Zugl.: Kiel, Universiẗat, Diss., 2007.

Resumo: No presente estudo, analisa-se a inserção do argumento de injustiça no conceito de direito de Robert Alexy. O objetivo é verificar se as teorizações do autor fornecem respaldos teóricos suficientes para a aplicação desse argumento, em especial, para viabilizar, após a superação de regimes injustos, punições ou reparações relativas à injustiça extrema. Discorre-se sobre o tema, mediante revisão bibliográfica, a partir de três perspectivas: da perspectiva teórica, elencam-se as premissas do pensamento de Alexy que, articuladas, dão base ao conceito de direito não positivista por ele proposto; da perspectiva da aplicação, apresenta-se a análise de Alexy do caso das sentinelas do Muro de Berlim (o autor sustenta que houve acerto na aplicação da fórmula de Radbruch, embora aponte falhas na fundamentação das decisões relativas ao caso); da perspectiva crítica, pontuam-se as principais objeções formuladas por Eugenio Bulygin ao pensamento de Alexy no debate entre os dois autores. O pano de fundo para essas considerações é a relação entre direito e moral e, consequentemente, a controvérsia entre teorias positivistas e não positivistas. Constata-se, ao final, que Alexy não conseguiu responder satisfatoriamente às objeções de Bulygin em relação às conexões entre direito e moral, uma vez que parece confundir conexões classificadoras e qualificadoras. Essa confusão metodológica fragiliza a teoria de Alexy no que se refere à dimensão ideal do direito, premissa imprescindível para justificar a afirmação do autor de que mesmo um conceito de direito não positivista pode admitir em um sistema jurídico normas injustas (que seriam deficientes nesse caso). No entanto, essa fragilidade não parece suficiente para desqualificar a teoria de Alexy no que diz respeito ao argumento de injustiça, pois, transposto o limite da injustiça extrema, as conexões entre direito são sempre classificadoras. Assim, é plausível a afirmação de Gustav Radbruch (que é uma premissa do pensamento de Alexy) de que "direito extremamente injusto não é direito ab initio". A projeção para o futuro revela a importância do tema: a possibilidade de aplicação do argumento de injustiça é uma alerta à humanidade de que a extrema injustiça, mesmo que cometida sob o amparo da lei, não terá como certa a impunidade.

Resumo: Buscou-se com este trabalho estudar o precedente judicial na perspectiva da teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy. Este estudo procura investigar o precedente judicial tanto relativamente ao seu papel como limitador da argumentação na decisão judicial, no qual desempenha a função de elemento de justificação externa, quanto em relação ao seu papel oxigenador do ordenamento jurídico, na medida em que a argumentação ocorrida no âmbito do precedente permite que a norma adquira novos significados na medida em que ocorrem mudanças políticas e sociais. Com base no estudo histórico das tradições de common law e civil law, buscou-se determinar a origem do distanciamento teórico entre as tradições que justificaria a mitigação do uso do precedente como elemento do raciocínio judicial nos países de civil law. Em um segundo momento, o estudo do fundamento da autoridade dos precedentes judiciais nos países de common law serviu para demonstrar como se deu a construção da noção de vinculação obrigatória dos juízes ao conteúdo dos precedentes nesses países e porque ele se demonstra insuficiente para a legitimação dos precedentes em um contexto pós positivista. Tais noções lançam base para a abordagem do precedente sob o ponto de vista da racionalidade do direito, exigência que surge com o advento do Estado Constitucional e que se consubstancia em imperativo de justiça, retomado pela inserção de normas de caráter moral, aliada à proposta de inversão do ponto de vista do direito de Hebert Hart para o ponto de vista interno, ou seja, do julgador. Partindo dessa perspectiva, a ideia de Robert Alexy de que ao decidir, o juiz tem uma pretensão de correção, e que essa pretensão deve ser universalizável, o precedente judicial se consubstancia em critério de racionalidade da decisão judicial, sendo que seu respeito caracteriza elemento de coerência para o sistema jurídico. Através desses mecanismos de aferimento da racionalidade, é possível notar que o direito produzido pelos juízes, através dos instrumentos de divergência do precedente, o distinguishing e o overruling, se consubstancia em fator de desenvolvimento do direito como um todo.

Made available in DSpace on 2018-08-01T23:39:27Z (GMT). No. of bitstreams: 1 tese_11223_MAÍRA.pdf: 1578842 bytes, checksum: f6fecffe1f1cf664e6b8fb1451ec5568 (MD5) Previous issue date: 2017-06-14 / Os arts. 8º e 489, §2º, do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015), que preveem que o juiz ao julgar, deve observar a proporcionalidade e os critérios gerais da ponderação efetuada, remetem a dois conceitos centrais da Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy. Analisou-se, primeiramente, os principais postulados Alexyanos, sobretudo a diferenciação entre regras e princípios, o procedimento de aplicação da máxima da proporcionalidade e as leis de ponderação e colisão. Expôs-se que a proporcionalidade, ao menos sob a ótica das premissas Alexyanas, não pode ser compreendida como um princípio, tampouco, como sinônimo de razoabilidade. Ademais, demonstrou-se que os artigos 8º, e 489, §2º incorporaram ao menos prima facie às teorizações de Robert Alexy, pois, os termos ponderação e proporcionalidade não são destituídos de intenções teóricas prévias. Demonstrou-se que é possível compatibilizar a exigência de observância a razoabilidade no momento de aplicação do ordenamento jurídico, prevista no art. 8º, CPC/2015, com a necessidade de se observar a proporcionalidade, também prevista no mesmo dispositivo legal, desde que se entenda este termo como regra de julgamento a ser utilizada nos casos de reais colisões entre direitos fundamentais, e aquele como princípio. Demonstrou-se que nas decisões do Supremo Tribunal Federal, em que foram aplicadas à proporcionalidade como critério metodológico para solucionar hipóteses de colisões entre princípios, aplicaram-na, na maioria dos casos, de forma diversa da que fora delineada por Robert Alexy, desvirtuando-se, assim, quase que por completo dos postulados alexyanos. Esse panorama pode, eventualmente, comprometer a garantia de efetivação dos direitos fundamentais. A partir da égide do novo do Código de Processo, espera-se, contudo, que este cenário de indefinição teórica e jurisprudencial a respeito da proporcionalidade e da ponderação, reste alterado, pois, da avaliação, pôde-se concluir que o novo código de processo civil, em virtude da reconfiguração do dever de fundamentação das decisões judiciais, oferece, prima facie, critérios mais seguros para que os postulados alexyanos sejam aplicados, tal como desenvolvidos por Alexy, pois, considerar-se-á, não fundamentada, e, portanto, nula, a decisão que utilizar a proporcionalidade sem demonstrar que o caso se trata de uma efetiva colisão entre direitos fundamentais e, que não siga, sistematicamente, as três etapas procedimentais da máxima da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Palavras-chave: Robert Alexy. Regras e Princípios. Máxima da Proporcionalidade. Código de Processo Civil de 2015.

O ponto de partida desta dissertação são os aspectos metodológicos, quais sejam: (i) contextualização do ordenamento jurídico brasileiro; (ii) emersão da problemática do conflito entre princípios (positivismo versus pós-positivismo ou neoconstitucionalismo); e (iii) relevância da análise do método de sopesamento de princípios proposto por Robert Alexy. Em seguida, o estudo apresenta a discussão sobre teorias do conhecimento travada entre os filósofos Henri Poincaré e Pierre Duhem, demonstrando que a mesma discussão pode ser aplicada ao direito, e, nesse sentido, faz um paralelo com Herbert Hart, Ronald Dworkin e Robert Alexy. Passando pelo determinante Período Iluminista (incluindo os filósofos Jean-Jacques Rousseau e Cesare di Beccaria), a pesquisa evidencia sua influência nos princípios e nos direitos fundamentais consagrados atualmente pelo direito penal brasileiro. Em seguida, a pesquisa expõe os direitos fundamentais, apresenta a teoria do sopesamento ou balanceamento de princípios proposta por Robert Alexy e analisa, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como os ministros recorrem a esse método para solução de casos nos quais existe conflito entre os direitos fundamentais. A finalidade é evidenciar que o recurso, pelos juristas brasileiros, não introduziu uma nova maneira de interpretação ou um novo método de tomada de decisões, já que os ministros do STF recorrem à doutrina de Robert Alexy somente para demonstrar erudição; sem de fato aplicar o método proposto por ele, o mencionam para justificar qualquer decisão que já tenha sido tomada com base na subjetividade. Por fim, este estudo apresenta exercícios de aplicação do que a autora entende ser o método do sopesamento aos casos sob análise, e a conclusão foi que há distorções nos resultados em cerca de 30% deles, porcentagem relevante, considerando a importância dos casos analisados pelo STF. A aplicação do método do sopesamento consiste em três sub-regras subsequentes e ordenadas: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A proporcionalidade apenas é analisada se a questão não puder ser solucionada pela necessidade e, por sua vez, a necessidade só é analisada se a adequação não for suficiente para solucionar a questão. O estudo demonstra que, quando a análise atinge a sub-regra necessidade, ocorrem os resultados divergentes. / This dissertation starts by the methodological aspects, which are: (i) contextualization of the Brazilian legal system; (ii) emergence of the conflict between principles (positivism versus postpositivism or neoconstitutionalism); and (iii) relevance of the analysis of the balancing of principles proposed by Robert Alexy. Subsequently, we presented the discussion of knowledge theories between the philosophers Henri Poincaré and Pierre Duhem, showing that the same discussion can be applied to law, in this sense we drew a parallel with Herbert Hart, Ronald Dworkin and Robert Alexy. Passing through the determinant Enlightenment Period (including the philosophers Jean-Jacques Rousseau and Cesare di Beccaria), we demonstrate its influence to principles and rights currently consecrated on the Brazilian criminal law. We analyzed on the jurisprudence of the Brazilian Supreme Court (Supremo Tribunal Federal) the application of Robert Alexys theory, known as sopesamento or balancing of principles, to case laws on which are conflict of fundamental rights (including the rights previously presented). The purpose is highlight that the recourse, by Brazilian jurists, did not insert a new interpretation technique or method of decision-making, since the ministers of STF invoke Robert Alexy doctrine solely to show erudition, without in fact apply the method proposed by him and mention him to justify whatsoever decision already taken based on subjectivity. Finally, we made an exercise of apply our understanding of the balancing method to cases under study and the conclusion was for 30% of distortions in the results, percentage relevant considering the importance of the cases analyzed by STF. The application of the balancing method consist on three sub-rules subsequent and ordered: adequacy, need and proportionality in strict sense. The proportionality is only analyzed if the case cannot be solved by need, and, in turn, need is only analyzed if adequacy is insufficient to solved the question. We ascertain that when the analysis achieves the sub-rule of need occurs the divergent results.

O ponto de partida desta dissertação são os aspectos metodológicos, quais sejam: (i) contextualização do ordenamento jurídico brasileiro; (ii) emersão da problemática do conflito entre princípios (positivismo versus pós-positivismo ou neoconstitucionalismo); e (iii) relevância da análise do método de sopesamento de princípios proposto por Robert Alexy. Em seguida, o estudo apresenta a discussão sobre teorias do conhecimento travada entre os filósofos Henri Poincaré e Pierre Duhem, demonstrando que a mesma discussão pode ser aplicada ao direito, e, nesse sentido, faz um paralelo com Herbert Hart, Ronald Dworkin e Robert Alexy. Passando pelo determinante Período Iluminista (incluindo os filósofos Jean-Jacques Rousseau e Cesare di Beccaria), a pesquisa evidencia sua influência nos princípios e nos direitos fundamentais consagrados atualmente pelo direito penal brasileiro. Em seguida, a pesquisa expõe os direitos fundamentais, apresenta a teoria do sopesamento ou balanceamento de princípios proposta por Robert Alexy e analisa, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como os ministros recorrem a esse método para solução de casos nos quais existe conflito entre os direitos fundamentais. A finalidade é evidenciar que o recurso, pelos juristas brasileiros, não introduziu uma nova maneira de interpretação ou um novo método de tomada de decisões, já que os ministros do STF recorrem à doutrina de Robert Alexy somente para demonstrar erudição; sem de fato aplicar o método proposto por ele, o mencionam para justificar qualquer decisão que já tenha sido tomada com base na subjetividade. Por fim, este estudo apresenta exercícios de aplicação do que a autora entende ser o método do sopesamento aos casos sob análise, e a conclusão foi que há distorções nos resultados em cerca de 30% deles, porcentagem relevante, considerando a importância dos casos analisados pelo STF. A aplicação do método do sopesamento consiste em três sub-regras subsequentes e ordenadas: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A proporcionalidade apenas é analisada se a questão não puder ser solucionada pela necessidade e, por sua vez, a necessidade só é analisada se a adequação não for suficiente para solucionar a questão. O estudo demonstra que, quando a análise atinge a sub-regra necessidade, ocorrem os resultados divergentes. / This dissertation starts by the methodological aspects, which are: (i) contextualization of the Brazilian legal system; (ii) emergence of the conflict between principles (positivism versus postpositivism or neoconstitutionalism); and (iii) relevance of the analysis of the balancing of principles proposed by Robert Alexy. Subsequently, we presented the discussion of knowledge theories between the philosophers Henri Poincaré and Pierre Duhem, showing that the same discussion can be applied to law, in this sense we drew a parallel with Herbert Hart, Ronald Dworkin and Robert Alexy. Passing through the determinant Enlightenment Period (including the philosophers Jean-Jacques Rousseau and Cesare di Beccaria), we demonstrate its influence to principles and rights currently consecrated on the Brazilian criminal law. We analyzed on the jurisprudence of the Brazilian Supreme Court (Supremo Tribunal Federal) the application of Robert Alexys theory, known as sopesamento or balancing of principles, to case laws on which are conflict of fundamental rights (including the rights previously presented). The purpose is highlight that the recourse, by Brazilian jurists, did not insert a new interpretation technique or method of decision-making, since the ministers of STF invoke Robert Alexy doctrine solely to show erudition, without in fact apply the method proposed by him and mention him to justify whatsoever decision already taken based on subjectivity. Finally, we made an exercise of apply our understanding of the balancing method to cases under study and the conclusion was for 30% of distortions in the results, percentage relevant considering the importance of the cases analyzed by STF. The application of the balancing method consist on three sub-rules subsequent and ordered: adequacy, need and proportionality in strict sense. The proportionality is only analyzed if the case cannot be solved by need, and, in turn, need is only analyzed if adequacy is insufficient to solved the question. We ascertain that when the analysis achieves the sub-rule of need occurs the divergent results.

Dissertação (mestrado) - Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba, 2009 / Inclui bibliografias / DA INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL EM CASOS CONCRETOS E SUA NECESSÁRIA DEMONSTRAÇÃO COMO COROLÁRIO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE parte da concepção do Direito concretizado em texto e, portanto, expresso em palavras. Pressupõe que a busca pelo significado desta l / INTERPRETATION OF THE PENAL LAW IN CONCRETE CASES, AND ITS NECESSARY DEMONSTRATION, AS A COROLARY OF THE PRINCIPLE OF LEGALITY this work departs from the conception of Law turned into text and, therefore, expressed in words. It assumes that the search for

Made available in DSpace on 2014-06-12T17:22:25Z (GMT). No. of bitstreams: 2 arquivo6221_1.pdf: 1304415 bytes, checksum: 1e19eef9aa102eb9d51583ecbda16324 (MD5) license.txt: 1748 bytes, checksum: 8a4605be74aa9ea9d79846c1fba20a33 (MD5) Previous issue date: 2008 / A ampliação das exigências do Estado social põe em relevo o processo de constitucionalização do direito, que se caracteriza pela crescente abrangência da Constituição. Esse processo desencadeia a conformação de um novo modelo de Estado, estruturado a partir de características ideológicas e teóricas aglutinadas sob a denominação de neoconstitucionalismo . O novo modelo estatal pressupõe a afirmação da superioridade hierárquica e da rigidez formal da Constituição, além da existência de garantia judicial da constitucionalidade. Por outro lado, a formatação desse modelo implica a atribuição de força normativa à Constituição, o que equivale a reconhecer aplicabilidade e eficácia às normas constitucionais, bem como a existência de normas implícitas, reveladas pela construção de sentido mediada pela atividade de concretização. Tudo isso coloca a jurisdição constitucional em evidência, do que decorre a importância de serem estabelecidos critérios de controle da objetividade das decisões. O aumento da complexidade social transporta para a Constituição uma multiplicidade de valores antagônicos que potencializa as dificuldades interpretativas, sobretudo, diante da insuficiência do método positivista de subsunção do fato ao texto da norma. Como alternativa, assiste-se ao crescente prestígio da ponderação enquanto proposta metodológica. As tentativas de fixar sua estrutura e limites, entretanto, não conseguem eliminar a subjetividade inerente ao método. Tal como estruturada, a ponderação permite que muitos dos argumentos relevantes para o caso sejam omitidos, do que resulta a sua incapacidade de oferecer parâmetros seguros de controle

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[pt] Esta tese versa sobre a problemática da importância de fundamentação das decisões no paradigma que se esboça atualmente no Direito. Como é notório, nos encontramos numa fase de abertura democrática e de transparência das decisões, de sorte que os argumentos que as alicerçam tornam-se fundamentais e legitimadores das mesmas para a sua aceitação por parte da sociedade. Para fazer frente a esta nova abordagem do Direito, Robert Alexy propõe uma teoria não positivista, na qual, o Direito para ser legítimo, além de positivado, necessita ser correto, atrelado a uma pretensão de correção. Este trabalho busca apresentar, de forma panorâmica, a obra de Robert Alexy, enfocando como o autor articula a moral ao Direito e como elaborou um dos mais sofisticado procedimentos de aplicação do Direito da atualidade. Mas surge uma questão: é este novo instrumental capaz de alcançar decisões mais justas? A teoria da argumentação jurídica, do modo como se apresenta hoje, nos parece insuficiente. Entendemos que a pretensão de correção deverá integrar explicitamente a teoria da argumentação jurídica através de uma terceira etapa, o critério da correção, propiciando assim, maior eficácia no alcance de decisões judiciais mais corretas. Neste sentido, faz-se uma pequena incursão em Jürgen Habermas, Klaus Günther e Ronald Dworkin, visando encontrar contribuições para a contrução deste critério. / [en] This thesis is about the importance to justify decisions in the paradigm that actually is being drawned in Law. This is a moment of democratic opening and judicial decisions transparence, so the reasoning in which they are foundated, are essential to legitimate them and to guarantee the society acceptance. Towards this new Law´s approach, Robert Alexy proposes a non positivist theory, in which, Law in order to be legitim, besides positivated, needs to be correct, connected to a claim to correcteness. This work presents, in a panoramic way, Robert Alexy´s theory, focusing how the author articulates morality and Law and how he elaborates one of the most nowadays sofisticaded law´s application procedure. But then arises an important issue: is this new procedure capable to reach fairness decisions? The theory of legal reasoning, in the way it is actually presented, does not seems enough. We understand that the claim to correcteness must explicitely be included in the theory of legal reasoning, by the form of a third step, the correcteness criteria. So it will enables better efficacy in reaching correct judicial decicions. After a presentation of an Alexy´s proposal to define this correcteness criteria, it is being done some little incursions on Jürgen Habermas, Klaus Günther e Ronald Dworkin, in order to find contributions to help elaborating this criteria.