玄武是四靈之中最難以辨清面貌者，從先秦至今夾纏著重重迷團。本論文以「漢代」為切入觀察時代，期以綴補現今玄武研究集中於先秦及宋元兩大區塊間的橋樑位置。首先釐清玄武釋名與內涵等聚訟已久的基礎論題，其次從三方面釐清漢代玄武面貌，包括玄武與龜的粘合與相混、漢代宇宙模型中的玄武、畫像石中的玄武等面向。漢代玄武與青龍、白虎、朱雀三者難以分離處理，文獻中玄武殊少單獨出現，多以「四靈」穩定結構呈現。論文的主要的成果在於透過文籍整理以及考古資料的蒐集，從現象面整理出玄武與龜二者各司其職的情形，釐清了玄武與龜之間的分野後，可檢討過去相關討論將玄武與龜文獻相混使用所造成的問題；而透過畫像石、瓦當、銅鏡等多種玄武圖像資料的整合也可看出在玄武在漢代較細緻的面貌。

本論文說明金融檢查與調查之法律依據，特別是依照金融監督管理委員會組織法第5條，金融監督管理委員會得辦理金融檢查，且擁有準調查權。本論文分析金融監理機關於刑事訴訟之角色與現況，分別就金檢報告與調查結果作為犯罪證據、臺灣證券交易所股份有限公司與財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心之交易分析意見書作為犯罪證據；金融監理機關人員為一般證人及金融監理機關就一般業務資料、法規及作業方式疑義函覆等類型，蒐集司法判決實務資料。 本論文說明不自證己罪原則的適用範圍，應視類型提前至金融檢查程序的取證時點，對於人民權益的保障方屬適當，故為保障當事人程序權，可比照期貨交易法第99條第2項之立法，當人民被主管機關要求親自說明時，得選任律師、會計師或其他依法得為辯護之人到場，以落實程序正義。 本論文亦討論專家證人，在我國司法實務，目前並未明確禁止專家證人，但實務判決認為我國鑑定人即等於專家證人，故並無引進之必要。然而，目前鑑定制度並未同意由當事人私請鑑定，且鑑定人之品質仍有落差，因此專家證人之概念仍有引進之必要，由於金融案件的專業性，可比照性侵害犯罪防治法第16條之1明確立法，引進專家證人制度。 本論文認為於我國司法實務可以採納美國法上驗真法則之標準，先由檢察官與自訴代理人證明證據係真實；再引進最佳證據法則，要求當事人就物證或書證提出原本，而非一昧採納金融監理機關所作成之報告或書函資料，而應盡可能調取報告或書函作成之依據及原始資料內容，以落實直接審理原則，並透過證據的提出，使被告及其辯護人可以對之詰問。 我國可參考德國「不得拒絕行政程序之陳述，但禁止運用於刑事追訴」之立法方式，其所得之證據原則上僅限於原行政目的使用，若需運用於刑事程序上之證據，可以參採英國立法例需由當事人或其代表提出方得於刑事庭使用，以確保人民不自證己罪權利之保障。

隨著社會變遷，近一二十年來，我國醫療糾紛有大幅增加之現象，而經由媒體的報導，醫療糾紛在我國亦經常成為眾所矚目、備受爭議的社會焦點。由於醫療行為所導致的損害，直接侵害病人之身體權、健康權、甚至生命權，對於病人及其家屬生活所造成之影響，難謂非為鉅大，故醫療糾紛之妥善處理，實係吾人從事醫療法律之研究者，應予正視並深入探討之議題。 我國醫療糾紛之處理，向以刑事訴訟為主要之救濟途徑，惟晚近醫界、法界均已達成共識，認為醫療糾紛應回歸至以民事程序為主之處理模式。惟吾人若欲藉由民事法律關係妥善處理醫療糾紛，則須注意醫療民事訴訟之特殊性，亦即，因醫病雙方專業知識上之落差，導致雙方在民事程序上處於武器不平等之地位。為衡平此一武器不平等，我國實務上部分法官在審理醫療民事訴訟時，曾打破傳統民事過失歸責原則，將消費者保護法無過失責任與民法第191條之3一般危險責任之規定適用於醫療行為，惟自民國93年醫療法第82條第2項修正之後，該法既規定「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」邇近之實務判決遂多採醫療行為過失責任之見解，也多排除民法第191條之3之適用。我國醫療訴訟醫病爭執之重點，乃於近年由實體法之無過失責任之採擇與否，轉換至程序法之舉證責任分配。 於醫療訴訟等現代型訴訟事件中，被害人時常發生舉證上之困難，倘若依照僵化固定的舉證責任分配規則，則不免有失公平正義。因此，舉證責任分配於醫療訴訟上應如何操作方屬適當，實為醫療民事訴訟中值得觀察的重點所在。基於上述之問題意識，本論文的研究架構共分為七章，其內容綱要如下： 第一章 緒論：闡釋說明研究動機，並指明目前民事醫療糾紛事件之問題重心在於「程序法」，特別係在「舉證責任之分配」。進而說明本論文之研究動機、研究目的、研究範圍與研究方法。 第二章 醫療糾紛之發生及其處理：本章由醫療糾紛之發生談起，進而說明醫療糾紛之法律關係，探討不同法領域下醫療提供者違反義務時之法律責任，包括民事責任、刑事責任及行政責任等，並論證醫療糾紛實應回歸至以民事程序為主之處理模式。最後，介紹醫療糾紛發生後，國內外現今法制上之醫療糾紛處理機制，並分析其優缺點。 第三章 醫療糾紛之民事法律關係與醫療民事訴訟之特殊性：本章聚焦於醫療糾紛之民事法律關係，探討醫療提供者之契約責任、醫療無因管理與醫療提供者之侵權責任等。同時，討論醫療民事訴訟之特殊性，分析醫療民事訴訟被害人舉證困難之原因，並分析加重醫療提供者民事責任之法理基礎、以及過度加重醫療提供者民事責任所可能導致之反效果。 第四章 民事訴訟舉證責任分配之學說：按我國關於民事舉證責任之立法明文，係規定於民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」學者乃認為，在我國法制下，所謂舉證責任分配法則係一總體概念，而可區分為「舉證責任分配一般原則」與「舉證責任分配減輕」二者，而以前者為原則，後者為例外。本章即由舉證責任之基礎觀念出發，藉由介紹國內外之學說，而分別處理「舉證責任分配之一般原則」與「舉證責任分配之減輕」等概念。 第五章 醫療民事訴訟舉證責任分配規則之具體適用：本章集中討論醫療民事訴訟之舉證責任。本章前半段介紹醫療民事訴訟舉證責任分配之一般規則、以及比較法上(包括德國、美國與日本)醫療糾紛舉證責任減輕之具體規則，後半段則分析我國實務操作醫療糾紛舉證責任分配之問題。本文一共歸納出實務判決於適用舉證責任分配時共六個問題，並分別找出判決加以闡釋。於本章末，則提出將醫療糾紛類型化，應有助於解決我國實務之問題。 第六章 醫療糾紛之類型化與舉證責任分配體系之建構：本章先試從「法學思維」、「醫學思維」、以及「綜合醫學思維與法學思維」出發，分別建立三套操作模組，以將醫療糾紛類型化，並建構其各別之舉證責任分配體系。關於純粹由「法學思維」或「醫學思維」所建立之操作模組，本文將分析其操作上之侷限，而針對本文所建議「綜合醫學思維與法學思維」之操作模組，亦將於各醫療糾紛分類，舉實務案例諸例實際操作之，以驗證本文所建議操作流程之可行性。章末則另提出法院於適用舉證責任分配規則時，其他與客觀舉證責任分配無直接相關，但應予考量之事項，以助於更正確地適用舉證責任分配規則。 第七章 結論、建議與展望：綜合前開章節討論，針對醫療民事爭訟程序中之舉證責任分類體系與操作模式，做出總結。並提出其他相關建議，以終極落實醫療需求者憲法上基本權之保障。 / The number of malpractice claims filed in Taiwan against physicians has increased significantly in the recent decades. Medical malpractice litigations are characterized by a huge gap in medical knowledge between physicians and patients, leading to an unequal status between both parties in the trials. To ensure that the principle of equality of arms is upheld in civil procedures, the courts applied the strict liability embodied in Article 7 of the Consumer Protection Law and Article 191-3 of the Civil Code to malpractice cases. However, since the amendment and promulgation of Article 82 of the Medical Care Act, there has been a consensus that strict liability is no longer applicable in medical litigations, and negligence becomes an essential element for establishing the liability of medical practitioners. In addition to modifying liability rules, an alternative for achieving equality of arms is to relieve the plaintiffs from the burden of proof. However, the burden of proof should be adjusted with precaution, because an excessive shift might contribute to defensive medicine. Accordingly, this study aims to standardize the algorithm for allocating the burden of proof by classifying medical malpractice disputes. The thesis is composed of the following seven chapters: Chapter 1 Introduction: This chapter outlines the background of the present study, with a special emphasis on the pivotal role of the burden of proof in medical litigations. Also delineated in this chapter are the objectives and methodology of the present study. Chapter 2 The occurrence and resolution of medical malpractice disputes: In this chapter, the incidence of medical injury and medical malpractice is discussed first, followed by an analysis of the civil, criminal, and administrative liabilities of medical professionals. The plethora of resolutions for settling medical malpractice disputes are summarized at the end of the chapter. Chapter 3 Civil liabilities of medical malpractice and characteristics of medical litigations: This chapter focuses on the civil liabilities of medical malpractice, which arise from failure to undertake contractual duties or tort liabilities. The characteristics of medical litigations, such as the unequal status in arms between plaintiffs and defendants and the difficulties in concluding negligence or deciphering causation, are discussed in the second half of the chapter. Chapter 4 Theories and rules in allocating the burden of proof: The allocation of the burden of proof is determined according to Article 277 of the Taiwan Code of Civil Procedure: A party bears the burden of proof with regard to the facts which he/she alleges in his/her favor, except either where the law provides otherwise or where the circumstances render it manifestly unfair. Consequently, in principle, the burden of proof is allocated according to the “Normentheorie,” with specific rules applied to ease the plaintiff’s burden of proof under exceptional and unfair circumstances. Chapter 5 Rules for allocating the burden of proof in medical litigations: German, American, and Japanese rules for allocating or relieving plaintiffs from the burden of proof in medical litigations are introduced. The current problems in applying these rules to medical litigations in Taiwan are inspected. The solution to these problems relies on a precise classification of medical malpractice disputes. Chapter 6 Establishing the algorithm for allocating the burden of proof by classifying medical malpractice disputes: Three models for allocating the burden of proof are created on the basis of three classification systems: classification from a legal perspective, classification from a medical perspective, and classification from a combined medical-and-legal perspective. A comparison of these three models reveals that the last might be the best algorithm. Specific tips for an accurate application of this algorithm are also provided. Chapter 7 Conclusions: This chapter highlights the importance of an appropriate allocation of the burden of proof in medical litigations, as well as the algorithm for allocating the burden of proof established in the present study. Also included are suggestions on how to ameliorate Taiwan’s medical litigation system in the future.

實廣告管制的社會科學化不僅有學術上的意義，在不實廣告管制的實務上，也具有深意。誠如Brandt & Preston(1977: 61)所言，行銷界總期待法律人不僅嫻熟實體法律與程序，也能詮釋與採用消費行為研究資料，一方面據以解釋法律的構成要件，一方面在法律事實的認定上，提出更強而有力的證據。換言之，正因為不實廣告法律解釋與事實調查有賴整合社會科學知識，一個法律人如果就攸關社會科學的變項一無所知，或是所知有限，勢必無從詳實地解釋法律構成要件的意義，亦無法運用社會科學證據方法調查事實，更無力分析社會科學證據方法之採證法則，遑論還要達成維護消費者利益與公共利益的目標。 本研究分就不實廣告管制之基礎規範構，內容類型社會科學解釋，詮釋方法社會科學解釋，證據方法與採證法則社會科學化等五個層面，就社會科學管制程序與實務管制程序之差距，加以對照描述。 一、不實廣告管制之基礎規範 從本研究歸納之廣告管制的立法模式類型可發現，除了愛爾蘭、荷蘭、大陸、西班牙、希臘以及比利時少數幾個國家，就不實廣告管制採取單一立法的模式，我國和多數國家都採取複數立法的模式。 就定義不實廣告之基礎規範分析上，本研究採用Petty & Kopp(1995)的概念框架，分就不實廣告的內容類型、詮釋方法加以比較。雖然各國法律或實務多半顧及暗示訴求與隱匿重要資訊（Miracle & Nevett, 1987:42; Schotthofer, 1992: 91; Petty, 1994: 327），不過也只有美國與德國在實務上會引用文本觀察法與消費者認知觀察法協助詮釋之(Petty, 1996: 36；劉孔中，1997)。以美國為例，由於「聯邦貿易委員會處理虛偽不實政策綱領」中宣示，在詮釋暗示訴求時，宜先動用文本觀察法，如有必要則會審慎援引消費者認知觀察法與外部證據，透過如是縝密的步驟規範，確立了管制科學化的基礎，我國公平交易委員會所制定的「不實廣告處理原則」大體上繼受了美國對於不實廣告詮釋方法，同時強調文本觀察法與消費者認知觀察法，一則未能說明何者優先適用，二則未表明採納社會科學證據方法的必要性，使得不實廣告的觀察方法運用上，並不能依照廣告內容類型與時機適當地援用正確的觀察方法。 另一方面，就推論方法言，推論群體與相關大眾人數的認定上，依照各國採行的推論群體標準，大體可以分為「無知者標準」、「一般人標準」與「懷疑者標準」三種（Sullivan, 1986:601; Black, 1988: 530-532; Schricker, 1990: 630-633; Lysonski & Duffy, 1992: 183; 羅明宏，1993：70-73; Jocoby, Handlin & Simonson, 1994:887-888; Pretty, 1996; 吳翠鳳，1996：170）。公平交易委員會所制定的「不實廣告處理原則」與美國的立法例更為接近，一方面，均採取「一般人標準」，同時針對專業產品改採「相關大眾之普通注意力」；二方面，在推論上強調交易相對人認知的重要性；三方面，認為必須要有相當數量的消費者有受誤導之虞，才構成不實廣告。 另一方面，不實廣告的管制結構中，可分為司法管制、行政管制與準管制三個體系。Posner(1992: 367)就指出，就行政管制模式與司法管制模式兩相比較，司法模式有如下的優點：一方面，當事人對於政府機關的倚賴程度最小，可依據消費者自主能力進行訴訟；二方面，受有損害的消費者受到能夠獲得損害賠償的激勵，可以強化其提起訴訟的動機。不過，行政管制也有其不可抹煞的優點：一方面，當事人不必花費過高的訴訟成本（訴訟費用與律師費），可以依賴行政機關代為遏阻不當行為；二方面，行政管制下的主管機關會基於公共利益、保障公共安全等考量，對於就個別當事人損害過小的不實廣告侵害案件，主動介入。 綜上所論可發現，在我國司法管制的模式下，一來由於實務界的意見至為分歧，民眾往往無從自司法管制機制下獲得損害賠償；再者以法院的被動性、個案性、訴訟耗時的本質，先天上就不適合擔任不實廣告的管制者。三者，不實廣告造成個別消費者的損害往往不大，加上我國民眾尚不熟悉消費者團體訴訟模式，實難期望透過司法模式矯正不實廣告的歪風（廖義男，1996：119）。因此，這也就造成國人捨司法管制機制，普遍倚重公平交易委員會，作為解決不實廣告爭端的重要機制。 不過單靠行政管制機制想要解決不實廣告爭議，實非易事。透過第二章的各國管制機制比較，可以發現無論是美國採取的媒體自律與自律組織管制雙軌制（Rotfeld, Abernathy & Parsons, 1990; Rotfeld & Parsons, 1989）； 或如英國交由「廣告標準局」、「廣告實務委員會」與「獨立電視協會」分就不同媒體出現之廣告加以自律；或如鄰國日本由「日本廣告審查機構」從事自律的工作。這些國家在行政管制與司法管制之外，創設出一套準管制模式，自律組織依照自律規章或是法律授權，對不實廣告的爭議案件進行管制，限制違反規定廣告主刊播廣告的權利，或請求主管機關從重處罰。使得絕大多數的不實廣告爭議並未進入司法或行政程序，而藉由自律機制以非正式程序止息紛爭（Miracle & Nevett, 1987：218-219; Boddewyn, 1992:78-84; Hotchkiss, 1993: 80-86）。準管制機制的付諸闕如，可謂我國不實廣告管制機制設計上出現了漏洞，也無形中加重了公平會的負擔。 二、不實廣告內容類型社會科學化之差距 就不實廣告內容類型社會科學解釋言，Preston(1994:31)曾經指出，不實廣告的爭議案件在適用法律上，有的易如反掌，有的卻難如登天。前者指的就是明示的廣告訴求，通常只須比對廣告與產品屬性即可得知是否不實；後者則指暗示廣告訴求，雖然不容易判斷，但可透過考察一般消費者認知上是否有受誤導之虞，藉以澄清此不確定法律概念實係可描述與經驗得知者。 然而，就社會科學研究者的角度觀之，不僅暗示廣告內容有引人錯誤之虞，評價訴求一樣會引起消費者對於廣告意義的誤解（Holbrook,1978: 545-547; Richards & Zakia, 1981: 133; Richards, 1990:38-39, 53）。所謂評價訴求係指，以情緒性、感性、主觀的方式，陳述對於產品屬性的印象或意見，並未就產品或服務的屬性加以描述，而此一訴求會衍生出另一個關於產品或服務屬性的意義，如果消費者因為信任此一意見，誤以為產品具有「衍生的屬性」，則可能會陷於錯誤。 我國公平交易法第21條的定義中，把不實廣告區分為「虛偽不實」或「引人錯誤」之表示或表徵，此一立法定義十分周延，在解釋上不僅包含了明示訴求單純的不實，特別是「引人錯誤」的概念上，應能涵蓋了暗示訴求以及評價訴求的廣告內容引起一般大眾錯誤認知的狀況。否則在電子媒介時代，廣告主與廣告代理業不斷將明示訴求、真實訴求以及傳統的文字訊息，轉換成暗示的訴求和評價訴求，廣告內容雖然表面上不觸及產品或服務的屬性，無從直接從廣告內容上觀察出有虛偽不實之處，但在廣告訴求蘊含的多種意義中，一旦有一個意義會使消費者陷於錯誤，一樣可能使消費者受侵害，亦仍有影響市場競爭之虞（Shimp, 1979；Richards & Preston，1987；Richards, 1990:38-39）。 不過，上述內容類型的分類法僅停留在「社會科學管制程序」學說上討論，尚未完全獲得實務界採納。透過本研究第二章與第三章的個案分析可知，實務管制程序下對內容類型之法解釋仍存有下述問題：第一、所謂「虛偽不實」與「引人錯誤」廣告之意義究竟有無區別之必要，仍有疑義(Ford & Calfee, 1986: 82；Jacoby & Hoyer, 1987: 54；周德旺，1992：206)，從「不實廣告處理原則」第5點所定義「虛偽不實」，係指「表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」仍以引人錯誤為不法之要件，可見兩者的區別仍不清楚，以至於在規範體系上，舉凡觀察方法、推論方法與證據方法都未將兩者加以區分。第二、公平會對於利用「影射」、「隱含的意義」、「含混標示」等暗示訴求方式，使消費發生錯誤認知，公平會都會解釋為「引人錯誤」廣告；從本研究內容分析部份顯示，在888則案例中，將暗示訴求納入管制者，已佔全部案例的3成8，可見公平會已經重視暗示訴求之管制。第三、目前公平會幾乎就評價訴求都不加以審查與處分（詳見第三章第二節貳的討論），從本研究內容分析部份顯示，在888則案例中，將評價訴求納入管制者，僅佔全數案例的2成7，足證評價訴求的內容類型確實受到管制者的忽視。。 三、不實廣告詮釋方法社會科學化之差距 不實廣告法律解釋的第二個層次，即針對引人錯誤之虞的廣告，以社會科學解釋說明法律規範不實廣告之觀察與推論方法。 所謂觀察方法係指，法令中就管制者如何認識廣告有「引人錯誤之虞」加以規範，一般來說可分為兩種不同類型的觀察法，一為文本（text）觀察方法，亦即就系爭廣告的陳述，單獨觀察或整體觀察，以確認廣告的意涵（參照「不實廣告處理原則」第7點第2項、第3項）。二為，探究消費者認知的觀察方法，則須以一般公眾的認知為準，方能確認廣告訴求的真實意義（參照「不實廣告處理原則」第5點、第6點）。 而推論方法則指，法令中規定判定廣告訴求是否有誤導消費者之虞前，必須分別證明兩個爭點：第一，潛在消費者中有多少或然率會受到廣告誤導？第二，那一種類型的消費者是不實廣告認定之推論群體（Pretty, 1996: 40）？公平會制訂的行政規章觀之，公平會也已經就推論方法有明文規範：回應第一個爭點，「不實廣告處理原則」第5點與第6點明確指出，無論是虛偽不實或引人錯誤廣告，均以「相當數量之一般或相關大眾」陷於錯誤為判斷依據，此處「一定數量」或「或然率」則郊遊主管機關推論與裁量；回應第二個爭點，公平會也主張，一般商品或服務以一般大眾施以普通注意力仍陷於錯誤，或如係專業性產品則以相關大眾之普通注意力仍陷於錯誤，即屬不實廣告（參照「不實廣告處理原則」第7點），顯採「一般人標準」為推論群體，主管機關進行推論時，要決定「相當數量」則應依照此一標準。 從社會科學管制程序觀之，無論是規範觀察方法或是推論方法的法規中都包含了不少的經驗性不確定法律概念，例如「一般大眾」、「認知」、「相當數量」等，均可透過社會科學知識加以描述，轉化為操作型定義，進而以實證方法加以測量與評估。 既然消費者認知是一個複雜的資訊處理過程，藉此從個人所處的環境中，把消費者所受到刺激的資訊組織起來，並且將訊息加以詮釋成為具有意義的觀念（Wells & Prensky, 1996），則在法律解釋上，如牽涉一般大眾的錯誤認知之觀察，就應當深入此消費者資訊處理模式。 然而「實務管制程序」上，關於詮釋方法之法律解釋仍與社會科學管制程序存有差距。從第二章與第三章的文獻探討可知，至少有下列四個問題： 第一，在觀察方法層面：為確認引人錯誤廣告中多重意義究竟何者有誤導消費者之虞，主管機關應先動用文本觀察法，在文本觀察尚不能確認者，則再動用消費者認知觀察法，就足以引起消費者錯誤之認知或決定之訴求，援用社會科學證據方法證明之，但是公平交易行政上並未區別兩者的先後秩序，處分書中援用消費者認知觀察方法者，較文本觀察法者為多。 第二，在觀察方法層面，雖然有不少處分書援引消費者認知觀察法，卻不見在處分書中說明「一般消費者」的定義。當管制者動用「一般大眾」、「消費者認知」等概念時，其實管制者並未正確理解消費者認知觀察法的含意，也就沒有以消費者資訊處理模式解釋所謂「一般大眾」與「消費者認知」之意義。缺乏社會科學化的法律解釋的情況下，「實務管制程序」上所謂消費者認知完全仍只是建基於個人（或委員間）的直覺常識而已。 第三，在推論方法層面，如何獲得「一般大眾」認知的推論方法，主管機關也未完整定義，換言之，無論是「一般人標準」或是「相當數量大眾」的意義界定上，都缺乏清楚之闡釋。 第四，就內容類型與詮釋方法的關聯性言，「社會科學管制程序」上需要經過詮釋方法確認的內容類型，亦即暗示、評價訴求的內容類型中，從文獻探討中會發現，「實務管制程序」上往往未援引任何觀察方法與推論方法，就直接認定為虛偽不實，反而有相當高比例「明示/真實」訴求的案件論及了詮釋方法。此處顯現出了主管機關在解釋法律時，並未釐清「明示/真實」訴求可以直接比對廣告訴求與產品屬性間差異即可確認為不實廣告，實無庸在案例的理由中論及「一般大眾」、「消費者認知」等概念之必要。 對照第六章的內容分析可進一步證實上述四個問題點，雖然公平會頒佈「不實廣告處理原則」中，對於不實廣告詮釋方法有詳細的規範，但實際案例的廣告詮釋方法上，運用詮釋方法的個案數量並不多，僅案例中提到「消費者認知」的案件較多，約佔總案件數的2成8，可見不實廣告詮釋方法並不受主管機關之重視，前述「經驗性不確定法律概念」之意義自然也一直未獲得公平會澄清。 不過值得注意的是，實務管制程序層面，內容類型與詮釋方法關聯性的檢驗上，主管機關在援引文本觀察法時，有較高比例的案件是屬於暗示訴求；另一方面，如單純探討「暗示訴求」與詮釋方法間之差異性，或「評價訴求」與詮釋方法之差異性，都無法檢驗出其差異具顯著性。不過如合併變項後，則可發現「暗示/評價訴求」與詮釋方法間確實有顯著的差異（根據卡方檢定之中，D.F.=1, p<.001）：亦即「暗示/評價訴求」的廣告內容類型案件，主管機關動用詮釋方法的機會，要較「明示/真實訴求」者為高。足見，公平會已經開始針對不同內容類型的案件，適用不同的詮釋方法，這一點與文獻探討所得有所不同。 四、不實廣告證據方法社會科學化之差距 既然在不實廣告法律的解釋上整合了社會科學的觀念，也指出「一般大眾」、「認知」、「相當數量」等經驗性不確定法律概念，均可須透過社會科學方法澄清之，本研究的第四章即就事實調查的社會科學化加以分析，主要的討論焦點在於公平會的行政調查程序上可應用的各種證據方法。 本研究界定社會科學證據方法的意義為，透過量化或質性社會科學方法評估過的事實資料，可使是法院或行政機關確信其主張為真實，而可供證明用的有形物體，均屬之（Cecil, Drew, Cordisco & Miletich, 1994；Pappalardo，1997：793）。其次，又參酌學說將證據的來源劃分為內部證據與外部證據（Brandt & Preston，1977：56； Preston, 1987:637），以及質化證據與量化證據兩種類別。透過兩種分類的交叉比對，可以發現不同證據類型具有不同的證據力，對不同類型的待證事實亦具有不同程度的解答。 在證據方法層面，如就「社會科學管制程序」觀之，基於不實廣告詮釋方法之法律社會科學解釋，暗示、評價訴求之個案往往不能由內部證據，也就是無從由執法者以直觀推論就可得知消費者的認知狀況，應當要透過消費者證言或量化證據等外部證據，方能充分說明一般消費者所認知之廣告意義，因此應採用外部證據，較能釐清待證的法律事實（Brandt & Preston, 1977； Armstrong et al., 1980 : 27；Preston, 1987；Preston, 1989；羅明宏，1993：102-103; Petty, 1996: 38；Pappalardo, 1997）。 另一方面，如就質化證據與量化證據比較，無論是座談會、焦點團體討論都有助於擴大學者、專家與業者代表的意見參與，協助法律解釋與事實調查，對朝向更深入的詮釋與評估，通常在不實廣告的事實認定上，此類方法會運用在證實業界度量衡標示習慣、價格標示習慣與鑑定意見討論（Haskins & Kendrick, 1993: 103；胡幼慧，1996：139）。而量化證據，諸如調查法、實驗法或準實驗法，則在應用上多以澄清消費者對廣告內容的認知為主，其中特別以調查法透過系統、標準化的資料蒐集過程，可以找出具有代表性的一般消費者意見，也較能協助執法者判斷是否有「相當數量一般消費」發生錯誤認知，因此也是較受到主管機關、當事人或學者重視的證據方法（Preston, 1986；Preston, 1987；Preston, 1990；Richards, 1990: 112;羅明宏，1993；劉孔中，1997）。 從「實務管制程序」層面觀之，公平交易委員會實務上開啟了運用社會科學證據方法的先河，特別在「上盟廣告事業有限公司所為之引人錯誤廣告處分案」中，公平會採用相當進步的事實認定方法，認為應考察「讀者自廣告中認識廣告主所從事或實際從事之事業活動」，為了呼應這種貼近消費者行為與認知的取向，公平會遂主動進行問卷調查（參照公平會(81)公處字第001號處分書）。另一方面，此案件之所以採納調查法證據，據前任公平交易委員會副主委廖義男（深度訪談，1999年2月1日）表示，「上盟廣告事業有限公司所為之引人錯誤廣告處分案」是公平會處理的第一件案件，如果僅以會內同仁的判斷恐引起不必要的批評，為求慎重起見，使被檢舉人信服，委員會議在展期剩下一天的情況下，決定進行問卷調查，故委由五個同仁在展覽場地外進行訪談。不過此一案件的證據方法並未為其他同類型案件所沿用，絕大多數的不實廣告案件都顯現，主管機關不主動調查消費者對廣告的認知，但如果當事人提出關於市場佔有率、營業額、公司形象、品牌形象以及相關大眾所共知的調查法證據，公平交易委員會也不拒絕，通常均相當重視，並會援引作為事實認定的重要依據。 公平交易委員會雖不排斥社會科學證據方法，但是如透過案例的分析，依據公平交易法與公平會頒佈的「不實廣告處理原則」檢視實例中證據與構成要件間的關係，不難發現主管機關並未依照法律及命令的規定來詮釋不實廣告內容。以商標或包裝等矇混的案件類型，法律要求事業就其營業所提供之商品或服務，以相關事業或消費者所普遍認知者為限（參照公平交易法第20條）。但透過案例檢索與分析，僅「宗柏企業有限公司被處分案」（行政院公平交易委員會84.2.14.公處字第017號處分書）與「美商摩托羅拉公司訴願案」（行政院公平交易委員會84.3.2.公訴決字第011號訴願決定書）中，檢舉人為了證明其商品達「夙著盛譽」，已廣為消費者所普遍認知，當事人因而提出市場調查證據。其他類似案件就「相關事業或消費者所普遍認知者」的事實認定顯然並未受到正視，公平會所頒佈的「處理公平交易法第二十條原則」中雖然規定遇有「相當爭議致難以判斷」，得舉行公聽會或座談會；「影響重大且有相當爭議致難以判斷」，得委由公正、客觀之團體、學術機構進行問卷調查，但多半的案件仍由主管機關以主觀推論以確認「相關事業或消費者所普遍認知」的構成要件，顯得過於輕率。 一般不實廣告的案件類型中，公平交易委員會在檢驗公平法第21條所謂「虛偽不實或引人錯誤」時，也未嚴格遵守其自行頒佈的「不實廣告處理原則」，除了前述的「上盟廣告事業有限公司所為之引人錯誤廣告處分案」中以問卷調查測量「閱讀廣告者的認識」，多數案件在判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事前，並未討論到交易相對人對表示或表徵的認知，也沒有在處分書中依照一般商品(服務)與專業性產品(服務)的前提，區分一般大眾的普通注意力」以及專業性相關大眾的普通注意力（參照「不實廣告處理原則」第7點）。在法律解釋層面未嚴格遵循法律構成要件認定事實，也未說明認定事實的方法，自然會影響證據程序偏向質化的、簡單化的推論方法，對事實認定的周延性就顯得不足。 不過以少數個案的狀況，尚無從全面說明公平交易行政在證據方法社會科學化的實況，實有必要就公平會歷年來的不實廣告處分書加以系統性分析。如參照本研究第六章內容分析之結果，可發現將外部證據與內部證據的數量相較，公平會所採用的證據方法多數還是集中在內部證據上，但外部證據特別像是「被檢舉人抗辯」與「書面證據」及「其他主管機關意見」等質化證據出現的頻率也不低，顯見公平交易委員會在證據調查程序上，採取相當開放與多元的態度，能夠借重機關外的專家、學者、研究機構、法院、消費者或當事人等提供經驗，以協助判斷不實廣告是否有引人錯誤之虞，令人耳目一新。不過在外部質化證據的類型上，仍有過度偏重當事人的意見陳述與書面證據，以及過分仰賴政府機關專家鑑定意見，鮮少採用是半結構團體的證據方法，如聽證或座談會，或是結構團體的證據方法，如焦點團體法的缺點。換言之，公平會採用的外部證據方法，多傾向單一來源的專家鑑定意見，忽視更周延、更嚴謹、更意見多元的質性證據方法，至於聽證與焦點團體討論都沒有出現在本次研究分析的案例中，此為美中不足之處。 如就質化證據與量化證據相較，「實務管制程序」上出現量化證據的案例約佔總案件數的0.5成，可見量化證據方法在公平交易行政上相當罕見。不過誠如文獻分析所言，為了證實消費者對廣告之認知，多數案例中出現的量化證據都是調查法證據。 另一個值得關心的問題則是「實務管制程序」上，採用量化研究的案例中，有7成4是「暗示/評價訴求」，只有2成7是「明示/真實訴求」。而且卡方分析的結果，證實「暗示/評價訴求」與量化證據間確實有差異。這個發現或能證明實務管制模式在處理「暗示/評價訴求」時，較會採取量化證據，較符合社會科學證據方法的理想，但由於所蒐集到出現量化證據的案例只有34個案件，假設檢驗是否具有統計上的意義，頗值商榷。 五、不實廣告採證法則社會科學化之差距 在事實調查層面上，社會科學證據方法（尤其是量化的科學證據方法）往往被視為權威與不可挑戰的，林鈺雄（1999： 52）就指出，人力無法挑戰科學證據的迷信由來已久，許多法律人只要看到統計數據就可能俯首稱臣，完全不考慮科學證據是否經過合格的操作程序和法庭的證據程序等基礎問題。足見法律工作者不僅要能夠運用社會科學證據方法，更要能瞭解研究問題如何形成、研究如何進行、結論如何獲致以及研究成果如何解釋與呈現等各層面的細節，才能進一步判斷與評估社會科學證據方法是否可靠（Faigman, 1989:1030-1031），也方能避免鑑定人、專家或市場調查公司喧賓奪主，成為實質的裁判者或是裁判的支配者。 社會科學管制程序下之採證法則層面，應整合社會科學方法論、實務見解與美國證據法的法理，以確認採證法則之內涵（Cecil, Drew, Cordisco & Miletich, 1994），其具體的途徑有二：一方面，界定檢驗一般社會科學證據方法時，都必須考量的研究者資格；二方面，就檢驗量化證據時，應當注意的問題設計、抽樣方法、資料蒐集程序、資料分析與解釋等層面，逐一加以說明，以確認不實廣告管制採證法則內涵，以期讓管制者採納社會科學證據方法時有明確的標準（Preston, 1989: 508; Jocoby, Handlin & Simonson, 1994）。 在「實務管制程序」上，公平交易委員會已經頒佈「處理當事人所提供市場調查報告之評估要項」，使社會科學管制程序界定之採證法則不再停留在學說的討論，而已經有具體法規範可供執法之參考。如此一來，雖然主管機關面對社會科學研究未必比學者、研究人員、市場調查公司更專門，既然採證法則的規範已經綱舉目張，則執法者自然可以運用形式的證據法則，來檢驗程序是否無誤，並進而判斷社會科學證據方法可否接受。 不過就現行法規範的檢討可發現，公平會制訂之「處理當事人所提供市場調查報告之評估要項」雖然已經詳細地就市場調查之採證法則以規範，令提出調查證據之當事人負擔說明義務，然經過第五章的討論，可發現在當事人資格的限制、抽樣方法、樣本大小與採證法則、問題設計與採證法則以及資料蒐集程序與採證法則等項目上，仍存有缺漏，殊值注意。 如就公平交易行政適用前述採證法則的實況考察，由於此一評估要項遲至1997年12月31日才由第322次委員會議通過，經1988年7月1日第347次委員會議修正，到同月13日才正式發布，加上實務程序採納量化證據的數量不多，就少數出現量化證據的案例分析，可以發現實務管制程序下，處分書中論及採證法則的案例並不多見，僅有23個案件，而其中有12個案件沒有逐一說明量化證據中問卷設計、抽樣、統計方法、資料分析方法、研究者資格等細節，使公平會的處分書顯得在審查量化證據時失之簡陋，也與社會科學管制程序的概念差距甚遠。當然這或許和多數案例的理由欄並未詳細記載採證法則的內容有關，但在行政程序法公佈、實行後，行政機關對證據的採納與否應當附理由告知當事人（參照第43條），將來是否會改善，值得期待與檢驗。 綜上所論，本研究提出具體建議如下： 一、法律解釋之改革 (一)內容類型之改革 1.檢討「不實廣告處理原則」（以下簡稱為「原則」）中虛偽不實與引人錯誤廣告的定義 2.將暗示訴求之定義規範在「原則」中 3.將評價訴求之定義規範在「原則」中 (二)詮釋方法之改革 1.修正「原則」，文本觀察法應先於消費者認知觀察法適用； 2.「原則」中界定「消費者認知觀察」法之意義 3.修正「原則」，以消費者資訊處理模式界定「一般人標準」與「相當數量之大眾」的意義 4.「原則」中增訂暗示、評價訴求應適用詮釋方法 二、事實調查之改革 （一）證據方法之改革 1.改變舉證責任法則，視內容類型詮釋之必要令當事人負提出外部證據之責任 2.改變舉證責任法則，視內容類型詮釋之必要令當事人負提出量化證據之責任 3.一般消費者提起爭訟之舉證責任倒置 4.「原則」中增訂暗示、評價訴求之判斷，必要時應適用社會科學證據方法 5.證據方法應多元運用 （二）採證法則之改革 1.修正「處理當事人所提供市場調查報告之評估要項」（以下簡稱「要項」）缺漏事項 2.落實「要項」令當事人應負說明義務 3.因應「行政程序法」施行，令主管機關採證時論及採證法則 4.由當事人就證據交互辯論 三、管制機制之改革 1.不同內容類型適用不同行政流程 2.引進準管制組織

視訊資料於現今社會下於生活中廣泛被使用，從專門用於拍攝影片的V8、DV，到結合攝影功能的數位相機，更甚至於最近的手機、平版電腦，其之影片拍攝之功能，更成為其之基本配備。是以，視訊資料做為證據使用，亦隨之成為普遍，視訊證據於刑事審判程序如何被使用，將有討論的必要。 除說明本文之研究動機、研究目的、研究方法及範圍外，本文依序探討視訊資料之發展以及視訊證據之概念與優缺點，並藉由介紹美國學者對於視訊證據之分類，以建立視訊證據之討論基礎。接著，討論視訊證據於美國刑事審判程序之調查規範與適用，並分析視訊證據於美國刑事審判程序調查時所可能發生之問題，探究美國刑事審判實務相應之解決方案。最後，比較與我國刑事審判實務上對於視訊證據調查之差異，以供我國刑事審判實務之借鏡外，亦藉此分析視訊證據於我國刑事審判程序調查時所可能發生之問題，並尋求相應之解決方案。 / Video evidence is extensively used nowadays. From the use of professional motion-filming video 8 mm and digital video to digital cameras with filming function, as well as cell phones and tablet personal computers, the function of motion-filming has recently become essential and indispensable. Therefore, video evidence treated as evidence is progressively common, and it is necessary to discuss how video evidence is used in criminal trial procedure. In addition to elaborating the observation motive, purpose, method and scope of this thesis, the progress of video materials as well as the concept and odds and ends of video evidence will be sequentially discussed. Furthermore, the discussion ground for video evidence will be built by means of introducing the classification of video evidence from scholars in the U.S. To continue, there will be a focus on the discussion of the investigation rules and application of video evidence in the U.S. criminal trial procedure, and then analyze the possible questions which may arise while using video evidence in criminal trial procedure in the U.S. as well as explore the corresponding solutions used in the U.S. In conclusion, the U.S. will be used as a reference model by comparing the divergences of the investigation process in video evidence between our country and the U.S. In the meantime, the probable questions that we might confront while investigating video evidence in criminal trial procedure will be assayed, and afterwards, the corresponding solutions will be searched for.