依憲法第78條以及第79條規定，我國司法院大法官職司憲法之解釋，惟其具體運作方式，憲法並未明文；現行係依「司法院大法官審理案件法」及其施行細則等規定，作為大法官解釋憲法實務運作之規範。值得注意的是，大法官本身的實務運作結果又與前述規範並未一致，其中尤以大法官們對於是否擴大受理人民聲請憲法解釋標的之認定，最受爭議。當然多數的大法官認為應擴大受理解釋標的「法律或命令」可及於「判例、決議」，並據以受理審查及作出解釋。惟這些解釋是否是一個有充分理由的裁判（解釋），能否為其見解辯護，則是值得深入探究之議題，也是法律人論證志業的一大挑戰。 本文首先討論大法官內部對將判例、決議作為人民聲請憲法解釋標的之不同意見以及衍生的爭議。 其次，分析整理德沃金法理學的發展，從其理論發展之背景談起，將其理論主要區分為1970年代之權利論以及1980年代以詮釋理論再建構的兩個時期，權利論時期的原則論證，重點在說明分析其權利、詮釋、融貫、整全性等概念。 再以德沃金創立的哲學家法官海克力士在「精神損害賠償問題案」與「布朗控告托皮卡教育局案」，實踐整全法之裁判，建構發展出我國的海克力士大法官在解釋憲法的論證方法。 最後，以前述論述方法建構大法官將判例作為人民聲請憲法解釋標的之詮釋，並透過憲法解釋之制度、依法裁判、基本權保護等價值權衡，證立最符合融貫一致性的整全法理念之最佳詮釋。 / A Critical Analysis of the Reviewability of Precedent in Grand Justice Conference of R.O.C. Based on Dworkin’s Theory of Adjudiction In Accordance with Article 78 of the constituiton of the R.O.C., The Judicial Yuan shall interpret the Constitution and shall have the power to unify the interpretation of laws and orders. The Constitution Interpretation Procedure Act is hereby enacted. The grounds on which the petitions for interpretation of the Constitution may be made as follow : promulgated by when an individual, a legal entity, or a political party, whose constitutional right was infringed upon and remedies provided by law for such infringement had been exhausted, has questions on the constitutionality of the statute or regulation relied thereupon by the court of last resort in its final judgment. The thesis aims to examine the Reviewability of Precedent in Grand Justice Conference of R.O.C. in light of Dworkin’s Theory of Adjudiction.This thesis first describes the facts, issues and opions of Precedent in Grand Justice Conference of R.O.C., and after introducing a series of debates on Dworkin’s Theory of Adjudiction. In Taking Rights Seriously, Dworkin found a basis for judges through asserting that there exists principle. When a hard case occurs, there is no definite way of determining pre-existing law and this is when judges engage in law interpretation and the argument of principle. A more complete and detailed explanation in Law’s Empire. Dworkin developed a distinctive legal theory based on the core idea of integrity. The idea that we must treat like cases alike. Law as integrity assumes, that Judges must make their decisions on grounds of principle,not policy. They must deploy arguments why the parties actually had the legal rights and duties they enforce at the time the parties acted or at some other pertinent time in the past. Dworkin separates judicial decision making into two stages: fit and justification. During the fit stage, all prior judicial precedent chains that are above a specific threshold are identified. In the justification stage, the moral conception which best coheres with “the community’s moral traditions” is selected as the basis for a decision. To resolve conflicts over competing conceptions of morality, Dworkin believes judges adopt arguments of principle that weigh the value of each competing conception before making their final reasoned decision. The finaly, applying Dworkin’s judicial decision making stages(fit and justification)to argue the Precedent in Grand Justice Conference of R.O.C.

台灣自一九九O年代起所展開階段式、議題切割式的修憲進程，不論在實質議題或修憲程序上，都引起廣泛辯論與質疑。事實上，台灣在民主轉型過程中，所面臨獨特的國家認同與代表性的困境，相對應的在憲法變遷的策略擇取上也呈現獨特性。面對台灣社會將憲法變遷的主軸置於政治部門的角力，憲法學者亦開始關切釋憲機制在引導國家發展與社會變遷的功能定位。究竟民主轉型國家憲法變遷的主軸應是以政治部門為決策中心，抑是釋憲機能也是不可或缺的主導者，與政治部門共同形塑憲法變遷的內涵，是本文研究的初始動機。 一般論及民主憲政之運作與憲法變遷理論，往往以美國為典範。但在民主素養深厚的公民社會所發展的憲法變遷理論，是否適合不曾具有民主經驗的轉型國家，就值得進一步深入探討。就此而言，東歐民主化歷程，即提供全球憲法學者研究憲法變遷理論另一個思考點。隨著1989年代共黨政權的解體，在政治、經濟與社會轉型的壓力下，東歐面臨劇烈而根本的憲法變遷歷程。若欲全盤套用西方式民主憲政理論，勢必面臨嚴重挑戰，而有適度修正與重新詮釋的必要。在此前提下，東歐各國對全新建立的憲法法院，期待其承載何種轉型功能，而在實際運作結果其又發揮何種轉型功能，是本文所提出之第一個問題。其次，從東歐憲法法院的運作經驗，提供釋憲機能在引導民主轉型與鞏固的可能性或必要性。若肯認其與政治部門立於同等地位，皆是憲法變遷的決策機制，則要如何回應來自當代憲政主義的質疑—即司法反民主多數決之困境，是本文所提出之第二個問題。最後，對照東歐各國憲法法院的運作經驗，台灣釋憲機能有何獨特之處、有何值得向東歐借鏡之處，為本文提出之第三個問題。 就本文結構而言，首先在第二章進行理論建構，可分為三個主軸：其一，說明民主與憲政主義之一般意涵，及二者間的關聯性。其二，則是說明民主轉型與憲法變遷的關聯性，並提出憲法變遷的途徑。建立在前二者的理解下，說明憲法解釋作為憲法變遷途徑之一的功能與侷限。在第三章則提出東歐民主轉型與憲政改革的獨特處。首先概述東歐民主轉型的動力與憲政改革的策略，其次則說明轉型任務與所遭遇的挑戰、憲政改革內容與憲政主義規範要求的契合與背離，最後則嘗試重新詮釋憲政主義在東歐所具有的意涵。在第四章整理東歐憲法法院的制度與議題因應，先指出東歐憲法法院之制度功能取向，再進一步觀察東歐憲法法院如何回應第三章所提出之轉型議題，提出其所建構之憲政主義。在第五章則進一步評析東歐憲法法院對民主轉型與鞏固所能發揮之功能，並檢視其得以在民主轉型過程中積極建構憲政主義之因素。最後回應第一章所建構之理論，重新思考民主轉型國家之釋憲機能，在引導憲法變遷之可能性或必要性，及其與民主的關聯性。最後在第六章結論部分，提出研究發現並反思我國的釋憲機能。 就本文論點而言，針對第一個問題，本文認為東歐各國大多重視憲法法院此一機制，且為因應民主轉型之需求，憲法法院之制度功能取向並非全然偏重於權利保障之面向，毋寧更著重於政治運作之合憲性控制。而觀察憲法法院對轉型議題之回應，更加證明僅就政治部門之運作來理解憲政主義在東歐民主轉型之意義，的確有所不足。回顧過去威權統治時代之憲法僅是紙上之宣示或壓迫之工具，憲法法院經由建構法治主義而彰顯憲法保障人權之實效性，形塑朝向未來之憲政主義。本文發現憲法法院對東歐民主轉型與鞏固，可發揮以下功能：(1)引導新憲政秩序之功能；(2) 權力分立之制衡功能；(3)抵制議會之派系政治與維持議會整合之功能；(4)有助於市民社會形成之功能。 其次就第二個問題，雖然在學者間雖存在兩種極端的評價：有主張東歐憲法法院應更為謹慎與自制，始有助於東歐民主之健全與鞏固；反之，則是認為就東歐憲法法院實際的運作，已彌補憲法正當性之不足。本文認為應立於轉型的觀點，肯認東歐憲法法院在引導民主轉型與鞏固的積極性角色，其在建構法治主義、保障人權之同時，亦在解決政治爭議並彌補政治運作之缺失。立於當代憲政主義之觀點，認為司法應較為被動與消極的主張，並不適合於政治劇烈變動的東歐民主轉型國家。 最後就第三個問題，本文認為相較於全新建立的東歐憲法法院以社會高度期待作為正當性基礎，大法官背負沈重的歷史包袱，本身即是改革對象、亦處於轉型過程。雖然如此，大法官逐案修正過去不合時宜的解釋，其實已逐步建立其解釋權威並重新塑造釋憲機關的形象。大法官實應正視其在民主轉型過程中可發揮之功能，適時為政治運作劃下憲法界限，不但有助於彰顯憲法的規範性質，並且正是我國民主轉型的重要進程。 第一章 緒 論 1 1. 研究動機 1 2. 問題提出 4 3. 研究範圍與方法 5 3.1. 研究範圍之界定 5 3.2. 研究方法之說明 7 4. 本文論點 8 5. 本文結構 9 第二章 基本理論的建構 13 1. 民主與憲政主義 13 1.1. 民主的概念 13 1.2. 憲政主義的內涵 15 1.2.1. 古典憲政主義 15 1.2.2. 當代憲政主義 17 1.3. 憲政民主：衝突或調和？ 21 2. 民主轉型與憲法變遷 22 2.1. 民主轉型與憲法變遷的互動 23 2.1.1. 民主轉型促動憲法變遷 24 2.1.2. 憲法變遷引導民主轉型並鞏固民主成果 25 2.2. 憲法變遷的理論模型 26 2.2.1. 理論的緣起 26 2.2.2. 模型的建構 28 2.2.3. 憲法解釋作為憲法變遷的途徑 32 3. 憲法解釋的功能與侷限 32 3.1. 司法審查之功能 36 3.1.1. 保存人民意志 36 3.1.2. 完善民主程序 37 3.1.3. 解釋憲法原則 39 3.2. 司法審查之侷限 40 3.2.1. 阻礙民主程序之運作 41 3.2.2. 欠缺改革之有效性 43 3.2.3. 司法制度本質上之限制 44 3.3. 釋憲者之態度 45 4. 小結 47 第三章 東歐民主轉型與憲政主義 51 1. 東歐民主轉型的動力與憲政改革策略 52 1.1. 民主轉型動力 52 1.1.1. 外來壓力 52 1.1.2. 內在需求 54 1.2. 憲政改革策略 55 1.2.1. 圓桌會談與大選 56 1.2.2. 漸進式修憲與全新制憲 57 2. 民主轉型的任務與挑戰 59 2.1. 議會民主與代表性不足的困境 60 2.2. 處理過去：與過去的決裂或延續 62 2.2.1. 懲罰過去不義的行為 62 2.2.2. 回復過去不當徵收的財產 66 2.3. 市民社會的欠缺與建構 68 3. 憲政改革的內容 69 3.1. 修憲程序 70 3.2. 權力分立 71 3.3. 基本人權 73 4. 轉型的憲政主義 75 4.1. 以漸進式修憲來解決議會代表性不足的困境 75 4.2. 以轉型正義來劃分舊威權時代與新民主時代 77 4.3. 以社會權的憲法整合功能來提供市民社會的形成基礎 80 4.4. 小結 82 第四章 東歐憲法法院的建制與議題因應 85 1. 程序建制 86 1.1. 制度特色 86 1.1.1. 集中型與抽象審查 86 1.1.2. 法官代表性與獨立性的折衝 90 1.1.3. 權限廣泛 92 1.1.4. 聲請途徑有限 95 1.2. 功能取向 97 2. 議題因應 99 2.1. 權限爭議之仲裁 100 2.1.1. 中央權力部門之權限爭議 100 2.1.2. 中央與地方權限之衝突 102 2.2. 轉型正義與法治主義之調和 103 2.2.1. 法安定性原則之確立 103 2.2.2. 平等原則之確立 108 2.3. 基本權之保障與社會權之可司法性 112 2.3.1. 少數民族政治參與權之確保 112 2.3.2. 社會福利立法與既得權之保障 113 2.4. 小結：形塑朝向未來之憲政主義 117 第五章 東歐憲法法院之功能評析 121 1. 憲法法院在民主轉型與鞏固之功能 121 1.1. 新憲政秩序的引導功能 122 1.2. 權力分立的制衡功能 124 1.3. 派系政治的抵制與維持功能 126 1.3.1. 抵制功能 126 1.3.2. 維持功能 127 1.4. 市民社會的形成功能 129 1.5. 小結 131 2. 因素分析 135 2.1. 憲法層面 135 2.1.1. 修憲程序 135 2.1.2. 社會權與公私領域劃分 137 2.1.3. 國際法的憲法化 138 2.2. 程序層面 140 2.2.1. 權限、聲請途徑與議題承載 140 2.2.2. 憲法解釋的拘束力 142 2.3. 釋憲者層面 144 2.4. 社會層面 145 2.5. 小結 146 3. 司法積極：鞏固民主或削弱民主？ 147 3.1. 對司法積極的質疑 148 3.1.1. 憲法正當性薄弱而有司法謹慎的必要 148 3.1.2. 議會民主強化的需求而有弱化司法的必要 148 3.2. 對司法積極的肯認 150 3.2.1. 彌補憲法正當性薄弱之缺失 150 3.2.2. 制衡議會民主之弊病 151 3.3. 轉型觀點：憲法法院之階段性功能 152 第六章 結論 157 1. 研究發現 157 2. 對我國釋憲機制的反思 161 2.1. 憲改議題之概述 161 2.2. 釋憲機能之評析 164 3. 結語 169 附錄﹔東歐憲法法院選任制度與權限一覽表 171 參考文獻 175

本論文主要在探討大法官審理案件法修正後，大法官解釋制度的演變，且為求對原先制度有所了解，亦論及修正前的運作情形。主要目的在試圖從制度發展的觀點，對大法官解釋制度的運作做時間縱斷面的分析，期能有助於吾人了解制度的演進歷程。 　　本論文共分成七章，約十二萬餘字，大致內容如下： 　　第一章　緒論。 　　本章旨在說明研究的動機、目的、範圍、架構、途徑以及方法等，並檢閱相關的研究論文。 　　第二章　大法官解釋制度之目的。 　　大法官解釋制度，可分為解釋憲法和統一解釋法律及命令兩種。就解釋憲法言，欲論其制度之目的，宜先就憲法的特性予以分析，以期對制度不僅能知其然，且能知其所以然、所應然。故本章先分析憲法的特性，然後分述解釋憲法和統一解釋法令之目的。 　　第三章　大法官解釋制度之建制與發展。 　　本章係在論述「大法官會議規則」與「大法官會議法」適用期間，解釋制度的運作情形。一方面分析法令的規定，一方面亦探討實際運作的發展，以期能了解「大法官審理案件法」實施時的起點制度。 　　第四章　大法官審理案件法的修正過程。 　　本章乃是從法案的修正背景、研擬與審議三方面，來探討其修正過程。 　　第五章　現行大法官解釋制度的轉變與檢討（一）－－有關解釋案件之審理。 　　第六章　現行大法官解釋制度的轉變與檢討（二）－－有關憲法法庭之建制。 　　上述兩章係在分析大法官審理案件法修正後，解釋制度的轉變，並檢討其得失。第五章是著重在解釋程序上的改變，第六章則在探討憲法法庭與違憲解散審理的有關問題。 　　第七章　結論 　　縱論大法官解釋制度所發揮的功能，並展望未來可能的發展。

我國行政院之行政組織權，在中央法規標準法第五條第三款的規定下，長期以來由立法院藉法律保留「持有」這項權力。直到民國八十六年第四次修憲，受到政府再造潮流之影響下，憲法增修條文第三條第三、四項規定由立法院針對行政組織權限相關事項，進行「準則性立法」。同時，中央政府機關組織基準法草案也規定，讓三、四級機關可不受法律保留原則的拘束。然而這項規定是否打破長期以來的均衡態勢，又或只是訓示規定，就成為本篇論文研究的焦點。 本文藉由憲法解釋先尋覓出符合憲法文本體制的行政組織權歸屬方式，以判斷中央政府組織基準法草案，不讓行政院轄下的各部會--亦即所謂的二級機關--脫離法律保留原則，這項規定是否合憲。再區分「二級機關法定化」與「二級機關去法定化」兩項方案，藉由統治成本判斷，以目前的憲政環境，究竟採取何種方案能夠達成修憲者所要求的政府效能。

所謂的憲政實際是指所有國家機關或地方自治團體依其職權適用憲法規範所形成的具體現實發展。理論上，客觀規範與實際適用的結果應該是一致的，然在經濟此一事物領域中，憲法規範與憲政實際間似乎有相當程度的緊張與斷裂。考量到定期改選、背負民意壓力的立法者最能感受、反應社會現實變化的發展，並著眼於釋憲權與立法權間長久存在的緊張關係，本文的重心將擺在立法者的經濟法規範上，換言之，本文欲處理的議題乃就經濟此一領域中，憲法規範與法律規範間產生的緊張關係。本來解決這緊張關係最根本的方法就是透過修憲，修改不合時宜的憲法規範(若我們肯定經濟法規範所彰顯的價值較符合當代國人的需求) 。但憲法增修條文第一條規定，其程序顯較憲法本文更加繁雜、冗長，進一步地強化了我國憲法的剛性特質，欲透過修憲回應時代變革更顯困難，因此，本文遂將關注的目光集中在釋憲者身上，期能透過憲法解釋舒緩、調和這緊張關係。本文擬從憲法變遷的觀點出發，探求憲法規範與法律規範間的互動關係。一方面，將社會變遷納入憲法的考慮，使憲法具有自主的生命力，成為一「活的憲法」。另一方面，以憲法規範作為一國憲政發展的界線，使現實社會變革不致脫溢合憲秩序。

論文提要： 一、 研究動機與論文結構： （一） 研究動機： 本文研究之緣起，乃嘗試對於近來大法官經常在解釋文中以「立法裁量」作為解釋理由之概念內涵加以釐清與研究。司法權作用在權力分立界限的理論中，於行政法層次，最為顯著者為行政裁量論，所處理者係行政權與司法權之交界模糊地帶的權限運作與分配問題。若將層次提昇至憲法位階，則立法權與司法權行使界限的調和，乃憲法解釋論上一個恆久無解的難題。相對於行政裁量理論之成熟，立法裁量論可說係尚未具共識與成熟度的學說，此可從中文之公法學著作與教科書中明顯看出。在國內已出版之行政法教科書中，行政裁量之理論幾乎已經成為一個具共識且必須探討的重要領域，但相對的，在憲法領域之公法學著作與教科書中，則針對立法裁量之概念加以引述並討論者甚為稀少。 本文嘗試乃以我國大法官解釋中所曾引用之立法裁量概念作為切入點，佐以二次大戰後逐漸在資本主義社會制度之國家普遍化的違憲審查制度作為背景及討論之方向，從立法裁量論在憲法解釋學上的位置出發，來觀察立法者與司法者在憲政運作上，尤其是違憲審查之制度運作，司法者與立法者的互動，也用以探究大法官援用此一理論的原因與內涵究何所指。 （二） 論文結構： 從比較法的立場，觀察日本學者討論立法裁量之概念，基本上乃環繞著違憲審查司法者的審查態度，與審查基準等理論，因而本文在架構上，亦同樣從司法積極主義、司法消極主義切入，而探討司法積極消極主義，便不得不從違憲審查制度之確立與歷史開始討論，然關於違憲審查制度之確立，乃係權利分立理論與歷史上的發展結果，因而本文的結構鋪排，乃包括五章，除第一章緒論外，第二章開始先從作為當代憲法基本架構之權力分立理論談起，從權力分立之歷史、理論內涵及思想的起源、學者論述之引入，再從權力分立基礎下司法權與立法權運作的實務經驗，探討權力如何分立與制衡。第三章則針對在制衡機制中具代表司法權之制衡機能的違憲審查制度，其起源與運作實態做中外歷史之研究，透過歐陸與美日違憲審查制度的開展，進一步瞭解在違憲審查制度下，司法者如何扮演憲法維護者的角色。第四章，則為本文之核心，將日本採為違憲審查制度運用手法中之立法裁量論加以介紹討論，並作為第五章檢討我國現況之依據。最後，在第五章回顧我國大法官解釋中所逐漸頻繁所曾援引立法裁量作成之解釋文與理由書，就個案加以分析大法官援用立法裁量論之立論基礎，並配合第四章之比較法研究，提出對於國內釋憲實務之觀察心得，以為結論。全文含註解，共約十一萬餘字。 二、 立法裁量在日本與我國之情形： （一） 立法裁量在日本（依照戶松秀典、戶波江二等之審查基準論）： 戶松秀典將日本最高法院所使用之立法裁量判例，區分為三種類型：廣泛的立法裁量、狹隘的立法裁量與立法裁量不適用三種，分別配合審查基準論之單純合理審查基準、嚴格合理審查基準與嚴格的審查基準，作為建構其立法裁量類型論的標準。從其所舉之判例內容，關於廣泛的立法裁量第一類型，包括1.租稅立法（薪水階級稅金訴訟）、2.生存權與社會權之限制立法（崛木訴訟）、3.候選人之選舉自由及參政權之限制立法（戶別訪問禁止訴訟）、4.公務員之參政權表現自由（援拂事件），採取寬鬆的單純合理審查基準，因而很容易的導出合憲性的結論；關於狹隘的立法裁量之第二類型包括：1.參政權規制與投票價值平等（議員定數不均衡訴訟）、2.營業自由之規制（藥局距離限制訴訟），採取中度的嚴格合理審查基準；關於立法裁量不適用的第三類型則以少數族群參政權之限制立法之審查（在宅投票制度廢止訴訟），採取嚴格的基準，則以違憲宣告之結論表現司法者的深度審查態勢，以表格之方式，如附表一。 （二） 立法裁量在我國： 行政裁量理論在國內，已經獲得學界相當程度的接受與共識，司法裁判實務上，也已逐步引用而建立起其體系與架構。但是，在立法裁量之領域，則似乎是一個頗為罕見中文研究論文之領域，國內之法學者就立法裁量之概念，討論並不豐富，而在釋憲之司法實務上，卻早自第五屆大法官（民國七十四年十月起）所作成之解釋中，即已可見到援用立法裁量於解釋文中解釋，而且到第六屆大法官之後（民國八十三年十月），更有越趨頻繁之趨勢。我國之大法官們在援用「立法裁量」之用語時，究竟如日本學界所討論者，僅係一種實體界限之代用語，抑或也有嘗試在針對不同類型的基本人權的審查基準上建立進一步的積極消極不同取向，則頗耐人尋味。 我國職司違憲審查之司法院大法官，對於是否以「立法裁量」作為違憲審查認定之理由，一直到釋字第二０四號以後，開始看到援用此一概念，表現於解釋文及理由書中。隨著大法官之更迭，「立法裁量」之用語表現，也有不同的轉變，而出現「立法者之形成自由」、「立法者自由形成之範圍」等不同的遣詞方式。將大法官解釋中曾經援用立法裁量概念之解釋如附表二。 自第五屆大法官就任後（民國七十四年十月至八十三年九月），立法裁量之概念才開始被採用成為違憲審查解釋文中之用語。在第五屆大法官之任期中，從第一個解釋第二零四號以降，至釋字三七七號，（即釋字二零四、二二八、二四六、二九九、三零二、三一五、三三七到三七七號），共有八號解釋。到了第六屆大法官則更頻繁的，包括第三六九號、第三七零號、第四一六號、第四二一號、第四二八號、第四三三號、第四四二號、第四四五號、第四六八號、第四七二號等，而縱觀所有上述使用立法裁量用語之解釋文中，依立法所規範之基本人權或制度領域來做區分，如附表二所示，可知解釋之標的包括了限制經濟自由（工作權、財產權）之立法、租稅立法、限制訴訟權之立法、限制表現自由之立法、對參政權的限制立法、對社會權保障的限制立法及國會內部事項之立法，從上述之統計中可以見到，立法裁量被運用作為違憲審查之用語的解釋，遍及於各個人權規定，領域廣泛。此也意味著，立法者基本上其制訂關於規制不同人權類型、與憲法制度之立法過程，均有裁量之空間。 在釋字第四四五號以前，國內大法官對於立法裁量之概念，誠如蘇俊雄大法官所稱：「判斷原則尚未有一定之共識」，城仲模大法官亦有「客觀上無法找到具體明確化的答案」之結論，城大法官立於違憲審查之實務家的立場，更進一步呼籲「在司法院大法官解釋相關文獻中連番數十次使用這個公法學尚不清楚、不確定的用詞或概念，實在不能不在此做一嚴肅的呼籲，敬希慎重」。因此，在釋字第四四五號解釋出爐以前，僅足以獲致一個初步結論：個別之大法官對於不同的釋憲類型有不同之審查原則（或基準），且明顯的尚無一定共識的存在，但是在運用「立法裁量」之用語時，均係代表大法官面對係爭解釋對象的法律採取了消極性的解釋態度，以尊重立法者之選擇做結論，在審查的深度予以緩和，當然得到了合憲的結論。惟到了民國八十七年一月份，釋字第四四五號關於集會遊行法之解釋文出現後，大法官在該號解釋中豐富的解釋文與理由書內，則似乎可以隱約看到不同審查基準的運用導致了合憲、違憲之不同結論，並且與立法裁量論作了初步的連結。 釋字第四四五號，大法官提出了頗為明確的違憲審查基準理論。其主要內容，包括（一）對於集會遊行採取許可制之審查：1.在突發性集會的情形，要求事前聲請許可認逾越其必要性，導出違憲結論；2.除此之外之集會遊行採取許可制，則未逾必要範圍，尚屬合憲。（二）關於表現自由主張內容之限制立法，大法官予以審查，且採取不同的審查基準，導出違憲結論者，包括：1.採用事前審查禁止基準者：集會遊行主張之內容事前限制，司法者予以審查，結論為違憲；2.採用明顯而立即之危險基準者：集會遊行主張之內容在未有明顯而立及危險之情形即予以限制其聲請，司法者予以審查，認為違憲；3.採用明確性原則基準審查者：對於「有危害生命、身體、自由、財物造成重大損害之虞」為限制之要件，不夠明確，導出違憲之結論；（三）關於表現自由內容以外的限制：大法官認屬於立法裁量事項，大法官不予審查者逕認為合憲者1.關於集會遊行之時間、地點限制事項；2.對於集會遊行之區域、人員資格等限制。（四）關於違法集會遊行者之處罰制裁類型之選擇：屬立法裁量事項，大法官不審查認定合憲。將上開結論，整理如下表：如附表三。 大法官釋字第四四五號號解釋，係首件隱約可以見到大法官將不同審查基準運用於在不同的表現自由限制立法的審查中，並且與立法裁量之概念相配合，所做出之憲法判決。從其論理過程與理由結構，似乎觀察得到大法官將立法裁量與審查基準相連結的企圖，以及在審查不同的人權限制規範，有採取不同之審查基準的傾向。固然並未明白表示其與其他經濟自由之基本權是否具有先後序列的價值高低，但相較於先前曾使用立法裁量或立法者形成自由用語之多號解釋文，均係屬於對財產權或租稅領域等非表現自由之精神自由權所為之限制來看（如附表二所示可觀察出），似乎意味著大法官是否承認不同的人權類型採取不同的審查基準，所伴隨的立法者形成自由空間，也將隨之不同，由此是否可能導出大法官之釋憲態度逐漸採取了二重基準論與立法裁量類型論的傾向，以不同的審查基準運用於不同的人權類型的審查中。 綜上所述，本文嘗試作成的推論： 第一、 從結論來看：依前述所整理曾運用「立法裁量」或類似概念為理由做成之解釋文，除釋字第四四五號外，該十八號解釋（包括釋字第二零四號、第四三三號、第二二八號、第三七零號、第四二八號、第三零二號、第四四二號、第四一六號、第三七七號、第三六九號、第三一五號、第三七七號、第二九零號、第四六八號、第四七二號、第二四六號、第二八二號、第四二一號，共十八號，領域涵蓋經濟自由、工作權、財產權、訴訟權、租稅立法、參政權、社會權、國會內部事項，均係屬對於非精神自由權限制的法律之審查），所得到的憲法解釋結論均是合憲的結果。 第二、 從解釋用語來看：從伴隨立法裁量所出現於解釋文或理由書中的評價性字眼來看，則觀察大法官在使用立法裁量之同時，經常出現代表選擇依據的用語，則包括「妥善」（二零四）、「合理」（二二八、二九九、三零二、三一五、三六九、四一六、四二一、四四二、四六八）、「必要」（二二八、三零二、四七二、四四五）、「針對特性所為特別規定」（二二八）、「適當」（二九九）、「增進公共利益」（三零二、四二八、四四五）、「配合經濟發展之新情勢而為」（三一五）、「定處罰標準」（三三七）、「利弊互見，如何採擇」（三七七）、「公平合理之原則」（四六八）等等，上開用語均係用來解釋說明立法者所使用之限制手段，是否逾越必要性之依據。誠如蘇俊雄與城仲模大法官所言，的確內含抽象，標準不一，但如果與二重基準論之緩和基準之「合理性基準」定義作對比（即所謂的法令追求之目的具合法性，在手段上具有與目的間之實質合理性關連），即可將上開「抽象」之合憲性解釋標準視為是合理性基準所採取的緩和審查型態，因此，當然在只求「合理性」關連的具備條件下，除非有明顯違反憲法規範精神或其他憲法解釋原則之情形下，率皆可以導出合憲解釋的結論。這樣看來，對於經濟自由性的基本權的立法限制之審查基準，正因採取緩和審查之基準，當然表現出的審查型態，是極為抽象而不明確，則可以獲得理解。 第三、 與釋字第四四五號之審查基準論連結：除了釋字第四四五號解釋，在包括經濟自由權在內，也就是非精神自由權領域，大法官較廣泛的運用「立法裁量」概念，當作司法者儘量尊重立法者之「消極性審查」理由，而相對於是字第四四五號解釋，大法官頗為明確的提出不同的審查基準，適用於不同的基本人權之違憲審查，因而也突顯出，無形中似乎大法官對於不同類型的基本人權，確實存在著價值序列的態度。依據此一推論，立法裁量論在我國之憲法解釋中，可以說似乎不再只是合憲結論與司法消極主義的代用語，當然，是否足以發展出不同的類型理論，並與不同審查基準相結合，或更進一步引導出不同人權之價值序列，則須觀察將來的解釋文發展與大法官的意圖而定了。 三、結論 在釋字第四四五號解釋文出現以前，觀察大法官所採取之立法裁量態度，從解釋文、理由書中之用語之形式，或在解釋文之內容上，似乎並無軌跡得以探詢得到大法官使用「立法裁量」之用語在不同的基本權領域是否認為立法者之形成空間有不同的程度差異，換言之，立法裁量在過去我國之違憲審查實務中，僅系「司法權界限」、或「合憲結論」的代用語，則就如同「未逾必要之限度」之用語一般，僅在於表現司法者消極解釋的態度，至於系爭法令是否違憲，是否係因「未逾越立法裁量之形成自由」被認為合憲，毋寧仍回到個別憲法條文的解釋或其他釋憲原理的運作（例如比例原則及其他憲法解釋之基本原則）。但是在四四五號解釋文後，則隱諱的可以看到了立法裁量論與不同審查基準的關係。雖然並非十分清楚明確，但使得立法裁量論的有用性似乎多了一份證據以證明其存在的意義。立法裁量如果只是表示「合憲」的用語，然後託言於「立法者形成自由」如此不明確的一個概括用語，其實就像早期美國法中將大法官不願解釋的情況，都推諸於「政治問題理論」而主張司法者應該謙抑之原則一般。固然，在權力分立下，司法權有其界限，而違憲審查之理論其本質因係針對抽象性最強的憲法所作成之解釋，然而，如果在司法者作成解釋發揮此種類似「司法立法」之形成功能時，在立法階段吾人尚且希望建立起明確性原則，則審查之過程若能將審查用語的內涵進一步具體化，換言之，大法官清楚的將其內心的價值取向，具體的表達出來，使得以不明確的模糊理論作為審查理由的情形減少，也透過裁量領域在大法官心目中認知的不同情形，隨著憲法判例大法官解釋之累積，以形成較清楚的審查基準方向，對於立法權而言，既具有指標作用，對於行政權，亦有人權價值方向的導引機能，而採為執法時之參考。當然，司法者是否夠資格成為人權序列化傾向的決定者，此又涉及民主正當性批評的問題，但這是違憲審查制度建立以後，存在於立法權與司法權間永恆的緊張關係，其間的消長，因為時代的不同，因為領域的差異，必然有積極性與消極性的不同發展。反觀國內之憲政實況，司法院大法官引導國家的權力運作，從戒嚴、戡亂體制逐漸走上法治之途，相較於解嚴後立法部門之生態，國會全面改選及黨禁開放後雖政黨林立，政黨政治日漸發達，卻也伴隨著產生選舉文化低劣與立法品質堪慮的紊亂現象，不禁使人產生對於司法治國，及發達司法機能以抑制議會民主政治病理的期待。基於上述的思維方向，不免傾向支持司法積極主義的立場，肯認大法官透過立法裁量概念運作其違憲審查權，以成憲法人權價值的實體內涵。不過，大法官在揭諸立法裁量之概念作為審查理論的同時，如能更加具體化其內涵，或如日本法的發展，漸進式的透過判例形成對於不同人權價值序列的導引，朝向審查基準建立之類型化努力，使立法裁量之理論細緻化，明確化憲法價值之取向，因大法官之解釋發揮審查機能形成並導引立法與行政的方向。與其如司法消極主義者一味地強調民主正當性之優越，毋寧在權力制衡的功能上，使司法者扮演一積極角色，在較無政治角力包袱的基礎上，發揮調和立法行政間因政黨政治之制衡不良與選舉制度此一必要之惡所產生之議會政治病理現象，得以獲得緩解，對於國政之運作的良性制衡與人權保障之明確落實，未見不是一個可行的方向。 附表一： 訴訟 裁量類型（依戶松秀典） 人權類型 審查基準 審查結論 和歌山教組 早期 勞動者團結權（結社權） 不明 合憲 援拂事件 廣泛立法裁量 公務員政治活動權 合理性基準 合憲 小賣市場距離限制 廣泛立法裁量 個人經濟活動自由 合理性基準 合憲 崛木訴訟 廣泛立法裁量 社會保障立法與平等權 合理性基準 合憲 薪水階級稅金訴訟 廣泛立法裁量 財產權與租稅法定 合理性基準 合憲 眾議院議員定數不均衡 狹小立法裁量 參政權與平等權 嚴格合理性基準 違憲 戶別訪問禁止 廣泛立法裁量 選舉制度與選舉活動之自由 合理性基準 合憲 援拂事件 廣泛立法裁量 公務員政治活動之自由 合理性基準 合憲 藥局距離限制訴訟 狹小立法裁量 經濟自由限制與人民健康醫藥管理之保護 嚴格合理基準 合憲 在宅投票制度廢止 立法裁量不適用 少數族群權利之限制 嚴格審查基準 違憲 附表二： 基本權類型 號次 摘要 備註 一、經濟自由規制、工作權： 204 違反票據法採刑罰之規定 尚涉及制裁種類之選擇問題 433 公務員懲戒責任之要件及效果 尚涉及公務員與國家間之特別法律關係 二、財產權： 228 國家賠償要件一般公務員與司法人員之不同 尚涉及平等原則之適用 370 請求評定商標近似性之除斥期間 428 掛號郵件的補償僅限於遺失、被竊 三、訴訟權 302 刑事訴訟第三審上訴以違背法令判決為上訴理由之限制 442 選舉訴訟採取二審終結，且不得提起再審的訴訟制度 416 民事訴訟第三審上訴以違背法令為上訴理由之限制 四、租稅法定主義（亦是對於財產權之限制） 377 營業稅法中對於虛報進項稅額者科處罰鍰與停止營業 尚涉及行政制裁種類的選擇 369 稅捐減免與納稅義務內容之規範 315 應否免稅之種類及範圍 377 所得稅之認定所得歸屬年度 五、表現自由 445 集會遊行之許可要件中關於時間、地點、方式之規定與違反解散命令者課以刑罰之規定 對於表現自由之限制 六、參政權 290 公職人員候選人學歷之限制（劉俠案） 尚涉及平等原則之適用 468 總統、副總統候選人需於法定期間尋求一定人數之連署與繳交一定數額之保證金之限制 七、社會權保障 472 關於健保費之滯納課徵滯納金 246 公務員退休金、養老給付之標準 八、國會內部事項 282 中央民意代表之報酬標準 421 國民大會代表議長之報酬項目、額度 附表三： 審查對象 屬性 審查基準 審查結論 （一） 集會遊行採取許可制： 1.偶發性集會（第九條第一項但書） 2.一般性集會 1. 違憲2. 合憲 （二）主張內容之限制（第十一條第一款、第二款） 表現自由內容之限制 1.明確性；2.明顯而即刻危險；3.事前抑制禁止（嚴格審查基準？） 違憲 （三）主張內容以外之限制：1.時間、地點之限制（第八條、第十一條）2.區域、人員資格等限制（第六條、第十條、第十一條第四款、） 表現自由內容以外之限制：屬於立法裁量 合理性基準？ 合憲 （四）違法者課以刑罰之制裁（第二十九條） 屬於立法裁量 合理性基準？ 合憲 題目：立法裁量與違憲審查 目 錄 第一章 緒論-----------------------------------------1 1.1. 研究動機----------------------------------------1 1.2. 架構舖陳----------------------------------------2 1.3. 研究範圍----------------------------------------2 第二章 權力分立與違憲審查制度----------------------3 2.1. 民主主義與權力分立------------------------------3 2.1.1. 洛克的政治分權理論----------------------------7 2.1.3. 權力分立與權力制衡----------------------------9 2.2. 違憲審查之起源與類型---------------------------12 2.2.1. 違憲審查制度之起源----------------------------12 2.2.1.1. 個案附隨審查制------------------------------14 2.2.1.2. 集中審理制 ---------------------------------18 2.2.2 違憲審查制度之類型----------------------------23 2.2.2.1 個案附隨審制 --------------------------------24 2.2.2.2. 集中審理制 ----------------------------------29 2.3 我國之違憲審查制度------------------------------32 2.3.1. 行憲以前---------------------------------------33 2.3.2. 行憲以後---------------------------------------34 第三章 違憲審查之積極與消極----------------------------41 3.1. 司法積極主義與消極主義---------------------------41 3.1.1. 司法極與消極之概念------------------------------41 3.1.2 積極與消極之標準--------------------------------43 3.2. 比較法上歷史與理論的觀察-------------------------44 3.2.1. 歷史的觀察--------------------------------------44 3.2.1.1.美國之司法違憲審查史---------------------------44 3.2.1.2.日本之司法違憲審查史---------------------------54 3.2.2. 理論的觀察---------------------------------------59 3.2.2.1. 一般消極性審查原則-----------------------------59 3.2.2.2. 個別領域消極性理論-----------------------------66 3.2.2.3. 二重基準理論-----------------------------------84 3.3. 我國違憲審查之積極與消極---------------------------99 3.3.1. 歷之史觀察----------------------------------------99 3.3.1.1. 從制度變動之觀察--------------------------------99 3.3.1.2. 從解釋結論來觀察-------------------------------101 3.3.2. 審查個案之觀察-----------------------------------109 第四章 立法裁量論與違憲審查----------------------------116 4.1. 裁量之概念-----------------------------------------116 4.1.1. 立法裁量與行政裁量--------------------------------117 4.1.2. 訂定命令之裁量------------------------------------120 4.1.3. 司法裁量------------------------------------------123 4.2. 立法裁量論-----------------------------------------128 4.2.1. 立法裁量之概念與理論體系之位置-------------------128 4.2.2. 立法裁量類型論------------------------------------131 4.2.2.1. 採實體界限論之類型化理論-----------------------131 4.2.2.2. 採審查基準論之類型化理論-----------------------134 4.2.3. 日本學界之評論------------------------------------143 4.3. 立法裁量與日本最高裁判所--------------------------145 4.3.1. 從時間演進觀察-----------------------------------146 4.3.2. 從判決內容觀察-----------------------------------148 第五章 立法裁量論在我國：過去、現在與未來--------------------151 5.1. 立法裁量在我國之過去與現在------------------------151 5.1.1 法學界：罕見討論且見解抽象-----------------------151 5.1.2.違憲審查實務：經常使用之審查用語-----------------155 5.1.3.綜合觀察：審查基準？實體界限? -------------------165 5.1.3.1. 從解釋之時間與內容觀察------------------------165 5.1.3.2. 從解釋之用語與結論觀察------------------------166 5.2 立法裁量之未來：人權價值秩序的形成-----------------175 附錄：參考書目------------------------------------------178

實廣告管制的社會科學化不僅有學術上的意義，在不實廣告管制的實務上，也具有深意。誠如Brandt & Preston(1977: 61)所言，行銷界總期待法律人不僅嫻熟實體法律與程序，也能詮釋與採用消費行為研究資料，一方面據以解釋法律的構成要件，一方面在法律事實的認定上，提出更強而有力的證據。換言之，正因為不實廣告法律解釋與事實調查有賴整合社會科學知識，一個法律人如果就攸關社會科學的變項一無所知，或是所知有限，勢必無從詳實地解釋法律構成要件的意義，亦無法運用社會科學證據方法調查事實，更無力分析社會科學證據方法之採證法則，遑論還要達成維護消費者利益與公共利益的目標。 本研究分就不實廣告管制之基礎規範構，內容類型社會科學解釋，詮釋方法社會科學解釋，證據方法與採證法則社會科學化等五個層面，就社會科學管制程序與實務管制程序之差距，加以對照描述。 一、不實廣告管制之基礎規範 從本研究歸納之廣告管制的立法模式類型可發現，除了愛爾蘭、荷蘭、大陸、西班牙、希臘以及比利時少數幾個國家，就不實廣告管制採取單一立法的模式，我國和多數國家都採取複數立法的模式。 就定義不實廣告之基礎規範分析上，本研究採用Petty & Kopp(1995)的概念框架，分就不實廣告的內容類型、詮釋方法加以比較。雖然各國法律或實務多半顧及暗示訴求與隱匿重要資訊（Miracle & Nevett, 1987:42; Schotthofer, 1992: 91; Petty, 1994: 327），不過也只有美國與德國在實務上會引用文本觀察法與消費者認知觀察法協助詮釋之(Petty, 1996: 36；劉孔中，1997)。以美國為例，由於「聯邦貿易委員會處理虛偽不實政策綱領」中宣示，在詮釋暗示訴求時，宜先動用文本觀察法，如有必要則會審慎援引消費者認知觀察法與外部證據，透過如是縝密的步驟規範，確立了管制科學化的基礎，我國公平交易委員會所制定的「不實廣告處理原則」大體上繼受了美國對於不實廣告詮釋方法，同時強調文本觀察法與消費者認知觀察法，一則未能說明何者優先適用，二則未表明採納社會科學證據方法的必要性，使得不實廣告的觀察方法運用上，並不能依照廣告內容類型與時機適當地援用正確的觀察方法。 另一方面，就推論方法言，推論群體與相關大眾人數的認定上，依照各國採行的推論群體標準，大體可以分為「無知者標準」、「一般人標準」與「懷疑者標準」三種（Sullivan, 1986:601; Black, 1988: 530-532; Schricker, 1990: 630-633; Lysonski & Duffy, 1992: 183; 羅明宏，1993：70-73; Jocoby, Handlin & Simonson, 1994:887-888; Pretty, 1996; 吳翠鳳，1996：170）。公平交易委員會所制定的「不實廣告處理原則」與美國的立法例更為接近，一方面，均採取「一般人標準」，同時針對專業產品改採「相關大眾之普通注意力」；二方面，在推論上強調交易相對人認知的重要性；三方面，認為必須要有相當數量的消費者有受誤導之虞，才構成不實廣告。 另一方面，不實廣告的管制結構中，可分為司法管制、行政管制與準管制三個體系。Posner(1992: 367)就指出，就行政管制模式與司法管制模式兩相比較，司法模式有如下的優點：一方面，當事人對於政府機關的倚賴程度最小，可依據消費者自主能力進行訴訟；二方面，受有損害的消費者受到能夠獲得損害賠償的激勵，可以強化其提起訴訟的動機。不過，行政管制也有其不可抹煞的優點：一方面，當事人不必花費過高的訴訟成本（訴訟費用與律師費），可以依賴行政機關代為遏阻不當行為；二方面，行政管制下的主管機關會基於公共利益、保障公共安全等考量，對於就個別當事人損害過小的不實廣告侵害案件，主動介入。 綜上所論可發現，在我國司法管制的模式下，一來由於實務界的意見至為分歧，民眾往往無從自司法管制機制下獲得損害賠償；再者以法院的被動性、個案性、訴訟耗時的本質，先天上就不適合擔任不實廣告的管制者。三者，不實廣告造成個別消費者的損害往往不大，加上我國民眾尚不熟悉消費者團體訴訟模式，實難期望透過司法模式矯正不實廣告的歪風（廖義男，1996：119）。因此，這也就造成國人捨司法管制機制，普遍倚重公平交易委員會，作為解決不實廣告爭端的重要機制。 不過單靠行政管制機制想要解決不實廣告爭議，實非易事。透過第二章的各國管制機制比較，可以發現無論是美國採取的媒體自律與自律組織管制雙軌制（Rotfeld, Abernathy & Parsons, 1990; Rotfeld & Parsons, 1989）； 或如英國交由「廣告標準局」、「廣告實務委員會」與「獨立電視協會」分就不同媒體出現之廣告加以自律；或如鄰國日本由「日本廣告審查機構」從事自律的工作。這些國家在行政管制與司法管制之外，創設出一套準管制模式，自律組織依照自律規章或是法律授權，對不實廣告的爭議案件進行管制，限制違反規定廣告主刊播廣告的權利，或請求主管機關從重處罰。使得絕大多數的不實廣告爭議並未進入司法或行政程序，而藉由自律機制以非正式程序止息紛爭（Miracle & Nevett, 1987：218-219; Boddewyn, 1992:78-84; Hotchkiss, 1993: 80-86）。準管制機制的付諸闕如，可謂我國不實廣告管制機制設計上出現了漏洞，也無形中加重了公平會的負擔。 二、不實廣告內容類型社會科學化之差距 就不實廣告內容類型社會科學解釋言，Preston(1994:31)曾經指出，不實廣告的爭議案件在適用法律上，有的易如反掌，有的卻難如登天。前者指的就是明示的廣告訴求，通常只須比對廣告與產品屬性即可得知是否不實；後者則指暗示廣告訴求，雖然不容易判斷，但可透過考察一般消費者認知上是否有受誤導之虞，藉以澄清此不確定法律概念實係可描述與經驗得知者。 然而，就社會科學研究者的角度觀之，不僅暗示廣告內容有引人錯誤之虞，評價訴求一樣會引起消費者對於廣告意義的誤解（Holbrook,1978: 545-547; Richards & Zakia, 1981: 133; Richards, 1990:38-39, 53）。所謂評價訴求係指，以情緒性、感性、主觀的方式，陳述對於產品屬性的印象或意見，並未就產品或服務的屬性加以描述，而此一訴求會衍生出另一個關於產品或服務屬性的意義，如果消費者因為信任此一意見，誤以為產品具有「衍生的屬性」，則可能會陷於錯誤。 我國公平交易法第21條的定義中，把不實廣告區分為「虛偽不實」或「引人錯誤」之表示或表徵，此一立法定義十分周延，在解釋上不僅包含了明示訴求單純的不實，特別是「引人錯誤」的概念上，應能涵蓋了暗示訴求以及評價訴求的廣告內容引起一般大眾錯誤認知的狀況。否則在電子媒介時代，廣告主與廣告代理業不斷將明示訴求、真實訴求以及傳統的文字訊息，轉換成暗示的訴求和評價訴求，廣告內容雖然表面上不觸及產品或服務的屬性，無從直接從廣告內容上觀察出有虛偽不實之處，但在廣告訴求蘊含的多種意義中，一旦有一個意義會使消費者陷於錯誤，一樣可能使消費者受侵害，亦仍有影響市場競爭之虞（Shimp, 1979；Richards & Preston，1987；Richards, 1990:38-39）。 不過，上述內容類型的分類法僅停留在「社會科學管制程序」學說上討論，尚未完全獲得實務界採納。透過本研究第二章與第三章的個案分析可知，實務管制程序下對內容類型之法解釋仍存有下述問題：第一、所謂「虛偽不實」與「引人錯誤」廣告之意義究竟有無區別之必要，仍有疑義(Ford & Calfee, 1986: 82；Jacoby & Hoyer, 1987: 54；周德旺，1992：206)，從「不實廣告處理原則」第5點所定義「虛偽不實」，係指「表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」仍以引人錯誤為不法之要件，可見兩者的區別仍不清楚，以至於在規範體系上，舉凡觀察方法、推論方法與證據方法都未將兩者加以區分。第二、公平會對於利用「影射」、「隱含的意義」、「含混標示」等暗示訴求方式，使消費發生錯誤認知，公平會都會解釋為「引人錯誤」廣告；從本研究內容分析部份顯示，在888則案例中，將暗示訴求納入管制者，已佔全部案例的3成8，可見公平會已經重視暗示訴求之管制。第三、目前公平會幾乎就評價訴求都不加以審查與處分（詳見第三章第二節貳的討論），從本研究內容分析部份顯示，在888則案例中，將評價訴求納入管制者，僅佔全數案例的2成7，足證評價訴求的內容類型確實受到管制者的忽視。。 三、不實廣告詮釋方法社會科學化之差距 不實廣告法律解釋的第二個層次，即針對引人錯誤之虞的廣告，以社會科學解釋說明法律規範不實廣告之觀察與推論方法。 所謂觀察方法係指，法令中就管制者如何認識廣告有「引人錯誤之虞」加以規範，一般來說可分為兩種不同類型的觀察法，一為文本（text）觀察方法，亦即就系爭廣告的陳述，單獨觀察或整體觀察，以確認廣告的意涵（參照「不實廣告處理原則」第7點第2項、第3項）。二為，探究消費者認知的觀察方法，則須以一般公眾的認知為準，方能確認廣告訴求的真實意義（參照「不實廣告處理原則」第5點、第6點）。 而推論方法則指，法令中規定判定廣告訴求是否有誤導消費者之虞前，必須分別證明兩個爭點：第一，潛在消費者中有多少或然率會受到廣告誤導？第二，那一種類型的消費者是不實廣告認定之推論群體（Pretty, 1996: 40）？公平會制訂的行政規章觀之，公平會也已經就推論方法有明文規範：回應第一個爭點，「不實廣告處理原則」第5點與第6點明確指出，無論是虛偽不實或引人錯誤廣告，均以「相當數量之一般或相關大眾」陷於錯誤為判斷依據，此處「一定數量」或「或然率」則郊遊主管機關推論與裁量；回應第二個爭點，公平會也主張，一般商品或服務以一般大眾施以普通注意力仍陷於錯誤，或如係專業性產品則以相關大眾之普通注意力仍陷於錯誤，即屬不實廣告（參照「不實廣告處理原則」第7點），顯採「一般人標準」為推論群體，主管機關進行推論時，要決定「相當數量」則應依照此一標準。 從社會科學管制程序觀之，無論是規範觀察方法或是推論方法的法規中都包含了不少的經驗性不確定法律概念，例如「一般大眾」、「認知」、「相當數量」等，均可透過社會科學知識加以描述，轉化為操作型定義，進而以實證方法加以測量與評估。 既然消費者認知是一個複雜的資訊處理過程，藉此從個人所處的環境中，把消費者所受到刺激的資訊組織起來，並且將訊息加以詮釋成為具有意義的觀念（Wells & Prensky, 1996），則在法律解釋上，如牽涉一般大眾的錯誤認知之觀察，就應當深入此消費者資訊處理模式。 然而「實務管制程序」上，關於詮釋方法之法律解釋仍與社會科學管制程序存有差距。從第二章與第三章的文獻探討可知，至少有下列四個問題： 第一，在觀察方法層面：為確認引人錯誤廣告中多重意義究竟何者有誤導消費者之虞，主管機關應先動用文本觀察法，在文本觀察尚不能確認者，則再動用消費者認知觀察法，就足以引起消費者錯誤之認知或決定之訴求，援用社會科學證據方法證明之，但是公平交易行政上並未區別兩者的先後秩序，處分書中援用消費者認知觀察方法者，較文本觀察法者為多。 第二，在觀察方法層面，雖然有不少處分書援引消費者認知觀察法，卻不見在處分書中說明「一般消費者」的定義。當管制者動用「一般大眾」、「消費者認知」等概念時，其實管制者並未正確理解消費者認知觀察法的含意，也就沒有以消費者資訊處理模式解釋所謂「一般大眾」與「消費者認知」之意義。缺乏社會科學化的法律解釋的情況下，「實務管制程序」上所謂消費者認知完全仍只是建基於個人（或委員間）的直覺常識而已。 第三，在推論方法層面，如何獲得「一般大眾」認知的推論方法，主管機關也未完整定義，換言之，無論是「一般人標準」或是「相當數量大眾」的意義界定上，都缺乏清楚之闡釋。 第四，就內容類型與詮釋方法的關聯性言，「社會科學管制程序」上需要經過詮釋方法確認的內容類型，亦即暗示、評價訴求的內容類型中，從文獻探討中會發現，「實務管制程序」上往往未援引任何觀察方法與推論方法，就直接認定為虛偽不實，反而有相當高比例「明示/真實」訴求的案件論及了詮釋方法。此處顯現出了主管機關在解釋法律時，並未釐清「明示/真實」訴求可以直接比對廣告訴求與產品屬性間差異即可確認為不實廣告，實無庸在案例的理由中論及「一般大眾」、「消費者認知」等概念之必要。 對照第六章的內容分析可進一步證實上述四個問題點，雖然公平會頒佈「不實廣告處理原則」中，對於不實廣告詮釋方法有詳細的規範，但實際案例的廣告詮釋方法上，運用詮釋方法的個案數量並不多，僅案例中提到「消費者認知」的案件較多，約佔總案件數的2成8，可見不實廣告詮釋方法並不受主管機關之重視，前述「經驗性不確定法律概念」之意義自然也一直未獲得公平會澄清。 不過值得注意的是，實務管制程序層面，內容類型與詮釋方法關聯性的檢驗上，主管機關在援引文本觀察法時，有較高比例的案件是屬於暗示訴求；另一方面，如單純探討「暗示訴求」與詮釋方法間之差異性，或「評價訴求」與詮釋方法之差異性，都無法檢驗出其差異具顯著性。不過如合併變項後，則可發現「暗示/評價訴求」與詮釋方法間確實有顯著的差異（根據卡方檢定之中，D.F.=1, p<.001）：亦即「暗示/評價訴求」的廣告內容類型案件，主管機關動用詮釋方法的機會，要較「明示/真實訴求」者為高。足見，公平會已經開始針對不同內容類型的案件，適用不同的詮釋方法，這一點與文獻探討所得有所不同。 四、不實廣告證據方法社會科學化之差距 既然在不實廣告法律的解釋上整合了社會科學的觀念，也指出「一般大眾」、「認知」、「相當數量」等經驗性不確定法律概念，均可須透過社會科學方法澄清之，本研究的第四章即就事實調查的社會科學化加以分析，主要的討論焦點在於公平會的行政調查程序上可應用的各種證據方法。 本研究界定社會科學證據方法的意義為，透過量化或質性社會科學方法評估過的事實資料，可使是法院或行政機關確信其主張為真實，而可供證明用的有形物體，均屬之（Cecil, Drew, Cordisco & Miletich, 1994；Pappalardo，1997：793）。其次，又參酌學說將證據的來源劃分為內部證據與外部證據（Brandt & Preston，1977：56； Preston, 1987:637），以及質化證據與量化證據兩種類別。透過兩種分類的交叉比對，可以發現不同證據類型具有不同的證據力，對不同類型的待證事實亦具有不同程度的解答。 在證據方法層面，如就「社會科學管制程序」觀之，基於不實廣告詮釋方法之法律社會科學解釋，暗示、評價訴求之個案往往不能由內部證據，也就是無從由執法者以直觀推論就可得知消費者的認知狀況，應當要透過消費者證言或量化證據等外部證據，方能充分說明一般消費者所認知之廣告意義，因此應採用外部證據，較能釐清待證的法律事實（Brandt & Preston, 1977； Armstrong et al., 1980 : 27；Preston, 1987；Preston, 1989；羅明宏，1993：102-103; Petty, 1996: 38；Pappalardo, 1997）。 另一方面，如就質化證據與量化證據比較，無論是座談會、焦點團體討論都有助於擴大學者、專家與業者代表的意見參與，協助法律解釋與事實調查，對朝向更深入的詮釋與評估，通常在不實廣告的事實認定上，此類方法會運用在證實業界度量衡標示習慣、價格標示習慣與鑑定意見討論（Haskins & Kendrick, 1993: 103；胡幼慧，1996：139）。而量化證據，諸如調查法、實驗法或準實驗法，則在應用上多以澄清消費者對廣告內容的認知為主，其中特別以調查法透過系統、標準化的資料蒐集過程，可以找出具有代表性的一般消費者意見，也較能協助執法者判斷是否有「相當數量一般消費」發生錯誤認知，因此也是較受到主管機關、當事人或學者重視的證據方法（Preston, 1986；Preston, 1987；Preston, 1990；Richards, 1990: 112;羅明宏，1993；劉孔中，1997）。 從「實務管制程序」層面觀之，公平交易委員會實務上開啟了運用社會科學證據方法的先河，特別在「上盟廣告事業有限公司所為之引人錯誤廣告處分案」中，公平會採用相當進步的事實認定方法，認為應考察「讀者自廣告中認識廣告主所從事或實際從事之事業活動」，為了呼應這種貼近消費者行為與認知的取向，公平會遂主動進行問卷調查（參照公平會(81)公處字第001號處分書）。另一方面，此案件之所以採納調查法證據，據前任公平交易委員會副主委廖義男（深度訪談，1999年2月1日）表示，「上盟廣告事業有限公司所為之引人錯誤廣告處分案」是公平會處理的第一件案件，如果僅以會內同仁的判斷恐引起不必要的批評，為求慎重起見，使被檢舉人信服，委員會議在展期剩下一天的情況下，決定進行問卷調查，故委由五個同仁在展覽場地外進行訪談。不過此一案件的證據方法並未為其他同類型案件所沿用，絕大多數的不實廣告案件都顯現，主管機關不主動調查消費者對廣告的認知，但如果當事人提出關於市場佔有率、營業額、公司形象、品牌形象以及相關大眾所共知的調查法證據，公平交易委員會也不拒絕，通常均相當重視，並會援引作為事實認定的重要依據。 公平交易委員會雖不排斥社會科學證據方法，但是如透過案例的分析，依據公平交易法與公平會頒佈的「不實廣告處理原則」檢視實例中證據與構成要件間的關係，不難發現主管機關並未依照法律及命令的規定來詮釋不實廣告內容。以商標或包裝等矇混的案件類型，法律要求事業就其營業所提供之商品或服務，以相關事業或消費者所普遍認知者為限（參照公平交易法第20條）。但透過案例檢索與分析，僅「宗柏企業有限公司被處分案」（行政院公平交易委員會84.2.14.公處字第017號處分書）與「美商摩托羅拉公司訴願案」（行政院公平交易委員會84.3.2.公訴決字第011號訴願決定書）中，檢舉人為了證明其商品達「夙著盛譽」，已廣為消費者所普遍認知，當事人因而提出市場調查證據。其他類似案件就「相關事業或消費者所普遍認知者」的事實認定顯然並未受到正視，公平會所頒佈的「處理公平交易法第二十條原則」中雖然規定遇有「相當爭議致難以判斷」，得舉行公聽會或座談會；「影響重大且有相當爭議致難以判斷」，得委由公正、客觀之團體、學術機構進行問卷調查，但多半的案件仍由主管機關以主觀推論以確認「相關事業或消費者所普遍認知」的構成要件，顯得過於輕率。 一般不實廣告的案件類型中，公平交易委員會在檢驗公平法第21條所謂「虛偽不實或引人錯誤」時，也未嚴格遵守其自行頒佈的「不實廣告處理原則」，除了前述的「上盟廣告事業有限公司所為之引人錯誤廣告處分案」中以問卷調查測量「閱讀廣告者的認識」，多數案件在判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事前，並未討論到交易相對人對表示或表徵的認知，也沒有在處分書中依照一般商品(服務)與專業性產品(服務)的前提，區分一般大眾的普通注意力」以及專業性相關大眾的普通注意力（參照「不實廣告處理原則」第7點）。在法律解釋層面未嚴格遵循法律構成要件認定事實，也未說明認定事實的方法，自然會影響證據程序偏向質化的、簡單化的推論方法，對事實認定的周延性就顯得不足。 不過以少數個案的狀況，尚無從全面說明公平交易行政在證據方法社會科學化的實況，實有必要就公平會歷年來的不實廣告處分書加以系統性分析。如參照本研究第六章內容分析之結果，可發現將外部證據與內部證據的數量相較，公平會所採用的證據方法多數還是集中在內部證據上，但外部證據特別像是「被檢舉人抗辯」與「書面證據」及「其他主管機關意見」等質化證據出現的頻率也不低，顯見公平交易委員會在證據調查程序上，採取相當開放與多元的態度，能夠借重機關外的專家、學者、研究機構、法院、消費者或當事人等提供經驗，以協助判斷不實廣告是否有引人錯誤之虞，令人耳目一新。不過在外部質化證據的類型上，仍有過度偏重當事人的意見陳述與書面證據，以及過分仰賴政府機關專家鑑定意見，鮮少採用是半結構團體的證據方法，如聽證或座談會，或是結構團體的證據方法，如焦點團體法的缺點。換言之，公平會採用的外部證據方法，多傾向單一來源的專家鑑定意見，忽視更周延、更嚴謹、更意見多元的質性證據方法，至於聽證與焦點團體討論都沒有出現在本次研究分析的案例中，此為美中不足之處。 如就質化證據與量化證據相較，「實務管制程序」上出現量化證據的案例約佔總案件數的0.5成，可見量化證據方法在公平交易行政上相當罕見。不過誠如文獻分析所言，為了證實消費者對廣告之認知，多數案例中出現的量化證據都是調查法證據。 另一個值得關心的問題則是「實務管制程序」上，採用量化研究的案例中，有7成4是「暗示/評價訴求」，只有2成7是「明示/真實訴求」。而且卡方分析的結果，證實「暗示/評價訴求」與量化證據間確實有差異。這個發現或能證明實務管制模式在處理「暗示/評價訴求」時，較會採取量化證據，較符合社會科學證據方法的理想，但由於所蒐集到出現量化證據的案例只有34個案件，假設檢驗是否具有統計上的意義，頗值商榷。 五、不實廣告採證法則社會科學化之差距 在事實調查層面上，社會科學證據方法（尤其是量化的科學證據方法）往往被視為權威與不可挑戰的，林鈺雄（1999： 52）就指出，人力無法挑戰科學證據的迷信由來已久，許多法律人只要看到統計數據就可能俯首稱臣，完全不考慮科學證據是否經過合格的操作程序和法庭的證據程序等基礎問題。足見法律工作者不僅要能夠運用社會科學證據方法，更要能瞭解研究問題如何形成、研究如何進行、結論如何獲致以及研究成果如何解釋與呈現等各層面的細節，才能進一步判斷與評估社會科學證據方法是否可靠（Faigman, 1989:1030-1031），也方能避免鑑定人、專家或市場調查公司喧賓奪主，成為實質的裁判者或是裁判的支配者。 社會科學管制程序下之採證法則層面，應整合社會科學方法論、實務見解與美國證據法的法理，以確認採證法則之內涵（Cecil, Drew, Cordisco & Miletich, 1994），其具體的途徑有二：一方面，界定檢驗一般社會科學證據方法時，都必須考量的研究者資格；二方面，就檢驗量化證據時，應當注意的問題設計、抽樣方法、資料蒐集程序、資料分析與解釋等層面，逐一加以說明，以確認不實廣告管制採證法則內涵，以期讓管制者採納社會科學證據方法時有明確的標準（Preston, 1989: 508; Jocoby, Handlin & Simonson, 1994）。 在「實務管制程序」上，公平交易委員會已經頒佈「處理當事人所提供市場調查報告之評估要項」，使社會科學管制程序界定之採證法則不再停留在學說的討論，而已經有具體法規範可供執法之參考。如此一來，雖然主管機關面對社會科學研究未必比學者、研究人員、市場調查公司更專門，既然採證法則的規範已經綱舉目張，則執法者自然可以運用形式的證據法則，來檢驗程序是否無誤，並進而判斷社會科學證據方法可否接受。 不過就現行法規範的檢討可發現，公平會制訂之「處理當事人所提供市場調查報告之評估要項」雖然已經詳細地就市場調查之採證法則以規範，令提出調查證據之當事人負擔說明義務，然經過第五章的討論，可發現在當事人資格的限制、抽樣方法、樣本大小與採證法則、問題設計與採證法則以及資料蒐集程序與採證法則等項目上，仍存有缺漏，殊值注意。 如就公平交易行政適用前述採證法則的實況考察，由於此一評估要項遲至1997年12月31日才由第322次委員會議通過，經1988年7月1日第347次委員會議修正，到同月13日才正式發布，加上實務程序採納量化證據的數量不多，就少數出現量化證據的案例分析，可以發現實務管制程序下，處分書中論及採證法則的案例並不多見，僅有23個案件，而其中有12個案件沒有逐一說明量化證據中問卷設計、抽樣、統計方法、資料分析方法、研究者資格等細節，使公平會的處分書顯得在審查量化證據時失之簡陋，也與社會科學管制程序的概念差距甚遠。當然這或許和多數案例的理由欄並未詳細記載採證法則的內容有關，但在行政程序法公佈、實行後，行政機關對證據的採納與否應當附理由告知當事人（參照第43條），將來是否會改善，值得期待與檢驗。 綜上所論，本研究提出具體建議如下： 一、法律解釋之改革 (一)內容類型之改革 1.檢討「不實廣告處理原則」（以下簡稱為「原則」）中虛偽不實與引人錯誤廣告的定義 2.將暗示訴求之定義規範在「原則」中 3.將評價訴求之定義規範在「原則」中 (二)詮釋方法之改革 1.修正「原則」，文本觀察法應先於消費者認知觀察法適用； 2.「原則」中界定「消費者認知觀察」法之意義 3.修正「原則」，以消費者資訊處理模式界定「一般人標準」與「相當數量之大眾」的意義 4.「原則」中增訂暗示、評價訴求應適用詮釋方法 二、事實調查之改革 （一）證據方法之改革 1.改變舉證責任法則，視內容類型詮釋之必要令當事人負提出外部證據之責任 2.改變舉證責任法則，視內容類型詮釋之必要令當事人負提出量化證據之責任 3.一般消費者提起爭訟之舉證責任倒置 4.「原則」中增訂暗示、評價訴求之判斷，必要時應適用社會科學證據方法 5.證據方法應多元運用 （二）採證法則之改革 1.修正「處理當事人所提供市場調查報告之評估要項」（以下簡稱「要項」）缺漏事項 2.落實「要項」令當事人應負說明義務 3.因應「行政程序法」施行，令主管機關採證時論及採證法則 4.由當事人就證據交互辯論 三、管制機制之改革 1.不同內容類型適用不同行政流程 2.引進準管制組織

行政、立法、司法三權在功能界定上向來有「行政＝現代人」「立法＝未來人」「司法＝過去人」的說法。換言之，司法者如能將已發生的既存事實與爭議釐清其法律關係，任務即可算是達成。不過，隨著科技爆炸性進步，高品質生活背後卻代表了新型態的危害往往發生得又急又快，造成損害的規模或是嚴重性更鉅，回復也高度困難，避免危害的發生可能比事後追究責任歸屬更為重要。因此，不論行政、立法甚至司法者行使職權，將目光投射至「未來」恐怕皆無法避免。就此而言，司法者解釋與適用法令時取向於未來的後果，正是呼應上述主張，如此操作思維本文即稱為「結果取向」。 問題在於，目前對於結果取向方法的完整討論仍不算多，「結果取向」一詞在理解上十分模糊，如果界定為取向於「結果」的方法，那麼「結果」又是何指？具體操作步驟為何？與傳統法律解釋方法的關係為何？並且追根究底，取向於未來後果之司法裁判與政治部門的政策決定活動相似，司法者採取是種方法是否仍具有正當性？另外，如果把結果取向方法投入個別法律領域運用，特別在憲法領域，正當性議題以及具體操作上又有何應注意之處？ 循此，本文試著先劃定出結果取向方法較為清楚的輪廓並且探討正當性的議題；接著以憲法領域為核心，考量到憲法獨特的規範特性、規範結構以及大法官任務定位等因素，重新檢視結果取向觀點運用在憲法解釋與適用活動時之正當性以及操作上應所調整之處；最後再把焦點拉回我國大法官解釋實務，從過往釋憲實務中，試著找出幾號採取結果取向觀點的解釋，另外，若是大法官在往後要繼續採用結果取向觀點，本文從程序建制如何配套的面向上提出一些建議。

憲法的框架性賦予立法者具體化憲法的任務，而憲法同時也賦予司法者解釋憲法、維護憲法的職責，因此司法權與立法權實際上都在從事重新詮釋憲法的工作，然而當兩者間意見不一致時應如何處理，便形成司法權與立法權之間產生緊張關係的源頭。我國釋憲實務在釋字第四〇五號解釋揭示司法院大法官就憲法所為之解釋，對於立法院行使立法權亦有拘束力，後續在釋字第六三三號解釋、第七屆立法委員選舉時引發的中央選舉委員會組織法草案爭議，以及近來考試院對立法院於民國九十六年七月十一日修正公布的記帳士法第二條第二項提出釋憲聲請案，都顯示立法權與司法權之間的緊張關係逐漸升高，而使立法權與司法違憲審查權之間的權限爭議問題受到關注。 本文首先分析司法權與立法權之間的緊張關係，並嘗試討論兩權間緊張關係的三種不同處理方式，第一種是區分立法權與司法權的功能領域，在立法裁量的空間之下法律違憲審查應予以退讓，而形成法律違憲審查的界限；第二種處理方式是當法律違憲裁判的結果是法律違憲無效時，立法權除了接受法律違憲的結果外，在某種情況下容許立法權可以排除違憲結果，而使司法權的決定不再是最終決定；第三種處理方式是法律違憲決定的結果雖可以拘束立法權，但是讓法律違憲決定對立法權的拘束力受到一定條件或期限的限制。 接著討論德國聯邦憲法法院一九九五年的「十字架案判決」（Kruzifix-Entscheidung）與後續巴伐利亞邦議會在該判決後的修法，以及本國法相關案例分析，整理我國相關大法官解釋的事實、爭點與大法官論點，並援引相關理論、學說見解，試予以評析，最後討論我國現行司法解釋的效力規範及問題，冀能為我國司法院大法官審理案件法修正草案提出修法建議。