För att göra ett företag i dominerande ställning ansvarigt för ett missbruk av densamma, krävs det enligt den centrala bestämmelsen på det unionsrättsliga området, art. 102 FEUF, att förekomsten av ett missbruk kan konstateras. I praxis från EU-kommissionen, tribunalen och EU-domstolen har det länge rått koncensus att ett missbruk är ett beteende av sådan art att det kan hämma konkurrensen på den inre marknaden. Vad som däremot varit föremål till debatt under en längre tid är vad som bör krävas för att bevisa att ett visst beteende har en konkurrensbegränsande förmåga; är det tillräckligt att hänvisa till typen av beteende, dvs. beteendets form, eller krävs en mer ingående utredning utifrån de ekonomiska och rättsliga omständigheterna kopplade till beteendet i fråga? Av denna anledning blev domstolens avgörande i det s.k. Intel-målet, där domstolen beslutade att återförvisa ett mål avseende missbruk i form av beviljande av rabattsystem till följd av bristfällig bevisning, betraktat som ett domslut av stor betydelse. I denna uppsats tas läsaren igenom de senaste fyrtio årens mest uppmärksammade rättsfall på området för frågan hur en missbruksbedömning bör gå till enligt art. 102 FEUF, för att därigenom förstå vikten av domstolens avgörande i Intel-målet. Det som länge betraktats som en av de största splittringarna inom den unionsrättsliga konkurrensrätten kan genom Intel-domen, varigenom domstolen bekräftat relevansen av ekonomisk bevisning vid bedömningen av en dominants eventuellt missbrukande beteende, sägas ha fått ett slut. Kritiken mot avgörandet, och tolkningen av dess innebörd, har visserligen varit omfattande, men med stöd av rättspraxis och doktrin är jag av uppfattningen att såväl konkurrensen som konsumenterna i sig kommer att gynnas av en bedömning där avgörande vikt fästs vid beteendets faktiskt konkurrensbegränsande förmåga snarare än dess form. Enligt min mening bör därför domstolens avgörande i Intel-målet tolkas som ett ställningstagande till stöd för slutsatsen att den framtida tillämpningen av art. 102 FEUF kommer att baseras på ett effektsbaserat, mer ekonomiskt, tillvägagångssätt.

Missbruk av dominerande ställning regleras i artikel 102 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) och berör främst stora multinationella företag. För att artikeln ska bli aktuell krävs att det berörda företaget först och främst har en dominerande ställning inom en viss definierad marknad. Att inneha en dominant position är tillåtet men det innebär skärpta regler för hur företaget får agera gentemot konkurrenter och konsumenter på marknaden, så kallade konkurrensregler. I takt med digitaliseringen har stora teknikbolag skapats, vilka systematiskt och upprepade gånger har överträtt artikel 102 FEUF och dömts till stora böter av Europeiska kommissionen.  Apple är ett företag som blivit föremål för utredning av EU-kommissionen för överträdelse av artikel 102 FEUF. När uppsatsen skrivs utreds Apple samtidigt för två eventuella överträdelser gällande missbruk av dominerande ställning. Vi skribenter utreder och analyserar vilket beslut som kommissionen bör komma fram till. Kortfattat handlar fallen om oskäliga avtalsvillkor för apputvecklare och begränsningar av mobila betalningar på iOS-enheter. I båda fallen görs bedömningen att Apple har missbrukat sin dominerande ställning. Bedömningen grundas på jämförelse med tidigare praxis där andra stora teknikbolag dömts för överträdelse av artikel 102 FEUF.  Eftersom kommissionen nyligen antagit lagar på konkurrensrättens område är det relevant att inkludera dem i en sidoanalys. Digital Markets Act och Digital Services Act är inte tillämpliga på Apples fall, eftersom lagarna inte var gällande när Apple begick de konkurrensbegränsande gärningarna, men lagarna kommer i framtiden fungera som konkurrensrättslig specialreglering mot de stora teknikbolagen.

Den digitala ekonomin har medfört tillämpningssvårigheter för flera delar av den europe- iska konkurrensrätten, vilket inte minst gäller definitionen av en relevant produktmarknad. Marknadsdefinitionen skapar en ram för den konkurrensrättsliga analysen genom att identifiera dominanta marknadsaktörer. Ett felaktigt eller missvisande resultat kan således medföra att även den efterföljande analysen blir felaktig. Marknadsdefinitionen spelar således en viktig roll i det konkurrensrättsliga regelverket. De metoder som används för detta ändamål har emellertid genom tillväxten av den digitala ekonomin och dess aktörer blivit utdaterad. Den digitala ekonomin kännetecknas av förekomsten av onlineplattformar. En onlineplattform är en flersidig marknad som tillhandahåller olika tjänster till olika grupper. Verksamhetsmodellen förknippas ofta med starka indirekta nätverkseffekter, stora byteskostnader, användningen av gratistjänster och extensiv datainsamling. Dessa särdrag försvårar definitionen av en relevant marknad eftersom flera av de ekonomiska koncept som styr marknadsdefinitionen inte är förenliga med denna typ av marknad. För det första råder oklarhet om flersidiga marknader ska behandlas som en gemensam marknad omfattande samtliga användarsidor, eller om de olika användarsidorna ska behandlas som separata marknader. För det andra försvåras marknadsdefinitionen av förekomsten av s.k. indirekta nätverkseffekter eftersom efterfrågan på en sida av marknaden ofta har en direkt påverkan på efterfrågan på den andra sidan av marknaden. För det tredje kan man inte utföra SSNIP-testet när tjänsterna som tillhandahålls av onlineplattformen är gratis. Framställningen har visat att litteraturen och praxis är oenig kring hur dessa frågor ska besvaras. Enligt litteraturen bör frågan angående om en eller flera marknader ska definieras besvaras baserat på om marknaden utgör en s.k. flersidig transaktionsmarknad eller en flersidig icke-transaktionsmarknad. I praxis har istället fokus lagts vid de konkurrensrättsliga begränsningarna som respektive sida utsätts för. Angående hur de indirekta nätverkseffekterna ska beaktas råder liknande oklarheter. I litteraturen har man försökt skapa kalkyler som kan beräkna lönsamheten som respektive sida spelar för den andra. I praxis är det svårt att urskilja några särskilda mönster men i ett fall har kommissionen till stor del baserat en plattforms utbytbarhet på den nyttan marknadens andra sida skapar för den granskade sidan. Angående hur utbytbarhet ska mätas i frånvaro av pris finns flera alternativ. I praxis har ett vanligt tillvägagångssätt varit att basera prövningen på tjänsternas funktioner. En annan lösning har varit att genomföra ett SSNIP-liknande test baserat på kvalitetsminskning. I litteraturen har även förslaget lyfts att se data som den kostnad som betalas av gratisanvändarna. Som framställningen illustrerar saknar ett sådant tillvägagångssätt emellertid helt rättsligt stöd och framstår som problematiskt av flera anledningar. Sammantaget visar framställningen att det, trots de olika lösningarna på problemen, finns stora behov av enhetliga klargöranden kring hur den digitala ekonomins särdrag ska beaktas i marknadsdefinitionen. Detta är särskilt viktigt eftersom förekomsten av denna typ av marknader sannolikt inte kommer avta.

Dagens samhälle förändras snabbt, och digitala marknader med det. Digitaliseringen har lett till revolutionerande utvecklingar av vårt samhälle, och bakom dessa förändringar står primärt ett fåtal dominerande teknikjättar och deras plattformar. Dessa dominerande digitala plattformar, och de marknader på vilka dessa verkar, är ofta flersidiga och karaktäriseras av särskilda möjligheter till kostnadsfördelning, utveckling och ett beroende av starka nätverkseffekter, samt möjligheter att utveckla affärsmodeller som på olika sätt utnyttjar och kapitaliserar på insamlad data. Detta möjliggör inte bara upprättandet och bibehållandet av marknadsmakt på dessa marknader, utan leder även till höga inträdeshinder med resultatet att marknadens aktörer blir få och att inträdeshindren är höga. Trots att digitaliseringen till stora delar måste anses positiv, har utvecklingen även medfört nya typer av konkurrensproblematik som inte alltid kan hanteras på ett effektivt och adekvat sätt av den tidigare EU-rättsliga konkurrenslagstiftningen. Denna framställning undersöker hur EU:s konkurrenslagstiftning kan tillämpas på nyare typer av dominansmissbruk på digitala plattformar genom att analysera den tidigare regleringen av dominansmissbruk och hur denna har tillämpats rent praktiskt. För att uppnå detta mål undersöker detta arbete de särskilda utmaningar och särdrag som finns på dessa marknader, och ger en utförlig sammanfattning av hur artikel 102 FEUF har använts för att hantera dessa. Här konstateras att denna konkurrenslagstiftning lämnar en del att önska, och att inträdeshinder och risken för tippning ger starka incitament för dominanta digitala plattformar att försöka kringgå prestationsbaserad konkurrens. Framställningen utvärderar även de kompletteringar som gjorts av konkurrenslagstiftningen på dessa områden genom DMA, och hur denna reglering kan tänkas påverka hanteringen av vissa av de dominanta digitala plattformarnas beteenden framöver. Här konkluderas att DMA är en välbehövlig komplettering av tidigare konkurrensreglering på området, men att det fortfarande finns osäkerheter och utvecklingspotential, samt att de snabbföränderliga marknaderna förr eller senare kommer att hitta nya, innovativa sätt att kringgå även denna reglering. Därmed är det viktigt att den EU-rättsliga konkurrensregleringen gör vad den kan för att ligga steget före.