La consulta previa es un derecho previsto en el Convenio N.° 169 de la OIT y en la legislación nacional. Se aplica cuando el Estado emite una norma susceptible de afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Es decir, si se verifica la afectación, se activa de inmediato la consulta previa. Por el contrario, su ausencia deja de lado su puesta en marcha. Esta particular circunstancia convierte a la afectación directa en un concepto clave para la implementación de la consulta. Por esta razón, es necesario definirla de la manera más clara posible, ya que de ella depende la concreción de un derecho. Sin embargo, no es una tarea sencilla pues el propio Convenio 169 no ha señalado qué debemos entender por ella y la legislación nacional prefiere una fórmula abierta a diferentes interpretaciones. Por ello, resulta gravitante aproximarnos a este concepto a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pues en su condición de intérprete final de la Constitución, a la vez que es el garante de los derechos de las personas, incluidos los de los pueblos indígenas, nos da luces sobre su contenido. Precisamente, el presente informe jurídico revisa críticamente la sentencia del expediente 01717-2014- PC/TC y analiza si su aproximación al concepto de afectación directa garantiza el derecho a la consulta previa.

Con fecha 12 de mayo del 2020 el Tribunal Constitucional expide la sentencia sobre el proceso de inconstitucionalidad, presentado por el Gobierno Regional de San Martín y más de cinco mil ciudadanos, representados por diversas organizaciones indígenas nacionales, sobre diversos artículos de la Ley No 30230, más conocida como “El Paquetazo Ambiental”. Esta demanda tuvo como principal objetivo cuestionar artículos de la Ley No 30230 que debilitarían la institucionalidad estatal en materia ambiental y el ordenamiento de los territorios indígenas. El propósito de este informe es examinar el alcance de la sentencia tanto en su comprensión ambiental como intercultural; buscando contribuir, desde una reflexión jurídica, el desarrollo jurisprudencial frente a procesos de inconstitucionalidad, en especial aquellos con relevancia socioambiental. El informe se divide en 3 secciones. La primera ofrece una visión general de la sentencia, desarrollando los hechos relevantes y las diferentes dimensiones que se plasman en la argumentación del Tribunal Constitucional: (i) dimensión ambiental y (ii) dimensión intercultural. En términos generales, la segunda sección examina los principales problemas jurídicos que se desprenden de la sentencia. Finalmente, en la tercera sección, se desarrolla el análisis de los problemas jurídicos y sus principales consecuencias; culminando con las conclusiones y los retos que aún tenemos pendientes como sociedad para lograr un óptimo desarrollo de los procesos constitucionales.

El presente artículo académico tiene como principal objetivo presentar una propuesta de interpretación en base a tres niveles de protección que pueda servir como herramienta para la consolidación de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de pueblos indígenas. Ello debido a que, hasta el momento, este tribunal internacional ha llevado a cabo un doble estándar dependiendo de si el Estado en cuestión es o no parte del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, denominado para efectos de esta investigación como bifurcación jurisprudencial. Por ello, en la medida en que nos encontramos en un contexto internacional donde los Estados tienden a una práctica extractivista que reproduce despojos históricos a los territorios de los pueblos indígenas, llegamos a la conclusión de que la Corte IDH debe efectuar una fundamentación más sólida y uniforme respecto al derecho de propiedad colectiva de pueblos indígenas: primero, sobre la base de las obligaciones generales establecidas en los artículos 1.1 y 2 de la CADH; segundo, una lectura del artículo 21 de la CADH a la luz del el art. 1 común de los Pactos Internacionales de la ONU; y tercero, la jurisprudencia de la Corte IDH

A lo largo del siglo XX, las organizaciones indígenas han cambiado los métodos para reconocimiento sobre sus territorios y derechos. La transición ha ido de la acción violenta a los procesos judiciales y presentación en organismos internacionales. Por otra parte, desde el Estado se fue construyendo una institucionalidad indígena que encauso los reclamos de las comunidades nativas, a través de leyes y oficinas especializadas. En el marco de esta dinámica se promulga la Ley del derecho a la Consulta Previa. La implementación de la Ley No 29785 requirió de la creación y adaptación de un conjunto de instituciones u oficinas responsables de diseñar las herramientas técnicas del proceso y acompañar a los actores, tanto estatales como a las comunidades nativas involucradas en la consulta. Con un poco más de diez años de vigencia de la ley, esta investigación se propuso analizar los alcances y límites en las capacidades del Estado durante la implementación de los procesos consulta previa en dos casos de significativa importancia. A través de los años se ha ido construyendo una serie herramientas técnicas y fortaleciendo a un conjunto de funcionarios – como abogados, científicos sociales e intérpretes- capacitados y especializados en consulta previa. No obstante, las limitaciones propias del aparato estatal como el recambio de funcionarios o el incumplimiento de acuerdos han complicado el proceso de implementación de la ley.

Dentro de la tutela de protección de los conocimientos tradicionales pertenecientes a los pueblos indígenas se encuentra el criterio de compensación justa la cual emana del reconocimiento de los derechos humanos inherentes a estos grupos de personas. Dicho reconocimiento es ejercido por diferentes actores tales como la comunidad internacional, Estados, miembros de la Sociedad Civil a través dispositivos del soft law y hard law; así como otros mecanismos de protección. En el caso del Perú, la compensación justa que los pueblos indígenas deben obtener por sus conocimientos tradicionales, es regulada por la Ley 27811 la cual entró en vigencia en el año 2002 y regula estos conocimientos en tanto se vinculen con algún recurso genético. Ante esta regulación, se presentan simultáneamente nuevos estándares jurídicoeconómico- políticos que rigen las relaciones comerciales y las actividades económicas que llevan a cabo las empresas. Por ello, la siguiente investigación presenta el análisis de tales estándares para así determinar la influencia que ejercen sobre las decisiones empresariales y en consecuencia que incentivan el respeto del criterio de la compensación justa de los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas. Para ello, se presentará la descripción de la tutela de protección jurídica internacional de los conocimientos tradicionales y posteriormente cómo es que dicha tutela ha sido recogida por el ordenamiento jurídico nacional. Seguidamente, se presentará un estudio de orden documental y bibliográfico de criterios jurídicos, económicos, políticos y sociales que nos presentarán a nuevos estándares de protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas. Finalmente, a través de la discusión, resultados, conclusiones y propuesta de esta investigación se determinará si existen nuevos estándares que se inserten en las relaciones empresariales y que promuevan e incentiven el respeto al criterio de compensación justa en el marco de los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas y los Derechos Humanos.

El Perú presenta un vasto legado de bienes inmuebles prehispánicos y a su vez, una gran diversidad de pueblos indígenas. En muchos casos coexisten, como en el bien inmueble prehispánico Wari ubicado en territorio indígena. Bajo este contexto, el 2018 el Ministerio de Cultura convocó a los pobladores quechuas a una reunión preparatoria del proceso de consulta previa para el procedimiento de declaratoria de patrimonio cultural de la Nación deWari, buscando aprobar su delimitación; sin embargo, el proceso no continuó debido al rechazo de la población. En ese escenario, esta investigación identifica la forma en que el Estado desarrolló el procedimiento administrativo para la aprobación de la delimitación de la declaratoria de patrimonio cultural de Wari, planteándose los siguientes objetivos: 1) determinar cómo el Estado aplica el marco normativo del patrimonio cultural de la Nación en territorio de los pueblos indígenas; 2) conocer el desarrollo del procedimiento administrativo para la aprobación de la delimitación de la declaratoria del patrimonio cultural de la Nación de Wari en territorios indígenas; y 3) determinar la forma en que el Ministerio de Cultura ha abordado el reconocimiento del territorio de pueblos indígenas donde se ubica un bien inmueble prehispánico dentro del procedimiento administrativo para la aprobación de la delimitación de la declaratoria de patrimonio cultural de la Nación de Wari. Teóricamente se realiza el análisis socio-antropológico del Derecho, considerando contextos socioculturales plurales, donde hay dos grupos sociales: el aparato estatal y los pueblos indígenas. El trabajo concluye que el Estado ha aplicado con mayor prevalencia el marco normativo de protección del patrimonio cultural de la Nación por sobre el derecho de los pueblos indígenas quechuas, mostrando debilidades institucionales que no permiten la continuidad de dicho procedimiento, poniendo así en riesgo la seguridad jurídica del territorio indígena y la protección de Wari. / Peru has a vast legacy of pre-Hispanic real estate and also a great diversity of indigenous people. In many cases they coexist, such is the case of the pre-HispanicWari real estate located in indigenous territory. In this context, in 2018 the Ministry of Culture summoned the Quechua people to a preparatory meeting for the prior consultation process for the declaration procedure of cultural heritage of the Wari Nation, seeking to approve its delimitation; however, the process did not continue due to the rejection of the population. In this scenario, this research identifies how the State developed the administrative procedure for the approval of the delimitation of the declaration of the Wari cultural heritage, considering the following objectives: 1) To determine how the State applies the regulatory framework of the National cultural heritage in indigenous territories; 2) to know the development of the administrative procedure for the approval of the delimitation of the declaration of the Wari Nation cultural heritage in indigenous territories; and 3) to determine how the Ministry of Culture has approached the recognition of indigenous territories where a pre-Hispanic real estate is located within the administrative procedure for the approval of the delimitation of the declaration of Wari Nation cultural heritage. Theoretically, this research applies a socio-anthropological analysis of Law, considering plural socio-cultural contexts where there are two social groups: the State and the indigenous peoples. This research concludes that the State has applied mainly the regulatory framework for the protection of the National cultural heritage over the right of the Quechua indigenous people, showing institutional weaknesses that prevent the continuity of said procedure, thus jeopardizing the legal protection of the jurisdiction of the indigenous territory and the protection of Wari.

De acuerdo con el II Censo de Comunidades Nativas y el I Censo de Comunidades Campesinas, se identificaron 6,682 comunidades campesinas, con una población de 3´020,502 personas. Por su parte, al año 2013, se calculaba que el 49 % del territorio nacional era de propiedad de comunidades rurales (IBC 2013). Sin embargo, el marco normativo e institucional que regula el derecho de propiedad de las comunidades campesinas, no permite que esta cumpla adecuadamente con sus fines, que son; permitir el desarrollo económico de las comunidades campesinas, y, preservar sus valores culturales, sociales e históricos. Esta tesis identifica los problemas regulatorios e institucionales que impiden que la propiedad comunal cumpla cabalmente con sus fines, y, plantea lineamientos de mejora regulatoria destinados a facilitar el logro de dichos fines. / Tesis