Vers la fin des années 1980, les gardes-chasse de l'Île Manitoulin ont organisé et effectué une infiltration technique pour faire cesser une pratique de braconnage et de vente de gibier par des personnes de l'île à des acheteurs de l'extérieur. Cette opération a impliqué 60 gardes-chasse et a abouti à la mise en accusation de 21 membres des Premières Nations. Dans le rocès qui suivit, tous les «Blancs» furent condamnés à des amendes après avoir déposé un plaidoyer de culpabilité tandis que les Amérindiens subirent un long procès de sept ans qui s'est terminé par une décision sans sentence. Ce procès a vu plusieurs rebondissements. Les avocats de la défense ont fait appel à tous les arguments ossibles en se référant au droit constitutionnel. L'argument final fut que les membres des Premières Nations ont des droits ancestraux et des droits reconnus par les traités, des droits de chasse et de pêche sur toute la surface de l'île et des terres nvironnantes. Selon ces traités, ils possèdent parallèlement un droit d'échange de archandise. La question fondamentale est donc de savoir si les droits ancestraux et les traités sont encore compatibles avec l'utilisation de moyens modernes de récolte. Peut-il y avoir pluralisme juridique anachronique? Les politiques modernes sont-elles compatibles avec les coutumes ancestrales?

Le présent mémoire est consacré à l'étude de l'obligation faite à l'État canadien de consulter les autochtones lorsqu'il envisage de prendre des mesures portant atteinte à leurs droits et intérêts. On s'y interroge sur le sens que peut avoir cette obligation, si elle n'inclut pas celle de s'entendre avec les autochtones. Notre étude retrace d'abord l'évolution de l'obligation de consulter dans la jurisprudence de la Cour suprême du Canada, pour se pencher ensuite sur l'élaboration d'un modèle théorique du processus consultatif. En observant la manière dont la jurisprudence relative aux droits ancestraux a donné naissance à l'obligation de consulter, on constate que c'est en s'approchant au plus près de l'idée d'autonomie gouvernementale autochtone - soit en définissant le titre ancestral, droit autochtone à la terre elle-même - que la Cour a senti le besoin de développer la consultation en tant que véritable outil de dialogue entre l'État et les Premières nations. Or, pour assurer la participation réelle des parties au processus de consultation, la Cour a ensuite dû balancer leur rapport de forces, ce qu'elle a fait en admettant le manque de légitimité du pouvoir étatique sur les autochtones. C'est ainsi qu'après avoir donné naissance au processus de consultation, la jurisprudence relative aux droits ancestraux pourrait à son tour être modifiée substantiellement par son entremise. En effet, l'égalité qu'il commande remet en question l'approche culturaliste de la Cour aux droits ancestraux, et pourrait l'amener à refonder ces droits dans le principe plus égalitaire de continuité des ordres juridiques autochtones. Contrairement à l'approche culturaliste actuelle, ce principe fait place à la reconnaissance juridique de l'autonomie gouvernementale autochtone. La logique interne égalitaire du processus de consultation ayant ainsi été exposée, elle fait ensuite l'objet d'une plus ample analyse. On se demande d'abord comment concevoir cette logique sur le plan théorique. Ceci exige d'ancrer la consultation, en tant qu'institution juridique, dans une certaine vision du droit. Nous adoptons ici celle de Lon Fuller, riche de sens pour nos fins. Puis, nous explicitons les principes structurants du processus consultatif. Il appert de cette réflexion que l'effectivité de la consultation dépend de la qualité du dialogue qu'elle engendre entre les parties. Si elle respecte sa morale inhérente, la consultation peut générer une relation morale unique entre les autochtones et l'État canadien. Cette relation de reconnaissance mutuelle est une relation de don. / In this essay, we study the Canadian State's duty to consult Aboriginal peoples when it purports to infringe on their rights and interests. We start with the following question: What meaning, if any, does the duty to consult have, if it does not include a duty to reach a consensus ? Our study is divided in two parts. First, we trace the evolution of the duty to consult in the decisions of the Supreme Court of Canada. Secondly, we discuss a theoretical model for the consultation process. Our study of the genesis and subsequent evolution of the duty to consult reveals that this duty gains some ambit when the Court is called upon to define the notion of aboriginal title - the type of aboriginal right that cornes closest to full aboriginal self-government on a piece of land. In its effort to construct the consultation process, the Court soon realizes that if it wants both parties to really engage in it, it has to balance their relationship, something the Court does by admitting the State's lack of legitimate authority over the Aboriginals. But affirming the equal status of both parties in the consultation process leads to further consequences than the mere effectiveness of that process. Aboriginal equality does not fit weIl within the Court's cultural approach to aboriginal rights. The common law doctrine of continuity of the aboriginal legal orders is more congenial to that equality, as it leads naturally to the legal recognition of a measure of aboriginal autonomy within Canada. Thus, after giving birth to the consultation process, the law of aboriginal rights could itself be substantially modified through the logical implications of its own offspring. Having exposed the egalitarian logic inherent to the consultation process, we proceed to study that logic in further detail. We ground our quest for the inherent structure of consultation in a larger understanding of the law itself, which proceeds from Lon Fuller' s view of law as facilitating human interaction. We then discuss the principles that give content to a consultation process directed to achieve reconciliation. Effective consultation depends on the quality of the dialogue that it generates. Appropriately conceived and implemented, the consultation process between Aboriginal peoples and the State embodies a unique moral relationship, one of mutual recognition, capturing the' spirit of giving'.

Le présent mémoire est consacré à l'étude de l'obligation faite à l'État canadien de consulter les autochtones lorsqu'il envisage de prendre des mesures portant atteinte à leurs droits et intérêts. On s'y interroge sur le sens que peut avoir cette obligation, si elle n'inclut pas celle de s'entendre avec les autochtones. Notre étude retrace d'abord l'évolution de l'obligation de consulter dans la jurisprudence de la Cour suprême du Canada, pour se pencher ensuite sur l'élaboration d'un modèle théorique du processus consultatif. En observant la manière dont la jurisprudence relative aux droits ancestraux a donné naissance à l'obligation de consulter, on constate que c'est en s'approchant au plus près de l'idée d'autonomie gouvernementale autochtone - soit en définissant le titre ancestral, droit autochtone à la terre elle-même - que la Cour a senti le besoin de développer la consultation en tant que véritable outil de dialogue entre l'État et les Premières nations. Or, pour assurer la participation réelle des parties au processus de consultation, la Cour a ensuite dû balancer leur rapport de forces, ce qu'elle a fait en admettant le manque de légitimité du pouvoir étatique sur les autochtones. C'est ainsi qu'après avoir donné naissance au processus de consultation, la jurisprudence relative aux droits ancestraux pourrait à son tour être modifiée substantiellement par son entremise. En effet, l'égalité qu'il commande remet en question l'approche culturaliste de la Cour aux droits ancestraux, et pourrait l'amener à refonder ces droits dans le principe plus égalitaire de continuité des ordres juridiques autochtones. Contrairement à l'approche culturaliste actuelle, ce principe fait place à la reconnaissance juridique de l'autonomie gouvernementale autochtone. La logique interne égalitaire du processus de consultation ayant ainsi été exposée, elle fait ensuite l'objet d'une plus ample analyse. On se demande d'abord comment concevoir cette logique sur le plan théorique. Ceci exige d'ancrer la consultation, en tant qu'institution juridique, dans une certaine vision du droit. Nous adoptons ici celle de Lon Fuller, riche de sens pour nos fins. Puis, nous explicitons les principes structurants du processus consultatif. Il appert de cette réflexion que l'effectivité de la consultation dépend de la qualité du dialogue qu'elle engendre entre les parties. Si elle respecte sa morale inhérente, la consultation peut générer une relation morale unique entre les autochtones et l'État canadien. Cette relation de reconnaissance mutuelle est une relation de don. / In this essay, we study the Canadian State's duty to consult Aboriginal peoples when it purports to infringe on their rights and interests. We start with the following question: What meaning, if any, does the duty to consult have, if it does not include a duty to reach a consensus ? Our study is divided in two parts. First, we trace the evolution of the duty to consult in the decisions of the Supreme Court of Canada. Secondly, we discuss a theoretical model for the consultation process. Our study of the genesis and subsequent evolution of the duty to consult reveals that this duty gains some ambit when the Court is called upon to define the notion of aboriginal title - the type of aboriginal right that cornes closest to full aboriginal self-government on a piece of land. In its effort to construct the consultation process, the Court soon realizes that if it wants both parties to really engage in it, it has to balance their relationship, something the Court does by admitting the State's lack of legitimate authority over the Aboriginals. But affirming the equal status of both parties in the consultation process leads to further consequences than the mere effectiveness of that process. Aboriginal equality does not fit weIl within the Court's cultural approach to aboriginal rights. The common law doctrine of continuity of the aboriginal legal orders is more congenial to that equality, as it leads naturally to the legal recognition of a measure of aboriginal autonomy within Canada. Thus, after giving birth to the consultation process, the law of aboriginal rights could itself be substantially modified through the logical implications of its own offspring. Having exposed the egalitarian logic inherent to the consultation process, we proceed to study that logic in further detail. We ground our quest for the inherent structure of consultation in a larger understanding of the law itself, which proceeds from Lon Fuller' s view of law as facilitating human interaction. We then discuss the principles that give content to a consultation process directed to achieve reconciliation. Effective consultation depends on the quality of the dialogue that it generates. Appropriately conceived and implemented, the consultation process between Aboriginal peoples and the State embodies a unique moral relationship, one of mutual recognition, capturing the' spirit of giving'. / "Mémoire présenté à la Faculté des études supérieures en vue de l'obtention du grade de maîtrise en droit, option recherche". Ce mémoire a été accepté à l'unanimité et classé parmi les 5% des mémoires de la discipline. Commentaires du jury : "Excellent mémoire qui devrait être soumis aux fins de publication et à différents concours pour les prix récompensant des mémoires de maîtrise".

On observe des disparités importantes en matière de santé entre les Autochtones et les non-Autochtones au Canada. Ces inégalités démontrent l’importance d’agir afin de décoloniser les systèmes de santé canadiens et nous amène à nous demander si une approche fondée sur les droits pourrait constituer une solution efficace pour améliorer la situation. Ce mémoire vise donc à déterminer s’il existe, dans le contexte juridique canadien, un droit autochtone à la santé qui permettrait aux peuples autochtones de présenter leurs revendications et d’assurer l’imputabilité des gouvernements canadiens. Pour y répondre, nous analysons d’abord les disparités en matière de santé à partir des données épidémiologiques disponibles et de la théorie des déterminants fondamentaux de la santé. Nous procédons ensuite à une analyse du droit constitutionnel canadien et du droit international afin de déterminer la mesure dans laquelle ils pourraient servir à la revendication d’un droit à la santé par les peuples autochtones dans le contexte juridique national. Ce mémoire délimite quatre fondements juridiques potentiels rattachés à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 qui pourraient fonder un droit autochtone à la santé : 1) le droit à l’autonomie gouvernementale; 2) les droits issus de traités; 3) les droits ancestraux spécifiques; et 4) les droits ancestraux génériques fondés sur la normativité internationale. Une approche fondée sur les développements jurisprudentiels récents en matière de droit de la personne favorise aussi une compréhension approfondie de l’étendue des obligations des gouvernements canadiens envers les peuples autochtones en matière de santé. Cela nous mène à conclure que le droit canadien ne permet pas d’établir l’existence d’un droit à la santé absolu pour les Autochtones, mais qu’un tel droit peut néanmoins exister sous certaines formes plus spécifiques qui répondent au besoin de prévisibilité du droit. / There are significant health disparities between Aboriginal and non-Aboriginal peoples in Canada. These inequalities highlight the importance of decolonizing Canadian health care systems and lead us to wonder whether a rights-based approach could constitute an effective solution to improve the situation. This thesis therefore aims to determine whether there exists, in the Canadian legal context, an Aboriginal right to health that would allow Aboriginal peoples to articulate their claims and ensure the accountability of Canadian governments. To answer this, we first analyze health disparities based on available epidemiological data and the theory of fundamental determinants of health. We then proceed to an analysis of Canadian constitutional law and international law to determine the extent to which they could be used for the assertion of a right to health by Indigenous peoples in the national legal context. This thesis delineates four potential legal bases flowing from section 35 of the Constitution Act, 1982, that could serve as a basis for argument in support of an existing Aboriginal right to health: 1) self-government rights; 2) treaty rights; 3) specific Aboriginal rights; and 4) generic Aboriginal rights based on international normativity. An approach grounded in recent human rights case law developments also serves to foster greater understanding of the extent of Canadian governments' obligations towards Indigenous peoples with respect to health. This analysis leads us to conclude that Canadian law do not support the existence of an unlimited right to health for Aboriginal peoples, but that such rights can nevertheless exist in more specific forms that respect the need for legal predictability.