma como decidem. É reconhecido que, a partir do mesmo contexto fático-jurídico, é possível extrair mais de uma norma concreta; contudo, será demonstrado que não é racional pretender manter a posição divergente quando os tribunais encarregados em conferir a adequada interpretação às normas constitucionais e infraconstitucionais federais já se posicionaram a respeito, eliminando o cenário que possibilitou as interpretações divergentes. Será evidenciado que, na formação do precedente, para garantir integridade e coerência, deve-se ter como norte a possibilidade de universalização da decisão. A justificação da decisão pela universalidade agrega valor à teoria dos precedentes, justamente porque engloba, além do princípio da igualdade ou da segurança jurídica, a pretensão de racionalidade às decisões judiciais. / All legal systems, are of common law or civil law, dealing with precedent. Brazil, despite the arguably be a country of civil law tradition, also attaches importance to the judicial precedents. In legislative terms, we are on the eve of the new Civil Procedure Code, that positive a precedent system. The law must be consistent, because it is not formed only by the legal texts but also by judicial decisions. Different decisions in similar factual and legal situations reveal an inconsistent, unfair and unreasonable law. The study will demonstrate that mandatory compliance with the precedent, and the binding effect of the conference they constitute tools to ensure equality and predictability in and to the legal system. Faced with a decision, especially when emanating from the Supreme Courts (Supreme Court and High Court of Justice), the society believes that others cases may/must be decided in the same direction. Also the study will show, which is wrong the idea that only the law can give binding effect to judicial decisions emanating from that court. The Supreme Court has the task of telling the meaning and scope of the Constitution of the Brazilian Federal Republic of 1988, including binding effect, while the Supreme Court has the function of guiding how it should be interpreted the federal infra-constitutional legislation and task of unifying the country jurisprudence. This shows that the justice system is designed to be uniform, refuting contradictions between the organs that compose it. The study will present the techniques for proper training, identification, distinction and overcoming of the precedents. It will be suggested that, for proper elaboration of precedents, the Supreme Court and High Court of Justice must modify the way that they decide. It is recognized that, from the same factual and legal context, it is possible to extract more than a specific interpretation; however, it will be shown that it is not rational to keep the divergent position when the responsible courts in conferring the proper interpretation of federal constitutional and infra-constitutional norms have positioned themselves, eliminating the scenario that allowed the divergent interpretations. It will be shown that, in the formation of the precedent, to ensure integrity and consistency, should be guided by the north of the possibility of universal decision. The justification of universality in decision adds value to the theory of the precedents, precisely because that it encompasses, besides the principle of equality or legal certainty, the intention of rationality for judicial decisions.

Submitted by IVAN PINHEIRO DE FIGUEIREDO null (ivanpfigueiredo@gmail.com) on 2016-12-12T13:15:53Z No. of bitstreams: 1 Ivan Pinheiro Figueiredo (01 12 2016).pdf: 1350130 bytes, checksum: 220cffc1e9fc3b88d026ab0283750f63 (MD5) / Approved for entry into archive by Felipe Augusto Arakaki (arakaki@reitoria.unesp.br) on 2016-12-15T14:42:02Z (GMT) No. of bitstreams: 1 figueiredo_ip_me_fran.pdf: 1350130 bytes, checksum: 220cffc1e9fc3b88d026ab0283750f63 (MD5) / Made available in DSpace on 2016-12-15T14:42:02Z (GMT). No. of bitstreams: 1 figueiredo_ip_me_fran.pdf: 1350130 bytes, checksum: 220cffc1e9fc3b88d026ab0283750f63 (MD5) Previous issue date: 2016-11-13 / Qual pode ser o significado de o direito brasileiro adotar uma técnica de resolução de demandas que envolve a vinculação de decisões atuais às precedentes? A pergunta, por não inovar os termos nos quais é posta, já teve contra si opostas diversas respostas. Para ensaiar uma mais, o caminho seguido parte dos estudos acerca da linguagem. Desde que a linguagem é tomada como constituinte da sociabilidade, ficam prejudicadas as teorias do sujeito, se essas forem centradas na figura ausente ao sistema que propõem descrever, em torno da qual se estabiliza em univocidade o processo de significação. O atomismo lógico tampouco indica saída ao problema, pois pressupõe a figura do olho que olha apenas para fora, vê apenas projeções fixas correspondentes de figuras da realidade também inertes, no esquema de fotocópia ou espelhamento, em que não há lugar para discutir o método de cópula de um plano a outro, do projeto à construção. De outro lado, a dissolução de qualquer perspectiva de normatividade – ou seja, a posição de um modelo que não funciona, pois nega qualquer estabilidade em favor da mudança aleatória da posição dos termos – serve apenas para reforçar a dinâmica corrente sob uma discussão que, ao girar em falso, perde o pé da sociabilidade. Vistos sob essa luz, os movimentos ocorridos no direito, mesmo que iluminados por prismas diversos, respondem a essas questões. Nesse quadro, a legitimação da utilização de precedentes no Brasil como favor à racionalidade, ao atingimento de patamar avançado em que a pluralidade de significados socialmente atribuíveis tem de ser restringida para dar lugar à centralização da tutela do ordenamento jurídico em cortes às quais o acesso é restrito representa não apenas a integralização do direito como unidade, mas a unificação do acesso à possibilidade de significar a prática que se faz jurídica. / Which could be the meaning of the adoption, by the Brazilian law, of the resolution technique that involves binding precedent to current decisions? The question, that do not innovate the terms in which it is called, has had several answers opposed to itself. To test one more, the path taken follows the studies on language. Since the language is taken as a constituent of sociability, theories of the subject are damaged if centered on the absent figure from the proposed system description, around which can be stabilized at the univocal the meaning process. The logical atomism does not indicates any output to the problem either, because it assumes the figure of the eye that looks just out, sees only the corresponding fixed projections of reality figures also inert in a photocopy or mirroring scheme, where there is no place to discuss the method of copulation of one plane to another, from the design to construction. On the other hand, the dissolution of any normative perspective - i.e., the position of a model that does not work because it negates any stability in favor of random changes of the position of terms - only serves to reinforce the current dynamic under discussion when loses the foot of sociability. Seen in this light, the movements in law philosophy, even if illuminated by various prisms, answer these questions. In this framework, the legitimacy of the use of precedents in Brazil as a favor to a rationality, to the achievement of an advanced level in which the plurality of socially attributed meanings must be restricted to make way for centralization of authority of the legal system in courts, to which access is restricted, is not tributary to the conception of law as unity, but means the unification of access to the possibility to mean the practice that is named legal.

Made available in DSpace on 2017-06-01T18:18:37Z (GMT). No. of bitstreams: 1 fabio_gabriel_breitenbach.pdf: 979915 bytes, checksum: 4fded123c6720e4b745a2e82bd2ebf2f (MD5) Previous issue date: 2016-03-15 / All legal systems, are of common law or civil law, dealing with precedent. Brazil, despite the arguably be a country of civil law tradition, also attaches importance to the judicial precedents. In legislative terms, we are on the eve of the new Civil Procedure Code, that positive a precedent system. The law must be consistent, because it is not formed only by the legal texts but also by judicial decisions. Different decisions in similar factual and legal situations reveal an inconsistent, unfair and unreasonable law. The study will demonstrate that mandatory compliance with the precedent, and the binding effect of the conference they constitute tools to ensure equality and predictability in and to the legal system. Faced with a decision, especially when emanating from the Supreme Courts (Supreme Court and High Court of Justice), the society believes that others cases may/must be decided in the same direction. Also the study will show, which is wrong the idea that only the law can give binding effect to judicial decisions emanating from that court. The Supreme Court has the task of telling the meaning and scope of the Constitution of the Brazilian Federal Republic of 1988, including binding effect, while the Supreme Court has the function of guiding how it should be interpreted the federal infra-constitutional legislation and task of unifying the country jurisprudence. This shows that the justice system is designed to be uniform, refuting contradictions between the organs that compose it. The study will present the techniques for proper training, identification, distinction and overcoming of the precedents. It will be suggested that, for proper elaboration of precedents, the Supreme Court and High Court of Justice must modify the way that they decide. It is recognized that, from the same factual and legal context, it is possible to extract more than a specific interpretation; however, it will be shown that it is not rational to keep the divergent position when the responsible courts in conferring the proper interpretation of federal constitutional and infra-constitutional norms have positioned themselves, eliminating the scenario that allowed the divergent interpretations. It will be shown that, in the formation of the precedent, to ensure integrity and consistency, should be guided by the north of the possibility of universal decision. The justification of universality in decision adds value to the theory of the precedents, precisely because that it encompasses, besides the principle of equality or legal certainty, the intention of rationality for judicial decisions. / Todos os ordenamentos jurídicos, sejam de tradição de common law ou de civil law, lidam com precedentes. O Brasil, apesar de indiscutivelmente ser um país de tradição civil law, também confere importância para os precedentes judiciais. No plano normativo, estamos às vésperas da vigência de um novo Código de Processo Civil, que positiva um sistema de precedentes. A ordem jurídica deve ser coerente, pois não é formada apenas pelos textos legais, mas também pelas decisões judiciais. Decisões diferentes em situações fático-jurídicas semelhantes revelam uma ordem jurídica incoerente, injusta e irracional. O estudo demonstrará que a observância obrigatória dos precedentes, e a conferência de efeito vinculante a eles, constituem ferramentas para assegurar isonomia e previsibilidade no e para o ordenamento jurídico. Diante de uma decisão, especialmente quando emanada das Cortes Supremas (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça), a sociedade acredita que outros casos podem/ devem ser decididos no mesmo sentido. O estudo demonstrará, também, que é equivocada a ideia de que somente a lei pode conferir eficácia vinculante às decisões judiciais emanadas de determinado tribunal. O Supremo Tribunal Federal tem a tarefa de dizer o sentido e alcance da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, inclusive com efeito vinculante, enquanto que o Superior Tribunal de Justiça tem o papel de orientar como deve ser interpretada a legislação infraconstitucional federal e a tarefa de unificar a jurisprudência pátria. Isso revela que o sistema judiciário foi criado para ser uniforme, refutando contradições entre os órgãos que o compõem. O estudo apresentará as técnicas para adequada formação, identificação, distinção e superação dos precedentes. Será sugerido que, para adequada formação de precedentes, o STF e o STJ modifiquem a forma como decidem. É reconhecido que, a partir do mesmo contexto fático-jurídico, é possível extrair mais de uma norma concreta; contudo, será demonstrado que não é racional pretender manter a posição divergente quando os tribunais encarregados em conferir a adequada interpretação às normas constitucionais e infraconstitucionais federais já se posicionaram a respeito, eliminando o cenário que possibilitou as interpretações divergentes. Será evidenciado que, na formação do precedente, para garantir integridade e coerência, deve-se ter como norte a possibilidade de universalização da decisão. A justificação da decisão pela universalidade agrega valor à teoria dos precedentes, justamente porque engloba, além do princípio da igualdade ou da segurança jurídica, a pretensão de racionalidade às decisões judiciais.

The present master thesis has its start point on Nicklas Luhmann's system theory and political science in David Easton to demonstrate that the legal system interacts with society through structural couplings, creating binding precedents through existing normative consolidation or, alternatively, from current legal system. One of the key points of the thesis is the participation of the amicus curiae as a legitimizing element of the binding precedents policy. Although they interpret the law in very open interpretation, we defend the thesis that this interpretation can not have the breadth defendend by Peter Häberle in the sense of being greatly enlarged, but the interpretations outside the legal system are realized through codes because a fundamental characteristic of any sound social system – including law system - is open cognitiveness and closed operability according to Luhmann's theory, creating rules and these same rules return to the environment. In the formation of the precedent, we analyzed the participation of the amicus curiae as an element of cognitive openness. In its application, we understand that the integrity of the system should not be understood only in its Dworkian principle theory, defended by Lenio Streck, but rather that it should be understood as a system, in the light of Luhmann's theory. The preservation of the internal operability of the subsystem of binding precedents is one of the means to avoiding systemic corruption - this defies the integrity of any kind of system. With regard to the application of the precedents, there is a need for a more detailed study of the ratio decidendi and the obiter dictum, in order to correct the innumerable imperfetcions of judicial decisions in Brazil, especially those coming from the Federal Supreme Court. When studying the precedents, it is discovered that frozen view of jurisprudence is more typical of the English system than the American system, which makes predict that the Brazilian system will also be more flexible than the two systems under study. In the Constitutional Court, we analyze the main arguments for and against the constitutionality of the binding precedents system and we conclude by its constitutionality. Finally, after the extensive study, it competed to frame the binding precedent - and not the jurisprudence - as a formal source of Brazilian law. / A presente dissertação parte da teoria sistêmica de Nicklas Luhmann e da ciência política em David Easton para demonstrar que o sistema jurídico interage com a sociedade, através dos acoplamentos estruturais, criando precedentes vinculantes através do adensamento normativo até então existente ou, alternativamente, extraindo normas do atual sistema jurídico. Um dos pontos chaves da tese é a participação do amicus curiae como elemento legitimador da política de precedentes vinculantes. Apesar dos mesmos interpretarem o ordenamento em uma possível interpretação aberta do ordenamento, defende-se a tese de que esta interpretação não pode ter o elastério emprestado por Peter Häberle no sentido de ser excessivamente ampliada, mas sim as interpretações advindas de fora do sistema jurídico são metabolizadas através de códigos próprios deste sistema, pois uma característica fundamental de qualquer sistema social íntegro é a cognitividade aberta e a operacionalidade fechada, na teoria de Luhmann, criando regras gerais e estas mesmas regras retornam ao meio ambiente. Na formação do precedente, é analisada a participação do amicus curiae como elemento da abertura cognitiva. Em sua aplicação, entende-se que a integridade do sistema não deve ser compreendida apenas em sua acepção dworkiana da teoria dos princípios, defendida por Lenio Streck, mas sim que ela deve ser compreendida como um sistema, à luz dos ensinamentos de Luhmann, ou seja, a preservação da operatividade interna do subsistema dos precedentes vinculantes é um dos meios de se evitar a corrupção sistêmica – esta sim desafiadora da integridade de quaisquer sistemas. No que se refere à aplicação dos precedentes, há a necessidade de um estudo mais aprofundado da ratio decidendi e do obiter dictum, de forma a se corrigir os inúmeros vícios das decisões judiciais Brasil afora, em especial daquelas oriundas do Supremo Tribunal Federal. Ao se estudar os precedentes, descobre-se que aquela visão engessadora da jurisprudência é mais típica do sistema inglês que do norte-americano, o que gera uma previsão de que o sistema brasileiro será, também, mais flexível que os dois sistemas em estudo. Na seara constitucional, são analisados os principais argumentos a favor e contrário à constitucionalidade do sistema dos precedentes vinculantes e conclui-se pela sua constitucionalidade. Por fim, após o amplo estudo, competiu enquadrar o precedente vinculante – e não a jurisprudência - como fonte formal do direito brasileiro.

The present master thesis has its start point on Nicklas Luhmann's system theory and political science in David Easton to demonstrate that the legal system interacts with society through structural couplings, creating binding precedents through existing normative consolidation or, alternatively, from current legal system. One of the key points of the thesis is the participation of the amicus curiae as a legitimizing element of the binding precedents policy. Although they interpret the law in very open interpretation, we defend the thesis that this interpretation can not have the breadth defendend by Peter Häberle in the sense of being greatly enlarged, but the interpretations outside the legal system are realized through codes because a fundamental characteristic of any sound social system – including law system - is open cognitiveness and closed operability according to Luhmann's theory, creating rules and these same rules return to the environment. In the formation of the precedent, we analyzed the participation of the amicus curiae as an element of cognitive openness. In its application, we understand that the integrity of the system should not be understood only in its Dworkian principle theory, defended by Lenio Streck, but rather that it should be understood as a system, in the light of Luhmann's theory. The preservation of the internal operability of the subsystem of binding precedents is one of the means to avoiding systemic corruption - this defies the integrity of any kind of system. With regard to the application of the precedents, there is a need for a more detailed study of the ratio decidendi and the obiter dictum, in order to correct the innumerable imperfetcions of judicial decisions in Brazil, especially those coming from the Federal Supreme Court. When studying the precedents, it is discovered that frozen view of jurisprudence is more typical of the English system than the American system, which makes predict that the Brazilian system will also be more flexible than the two systems under study. In the Constitutional Court, we analyze the main arguments for and against the constitutionality of the binding precedents system and we conclude by its constitutionality. Finally, after the extensive study, it competed to frame the binding precedent - and not the jurisprudence - as a formal source of Brazilian law. / A presente dissertação parte da teoria sistêmica de Nicklas Luhmann e da ciência política em David Easton para demonstrar que o sistema jurídico interage com a sociedade, através dos acoplamentos estruturais, criando precedentes vinculantes através do adensamento normativo até então existente ou, alternativamente, extraindo normas do atual sistema jurídico. Um dos pontos chaves da tese é a participação do amicus curiae como elemento legitimador da política de precedentes vinculantes. Apesar dos mesmos interpretarem o ordenamento em uma possível interpretação aberta do ordenamento, defende-se a tese de que esta interpretação não pode ter o elastério emprestado por Peter Häberle no sentido de ser excessivamente ampliada, mas sim as interpretações advindas de fora do sistema jurídico são metabolizadas através de códigos próprios deste sistema, pois uma característica fundamental de qualquer sistema social íntegro é a cognitividade aberta e a operacionalidade fechada, na teoria de Luhmann, criando regras gerais e estas mesmas regras retornam ao meio ambiente. Na formação do precedente, é analisada a participação do amicus curiae como elemento da abertura cognitiva. Em sua aplicação, entende-se que a integridade do sistema não deve ser compreendida apenas em sua acepção dworkiana da teoria dos princípios, defendida por Lenio Streck, mas sim que ela deve ser compreendida como um sistema, à luz dos ensinamentos de Luhmann, ou seja, a preservação da operatividade interna do subsistema dos precedentes vinculantes é um dos meios de se evitar a corrupção sistêmica – esta sim desafiadora da integridade de quaisquer sistemas. No que se refere à aplicação dos precedentes, há a necessidade de um estudo mais aprofundado da ratio decidendi e do obiter dictum, de forma a se corrigir os inúmeros vícios das decisões judiciais Brasil afora, em especial daquelas oriundas do Supremo Tribunal Federal. Ao se estudar os precedentes, descobre-se que aquela visão engessadora da jurisprudência é mais típica do sistema inglês que do norte-americano, o que gera uma previsão de que o sistema brasileiro será, também, mais flexível que os dois sistemas em estudo. Na seara constitucional, são analisados os principais argumentos a favor e contrário à constitucionalidade do sistema dos precedentes vinculantes e conclui-se pela sua constitucionalidade. Por fim, após o amplo estudo, competiu enquadrar o precedente vinculante – e não a jurisprudência - como fonte formal do direito brasileiro.