Depuis le début des années 1990, on a assisté à un essor et un développement des services militaires privés. Aujourd'hui, de nombreux États ont recours aux services de SMP pour accomplir certaines tâches traditionnellement dévolues aux armées nationales. Des organisations internationales et non gouvernementales et des entreprises privées font aussi appel aux services de SMP. La participation d'acteurs privés dans les conflits armés n'a cependant rien d'inusité. Elle a pratiquement toujours existé. Toutefois, l'activité des SMP s'inscrit dans un contexte juridique qui traite l'activité militaire comme une prérogative de l'État ou, à tout le moins, de groupes prétendant au contrôle de l'État, et qui organise le cadre normatif régissant les hostilités autour de cette prémisse. L'application pratique de certaines des règles du droit international aux activités des SMP soulève de nombreuses questions. Le DIH, bien qu'il ne prévoie pas de règles spécifiques pour les employés de SMP, s'applique à ceux-ci lorsqu'ils opèrent dans le cadre de conflits armés Cependant, dans les faits, le statut ou la situation juridique de ces personnes peut s'avérer difficile à déterminer. Les activités des SMP dans les zones de conflits posent moins de difficultés au niveau des mécanismes de mise en oeuvre que sont la responsabilité internationale des États et le droit international pénal. En effet, ceux-ci peuvent relativement facilement prendre en compte ces acteurs de nature privée. Cependant, elle ne trouvent application qu'a posteriori, c'est-à-dire lorsque le DIH n'a pas été respecté. Ainsi, elles ne permettent pas, du moins pour le moment, de pallier les difficultés d'établir a priori et dans l'immédiat d'un conflit le statut parfois changeant et incertain des employés de SMP de même que d'établir avec certitude la protection à laquelle ceux-ci ont droit. La question sous étude est au coeur de plusieurs des changements que connaît présentement la structure de l'ordre juridique international et dont le recours de plus en plus fréquent aux SMP par les États est un exemple probant et extrême. De plus en plus d'acteurs de nature diverse se côtoient sur la scène internationale, et même sur les champs de bataille, l'ordre juridique international se doit d'en prendre acte.

Peut-on confier au secteur privé des activités relevant du coeur del’Etat, autrement dit « régaliennes » ? Le ministère de la défense,ainsi que ceux de la justice et de l’intérieur, pratiquent déjàl’externalisation de certaines fonctions auparavant dévolues à desfonctionnaires ou des militaires. Or, la défense nationale est un« service public constitutionnel », et de ce fait ne peut être déléguée àune personne privée. Toutefois, le Conseil Constitutionnel a autoriséd’en concéder, par contrat, des fonctions « détachables ». Cecontexte implique de déterminer le périmètre externalisable, end’autres termes le « coeur de métier régalien », qui n’est définidans aucun texte législatif ou réglementaire. En dehors de certainscas particuliers jugés, la décision reste à l’appréciation du ministre,dans le cadre de l’objectif recherché : économies budgétaires,meilleure efficacité de l’outil. Ce processus d’externalisationprocède d’une vision nouvelle de l’action de l’Etat, qui conserve lacapacité de décision dans ses domaines régaliens mais peut enconfier la mise en oeuvre à des opérateurs privés, procédant d’unevision libérale de l’action de l’Etat.Après avoir étudié les fondements de la politique d’externalisation(Partie I), en abordant en premier lieu le besoin et le contexte(Titre I), puis la détermination du périmètre externalisable (TitreII) et ses possibilités d’extension (Titre III), nous aborderons lapréparation et la conduite de l’externalisation (Partie II), quiconcerne avant tout la préparation matérielle de l’externalisation(Titre I), puis la conduite du projet d’externalisation (Titre II), enabordant le volet social de la démarche (Titre III). / How can private sector manage activitiesusually recognized as part of the State’s heart, in other words3“kingly”? The Ministry of defense, as well as the Ministries forJustice and of Interior, already outsources several functions,previously dedicated to Civil servants or militaries. Nevertheless,national defense is a constitutional public service, which shouldnot be delegated to any private person. However, theConstitutional Supreme Court admitted to delegate, by contract,“detachable” functions. Thus, the “outsourcable” perimeter, the“kingly core business” should be determined, as no legaldocument defines it. Except some already judged specific cases,the minister is liable to decide alone, thanks to his objectives:budget sparing, better efficiency. The outsourcing process showsout a new vision of State’s action, which keeps decision capacitybut may delegate action to private operators, in a liberal point ofview of the State’s public activities.After having studied the outsourcing policy’s foundation (part I),we’ll first examine the requirement and the context (title I), thenthe outsourcable perimeter’s determination (title II) and itsextension possibilities (title III), we’ll then take care ofoutsourcing’s preparation and conduct (part II), which firstconcerns physical preparation (title I), then outsourcing project’sconduct (title II), approaching the process’ social part (title III).

La participation de personnes privées à des opérations militaires n’est pas récente et s’est longtemps illustrée par le phénomène des mercenaires, mais elle a pris beaucoup d’ampleur depuis les années 1990 et le recours à des sociétés militaires privées. Ces sociétés se voient confier des tâches qui ne sont pas directement liées au cœur de métier des armées étatiques, mais certaines d’entre elles peuvent concerner des prestations armées. Le recours à des personnes privées dans le cadre d’opérations militaires soulève de nombreuses difficultés juridiques. Il est en effet essentiel de déterminer le droit qui est applicable à ces personnes, qu’elles soient qualifiées de mercenaires ou qu’il s’agisse d’employés de sociétés militaires privées. La définition de leur statut est quant à elle fondamentale afin d’examiner la possibilité de retenir leur responsabilité en cas de nécessité. La question de la responsabilité des sociétés militaires privées elles-mêmes est également posée, tout comme celle, primordiale, de la responsabilité des États qui emploient de telles sociétés. / Private persons whether individuals or legal entities have always taken part in military operations and the best and most famous example was the one of mercenaries. But, since the 1990’s, this participation has been renewed by the increasing activity of the private military companies. These companies have contracts for various tasks and some of them are directly linked to armed missions. The participation of private entities in military operations raises a lot of legal questions. It is necessary to as certain the law which will apply to them, whether they are mercenaries or employees of private military companies. The definition of their status is also crucial in order to determine the liability for their acts. Several fundamental questions arise not only as far the liability of these companies is concerned but also, and perhaps even more, as far as the liability of States employing these companies is concerned.

Depuis la fin des années 1990, les États confient à des entreprises privées des activités militaires autrefois exercées par l’armée, amenant ces dernières à intervenir dans des conflits armés. Les règles du droit international humanitaire régissant les conflits armés internationaux n’ayant pas été conçues pour ce type d’intervenants, leur application n’est pas sans poser certains problèmes, notamment lorsqu’il s’agit de déterminer quel est le statut des employés d’entreprises militaires privées au regard des Conventions de Genève. Eu égard à la confusion que l’implication d’acteurs au statut incertain ou difficilement déterminable engendre sur l’application du droit international humanitaire, ce travail de recherche vise à déterminer si les États respectent l’ensemble de leurs obligations lorsqu’ils sous-traitent des activités militaires à des entreprises privées. En d’autres termes, il s’agit de déterminer si le respect du principe de distinction entre combattants et personnes civiles ne poserait pas certaines limites à une telle pratique. / Since the 1990’s, States outsource military activities once performed by their army to private companies, leading the latter to intervene in armed conflicts. The rules of Humanitarian Law applicable in international armed conflicts were not conceived for these non-state actors, making them difficult to apply in this context, notably when it comes to determining the status of the employees of private military companies under the Geneva Conventions. Considering that the involvement of these actors whose status is uncertain or hard to determine causes confusion on the application of Humanitarian Law, this research project aims at determining whether States fulfil all their obligations when they outsource military activities to private companies. In other words, it inquires whether the obligation to respect the principle of distinction between combatants and civilians entails limitation to this practice.

La privatisation des fonctions étatiques s'est étendue, depuis une quinzaine d'années, à un domaine que Weber jugeait intrinsèque à l'État moderne : l'exercice de la violence légitime. En effet, des gouvernements délèguent désormais à des firmes privées l'accomplissement de missions qui relevaient traditionnellement du secteur militaire. Ce retour du privé dans les conflits incite inévitablement au rapprochement entre la privatisation militaire et le mercenariat. Nous nous proposons d'examiner dans ce mémoire la pertinence d'un tel rapprochement sous les angles juridique et sociopolitique. L'analyse qualitative réalisée suggère que la contractual isation de firmes privées dans les conflits interétatiques constitue davantage une configuration nouvelle et inachevée de l'exercice de la violence légitime qu'un regain du mercenariat.

La notion de participation directe aux hostilités n’a jamais été définie de manière précise au regard du droit international humanitaire. Cette ambiguïté a conduit à des interprétations divergentes du concept d’hostilités et des critères juridiques utilisés pour définir une participation directe par opposition à une participation indirecte (effort de guerre).D’ailleurs, les conflits contemporains posent de nouveaux défis quant à la définition et la mise en oeuvre de la notion de la participation directe aux hostilités. Les moyens de guerre de haute technicité (l’attaque de réseaux informatiques) et l’externalisation des forces armées (sociétés militaire privées), illustrent l’imbrication croissante des activités civiles et militaires et la difficulté à identifier précisément qui participe directement aux hostilités et quelles sont les mesures à prendre pour protéger ceux qui n’y participent pas directement. / The notion of direct participation in hostilities has never been precisely defined in international humanitarian law. This ambiguity has led to differing interpretations of the concept of hostilities and legal criteria imply a distinction from direct participation in hostilities as opposed indirect participation (war effort).Indeed, contemporary conflicts have given rise to further challenges in terms of defining and implementing the notion of direct participation in hostilities. The use of high-tech warfare (computer network attack), privatization of the armed forces (private military company), among others, illustrate the increased intermingling of civilian and military activities which make it difficult to determine who is taking a direct part in hostilities and what measures should be taken to protect those who are not directly participating.

Avant les Conventions de Genève de 1949, seuls les conflits armés internationaux étaient réglementés par le droit de la guerre. Ce dernier ne pouvait s’appliquer dans les guerres civiles qu’après la reconnaissance des forces rebelles comme partie belligérante. Or, depuis la Seconde guerre mondiale on a assisté à une multiplication des conflits armés non internationaux. Mais les Conventions de Genève de 1949 leur ont consacré seulement l’article 3 commun ; puis le Protocole II additionnel de 1977 est venu le compléter. Ces deux textes comportent de nombreuses lacunes, notamment l’absence de définition des « combattants » et des « civils », rendant ainsi difficile le respect du principe de distinction pourtant essentiel à la protection des populations civiles. Ces dispositions ne réglementent pas non plus les moyens et méthodes de guerre. Outre les lacunes normatives, il y a des problèmes matériels qui compliquent la mise en œuvre efficace des règles pertinentes. Il s’agit notamment de la participation des populations civiles aux hostilités, y compris les enfants-Soldats et les mercenaires. L’absence du statut de combattant dans les conflits armés non internationaux apparaît comme le problème principal compromettant l’efficacité du DIH. Celle-Ci ne contribue-T-Elle pas au non respect de ce droit par les groupes armés ? Faudrait-Il conférer ce statut à ces derniers en vue de les amener à appliquer le droit international humanitaire ou envisager d’autres moyens ? Lesquels ? / Before the Geneva Conventions of 1949, only the international armed conflicts were regulated by the law of the war. This last one could apply in the civil wars only after the recognition of the rebel forces as belligerent party. Now, since the Second World War we attended an increase in non-International armed conflicts. But the Geneva Conventions of 1949 dedicated them only the common article 3; then the additional Protocol II of 1977 came to complete it. These two texts contain numerous gaps, in particular the absence of definition of the "combatants" and the "civilians", making so difficult the respect for the principle of distinction nevertheless essential for the protection of the civil populations. These rules do not regulate either the means and the war methods. Besides the normative gaps, there are material problems which complicate the effective implementation of the relevant rules. It is in particular about the participation of the civil populations in the hostilities, including the children-Soldiers and the mercenaries. The absence of combatant's status in the non-International armed conflicts appears as the main problem compromising the efficiency of the international humanitarian law. Does not this one contribute to the non compliance with this law by the armed groups? Would it be necessary to confer this status to these last ones to bring them to apply the international humanitarian law or to envisage the other means? Which one?

Les guerres d’Irak et d’Afghanistan ont vu la réapparition massive de sociétés de mercenariat d’un nouveau genre.Le mercenariat occidental est ainsi passé en moins de vingt ans de structures artisanales, arrimées à la politiquepost-coloniale des grandes puissances, à un stade professionnel et industriel tendant à une transnationalisationcroissante de ses activités. Des bavures de la célèbre Blackwater à l’implication d’employés de CACI dans lescandale de la torture au sein de la prison d’Abu Grahib, en passant par les activités de la tentaculaire Aegis, lessociétés militaires privées, omniprésentes sur le champ de bataille, ont rythmé et marqué le récit de ces guerresmajeures du début du XXIe siècle. Fait crucial : c’est la première fois dans l’histoire des opérations militairesaméricaines qu’on assiste à un basculement de la démographie des forces en faveur du secteur privé. Produit del’économie de guerre permanente et ramifications expéditionnaires du complexe militaro-industriel, ces sociétésreprésentent un changement d’expression de la puissance militaire étatsunienne sans précédent. Cettemercenarisation de l’american way of war est désormais une tendance structurelle de la politique étrangère del’Empire et pourrait bien révolutionner à terme le visage même de la guerre. Cette thèse trace le récit historique deces armées privées, décrit les conditions politiques qui ont permis à ce nouveau marché de la guerre d’émerger etse propose d’analyser la portée sociopolitique de ce phénomène de mondialisation de la violence privée quant à laquestion de l’Etat. Cette question du retour du mercenariat à grande échelle dans la politique étrangère des Etats-Unis permet non seulement de former une hypothèse aiguë sur le déclin de la puissance militaire américaine maisaussi sur les évolutions de l’identité sociohistorique du monopole de la violence étatique. / Iraq and Afghanistan Wars have seen a massive return of mercenary companies of a new genre. The Westernmercenaries have transformed in less than twenty years from craft structures, linked to the post-colonial politics ofgreat powers, to a professional and industrial stage that tends to a growing transnationalization of their activities.From the blunders of the famous Blackwater to the involvement of CACI’s employees in the torture scandal inAbu Ghraib prison, through the activities of the sprawling Aegis, private military companies, everywhere on thebattlefield, have marked and labeled the story of these major wars of the early twenty-first Century. Crucial fact:this is the first time in the history of U.S. military operations that we are witnessing a shift in the demographics offorces in favor of the private sector. Product of the permanent war economy and overseas branches of themilitary-industrial complex, these companies represent an unprecedented change in expression of U.S. militarypower. This mercenarization of the American way of war is now a structural trend of the foreign policy of theEmpire and could eventually revolutionize the face of the war. This thesis traces the history of these privatearmies, described the political conditions that led to the birth of this new market of war, and analyzes the scope ofthis sociopolitical phenomenon of globalization of private violence. This return of mercenaries on a large scale inthe foreign policy of the United States not only help to form a decisive hypothesis on the decline of Americanmilitary power but also on the socio-historical changes of the identity of the State monopoly of violence.