一般所謂的公務員圖利罪，指的是刑法第131條以及貪污治罪條例第6條第1項第4、5款的規定 。若要談本罪的由來，得把眼光放遠一些，從清朝末年的法制改革工程說起。刑法圖利罪最早出現在民國17年的舊刑法，特別法的圖利罪在十年後旋踵追上，化身為懲治貪污暫行條例第3條第1項第2款──這個特別法圖利罪可說是刑法圖利罪的雙胞胎弟弟，因為兩者文義完全相同。我們知道有所謂「特別法優先於普通法」的法條競合規矩，儘管特別法之所以特別，原因在於它要求較諸普通法還要多的要件，如果兩個條文完全相同，應該沒有誰比誰特別的問題 ；可是我國實務界還是慣於依最粗淺的判斷標準來決定適用順序（像是法律名稱比較長的、制定或修正時間比較近的），所以特別法的圖利罪就架空刑法圖利罪了。本來這樣也沒什麼關係，頂多就是讓法律工作者得多費一些筆墨唇舌，解釋為何刑法圖利罪沒有實際適用的機會而已，可是最高法院雅不願刑法圖利罪投閒置散，偏要讓沈默的哥哥闖出特別的弟弟搶不走的一片天，因而作成31上831號判例，當做特許行業的執照：「刑法第一百三十一條第一項之圖利罪，係注重處罰瀆職，故無論圖利國庫或圖利私人，均應成立該條項罪名，至懲治貪污暫行條例第三條第一項第二款之圖利罪，則係注重懲治貪污，應以圖利私人為限，其圖利國庫者，則不包括在內。是兩法條之罪，其範圍不盡相同，因之懲治貪污暫行條例施行後，刑法第一百三十一條第一項之規定，並非完全停止其效力。」就這樣，刑法圖利罪獨占了規範圖利國庫行為的業務。這張執照的效力維持了將近六十年，民國90年11月7日的修法再次使刑法與特別法之圖利罪文義同步，惟因記取了一甲子以來的教訓，立法者這回把構成要件客體明定為自己或其他私人，沒有給最高法院留下解釋的空間。翌年8月13日，最高法院91年度第11次刑事庭會議終於決議不再適用31上831號判例，有關圖利國庫行為之可罰性的爭議戲碼，應該就這麼曲終人散了。儘管如此，回過頭去檢討這個重要的判例仍然有學術上的趣味性，尤其這關係到瀆職犯罪的體系問題（也可說是圖利罪的屬性），應用範圍非僅如此而已。透過第一章，希望能夠使讀者鑒往知來。 前面說過，在修正前刑法圖利罪的有生之年裡，大約有五分之四的時間，它唯一的任務就是對付圖利國庫行為；真正揚名立萬的，是後來居上的特別法圖利罪 。如果說圖利罪曾經給實務界帶來什麼困擾，或者該說，如果實務界曾經以圖利罪給一般公務員製造了什麼困擾，這筆帳也應該算在特別法圖利罪的頭上才是。圖利對象早經最高法院以判例見解鐫石為紀，好壞不論，至少已然確立標準；違背法令與不法利益是特別法圖利罪最重要的兩個要件（以後者更重要一些），違背法令這個要件一直到民國85年才明文規定在第三代圖利罪，不法利益要等到90年的第四代圖利罪 。在此之前，形式上的要件只有主管或監督之事務以及圖利行為，一般人望文生義的結果，根本無法理解圖利罪的實質違法性所在 。誰都會說特別法的圖利罪只處罰圖謀不法利益的行為 ，問題是，什麼是不法利益？公務員或受委託承辦公務之人執行公務有違背法令之情事時，是否必然使因此發生的利益染上不法的色彩？關於這兩個要件，立法走在實務之後，實務走在他們向來自詡熟知的一般社會通念之後，一般社會通念則顯然是迷路了。這裡的問題比圖利國庫云云還重要的多，特別是我國實務界不大能體會立法者設置概括條款的本意，往往懶得保養釣竿、鍛鍊耐性，慣於直接把概括條款這張大網一撒，看看能夠撈到什麼都好，從而助長了一般公務員的寒蟬效應。圖利罪是否應該擔負全部的責任，實在值得好好檢討。第二章的討論應該比較有所謂的「實用價值」。 第一、二兩章介紹了圖利罪的過去與現在（嚴格說來，是稍早之前的過去）。圖利罪給法律消費者帶來相當程度的困擾，概括地說，除了第三代圖利罪以外，刑法與貪污治罪條例之圖利罪的文義相同（前者不罰未遂行為），惟因六十年以前的判例如是說，實務界與大多數學術文獻就恬然接受「兩者功能不同、適用範圍當然也不同」的說詞。待得圖利罪升級到第四代，將刑法圖利罪的規範效力射程減縮到「圖私人之不法利益」的情形，謹守權力分立分際之最高法院的調適之道，是決議不再援用舊時判例；然而這修正工程如同崩毀了原有的法律體系，作為被期待比立法者更聰明的學者，理應對此提出深沈的質疑。 除此之外，早在圖利罪升級到第三代以前，最高法院已經要求前二代的圖利罪必須以「不法利益」為構成要件要素 ，但審視實務見解所認定的「不法」，有的是另行構成刑事犯罪 ；有的違反了刑事法律以外的行政法規，內容兼及法律、法規命令以及行政規則 ；有的看不出違反了任何具體的實定法規 。圖利罪應否以「違背法令」為構成要件，正、反見解各有學者主張，惟自第四代圖利罪以降，有實益之爭議焦點應該轉而集中於法令的範圍。修正說明雖有謂「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，採取最廣義的見解，但未提供任何理由。這種最廣義的見解未必符合升級至第四代的政策目的，因此，不受（升級第四代之）修正說明的拘束，另行尋求理由更完備的解釋，乃勢所必然。 第三章名曰法益概論，寫作本章的起因，是有感於法益概念的鋪天蓋地。我們從學習刑法的第一堂課就接觸法益這個概念，教科書一定有「刑法的目的（之一）是保護法益」，彷彿只要掌握法益的內涵，就可以如庖丁解牛般、勢如破竹地處理個別犯罪的解釋、適用的問題。問題是，除了切身相關的生命、身體、自由、財產、名譽等個人法益以外，所謂國家法益或社會法益這種超個人的法益，總讓筆者有只緣身在此山中、致使雲深不知處的不踏實感覺。如果不是對法益概念有一定程度的共識，任誰都可以想像一個詞彙，用以說明其具體主張的「理論依據」，超個人法益的犯罪更是如此。因此，在第三章當中，筆者一方面簡介法益概念的由來，藉此審視法益概念的內涵與功能，檢驗一般教科書的說法是否值得信服；另外也要力圖消弭對於超個人法益的茫然無知，這是作為第四章的基礎。行文至此，讀者自然知道第四章就是要檢討圖利罪的法益了。如果無限演繹具體犯罪之法益概念的論證方法不可行，該如何界定圖利罪的要件內涵呢？這裡不妨先透露一些線索，筆者以為，體系解釋的方法比無限演繹法益概念來得踏實。筆者也在第四章回應國內文獻的見解。 第五章是本文的結論。

【摘要】 森林法有關的刑罰規定，自七十年前大陸時期就已經存在，這段期間雖然有作多次修改，但重點僅止於「加重其刑」一途，並無考量到刑法核心議題 ─ 法益；對於森林法的學術研究或實務運作，亦未注意到此一問題，多年來習於將森林法各罪的法益定位成「個人法益」概念，衍生出許多錯誤論和競合論的問題有待釐清。如此不僅增加了解釋適用法律的困難，更因為囿限在個人法益的觀點上，忽略了保育森林的公益機能，也低估了森林資源的重要性和影響力。 本文藉由立法歷程和時代演進的觀察，認為危害森林的不法行為應以刑事制裁對付，且法益型態為超個人的「環境法益」，此方能凸顯環境保育的重要性。確定法益，解讀森林法各罪時便有清晰的脈絡可依循，亦即行為人只有在「重大危害森林」的情況下，才會成立犯罪；釐清法益，犯罪競合的處理才能更清楚，區隔出森林刑罰和主刑法各罪、及其他附屬刑法間的關係。 結論上，建議透過「環境法益」將森林法各罪的構成要件重新描述，捨棄現行法運用管領力的不當概念，改正為僅針對「重大危害森林」之情形方以刑罰對付，至於其他違反林業行政的不法行為，則統歸行政制裁的範疇，並針對不法內涵的程度，設計出不同層次的法律效果。另外，涉及「保育森林」的附屬刑法眾多，現行法規範的重疊性甚高，並不妥適，立法上應對此等規範通盤檢討，可以「保留其一、刪除其他」，或是針對不同程度的法益侵害情形，將各種附屬刑法以「法條競合的補充關係」重新設計。 / 【Summary】 The criminal sanction in the Forest Law has existed for seventy years. Although it has been revised several times, the criminal concept only discussed on the increase of the penalty, nothing on the core -- legal interests. Even the academic study or the practice in fact did not reach the key point. People have been used to position the legal interests as individual for many years. That led to numerous thorny problems of "Irrtum" and "Konkurrenzlehre". It not only made explanation more difficult, but also mires it into a blind point. That is, if we limit the criminal sanction to the concept of individual interests, and distinguish regulatory offenses and criminal sanction from disposition right, it will verge the public welfare of environmental protection to the margin, also lower the importance of forest management. By studying the legislative process through different periods of time, the environmental legal interest is affirmed to be the core of the thesis. Thus one urges that through the clarification of legal interests where major & subsidiary laws can be clearly defined, "Konkurrenzlehre" problem will be managed precisely, Conclusively, the environmental legal interests should be the elements of crime in the Forest Law. Also, we should abandon the concept of disposition right in the current law, and simplify the elements. We could only inflict criminal punishment on those who pillage the resources, pollute or damage the environment, or other behaviors that causes ecocatastrophe. As for the other illegal behaviors against forest administration, those should be regulated by regulatory offenses. Besides, there are lots of subsidiary criminal law in connection with forest protection. Clauses disperse on different laws overlap each other. It should be redesigned on the basis of "Normatives Einschluβoder Stufenverhaltnis".

公務員旋轉門條款依其立法源起及釋字第637號解釋之內容可知，主要是為防範公務員離職後與嗣後任職之民營事業有所利益掛勾，產生不當利益輸送與私相授受之危險。目前系爭條款雖已有明文之刑罰規定，但其立法設計卻不完善，導致實務上各級法院對構成要件的解釋與適用莫衷一是，並無統一標準。探究其原因，本文認為可能是刑事保護法益的定位錯誤所致，故須先就系爭條款之保護法益釐清。雖然司法院大法官解釋已確認其為國家法益之保護，惟本文認為於系爭條款之情形，除行為主體已離職而不具有公務員身分以外，構成要件行為所造成的不正競爭風險，直接而實質侵害到的卻是市場的公平競爭秩序，亦即侵害到市場競爭者在相關經濟資源或公務資訊取得機會之平等，而應為社會法益保護之範疇。 本文主要援引德國學者Hefendehl的集體法益學說，並分別由國家與社會制度信賴法益學說檢驗系爭條款之保護法益。俟法益定位完成，再將實務上主要爭點嘗試以此種社會法益檢視，亦即以侵害市場自由競爭秩序下的機會平等之經濟制度信賴法益角度重新思考，發現與實務見解並不相同，是以，本文最後將針對這些爭點各別釐清並給予建議，期能對未來條文之修法有所幫助。

講到犯意變更的問題，必須確定兩件重要的事情，一是何謂犯意、一是何謂變更。 如果我們認為所謂的犯意就是犯罪行為的故意，而故意又是對於構成要件的認識和意欲，那麼這種認識和意欲顯然在任何時點都可能存在，重要的是從哪一個時點開始，這種認識和意欲才會成為刑法評價的對象，這當然也就牽涉到行為開始時點的問題，也就是著手的問題。從著手之後一直到行為終了之前，都符合行為時的要求，因此行為終了同樣是必須確定的重要問題。 而所謂的變更如果被認定在部分同一性的要求上，那麼什麼樣的部分同一要求才會是變更的部分同一性？是不同構成要件之間的部分同一？還是相同構成要件之間的部分同一？如果是不同構成要件之間的部分同一，那麼哪一種情況之下的構成要件之間才會被認為具有部分同一的要求？換句話說，變更的部分同一標準必須設定在什麼樣的觀點上？ 本文即由此二觀點出發，處理犯意變更的問題。

京都大学 / 0048 / 新制・課程博士 / 博士(法学) / 甲第18744号 / 法博第175号 / 新制||法||150(附属図書館) / 31695 / 京都大学大学院法学研究科法政理論専攻 / (主査)教授 髙山 佳奈子, 教授 塩見 淳, 教授 安田 拓人 / 学位規則第4条第1項該当 / Doctor of Laws / Kyoto University / DGAM

在實質法治國裡，法益保護是刑法正當性的起點，法益侵害是實質犯罪概念之首位且必要元素。詳言之：刑法每個罪都可以分為行為規範與制裁規範兩部分，以這區分為基礎來觀察──形式上，法益是會受行為在因果關係上侵害的、因此被以行為規範保護的客體，而行為規範本身受到制裁規範的保護；實質上，憲法定義的法益，是社會和平生活中，人格自由發展的外在、真實（即可受因果侵害的）、基本條件。這個定義的功能不在於表列出特定的法益清單，因為人格發展的條件與時俱變，它的功能是供作憲法上的審查步驟與學術批判的施力點。正確認識憲法對各種基本自由的保護意旨，是正確建構法益理論的前提，而以法益理論為基礎的犯罪理論精緻化，提供法治國一個自我檢討、深化的契機。 / In a state under the rule of law, the very beginning of legitimation of criminal law is protection of legal-good (in German: “Rechtsgut”). Infringing legally-protected-good constitutes the first and necessary element of substantial concept of crime. In detail: Every criminal article can be separated into two parts, behavior norm and sanction norm, and can be observed under this distinction. – Formally, legal-good is protected by behavior norm, because it is causal damageable by human conducts, whereas behavior norm itself is protected by sanction norm. Substantially, legal-good as a concept defined by the Constitution implicates the external, real (i.e. causally damageable) and basic requirements for personality development in a peaceful social life. The function of this conceptual definition is not aim at listing a specific catalog of legal-good, because requirements for personality development change with time. Its very function is to serve as constitutional reviewing procedures of criminal law and pivot for academic criticism. Proper comprehension of the objective of constitutionally guaranteed fundamental freedoms is the premise of proper construction of legal-good theory. On the other hand, refinement of criminal doctrines based on legal-good theory provides an opportunity for a state under the rule of law to self examine and thoughts deepen.

自古以來，人們就有使用標記的習慣，而對於標記使用的開端，已難以考證，此外，使用商標的行為對於現代社會具有重要的意義，欠缺商標的經濟市場難以運行，消費者無從區別、選購商品，生產者則欠缺提升產品品質的動力，不僅經濟市場機制無法運行，更可能導致經濟競爭機制的崩塌，有鑒於商標的重要性，各國相互簽訂國際條約，制定相關制度規範、保障商標，並對於仿冒商標的行為制訂民事和刑事責任。我國商標法對於仿冒商標的行為，原本只有民事侵權責任之規範，然而，因應當時代的國際情勢和國際條約之需求，我國商標法納入刑事規範處罰仿冒商標及販賣仿冒品的行為，在經過幾次修法後，現今我國商標刑罰的條文主要是以消費者的角度，判斷係爭行為是否成立商標罪責，亦即，藉由「混淆誤認之虞」作為商標刑責成立的門檻，除此之外，現行我國商標刑罰的條文尚包含商標使用行為的判斷及行為人主觀要件的具備。 然而，綜觀我國商標法刑事責任的條文，不僅條文內容多為不確定法律概念，與我國商標法民事侵權責任之條文內容幾近相同。民事責任和刑事責任於其本質上大有不同，基於刑罰手段的嚴厲性，對於人民權利的侵害程度非民事責任所能比擬，故有刑法最後手段性原則的出現，但是，我國現行商標法的民事侵權責任和刑罰規範內容幾近相同，則似有違刑法的謙抑性，因此，似有重新對我國現行商標刑罰條文重新檢視之必要，而探究刑法存在的目的，現行多數見解認為是刑法法益，故將探究商標法的保護法益為何，再從確立的法益重新解釋商標刑罰的條文，又商標法第95條為最典型和最原始的仿冒商標行為規範，因此，將專注於商標法第95條的檢討和反思。 / Since ancient times, people have had the habit of using marks, yet the beginning of the use of the mark has been hard to verify. In addition, the use of trademark has important meaning for the modern society. Without trademark, the economic market would be hard to operate. Consumers would not be able to distinguish one product from another, let alone buying the product. As for producers, they would lack the motivation to promote the quality of the product. It might not only stop the operation of the economic market, but also lead to the collapse of the economic competition mechanism. In light of the importance of the trademark, most of the countries signed international treaties, made relevant norms to protect trademarks and formulated civil and criminal liability for counterfeiting trademarks. Originally, there was only civil liability in our trademark law, however, due to the international situation of that time and the needs of the international treaties, our trademark law has brought in criminal punishment for counterfeiting trademarks and selling counterfeit goods. After several amendments to the trademark law, our trademark penalty is mainly based on the view of consumers to determine whether the conduct is found guilty, that is, by using the concept of " the likelihood of confusion" as the threshold of the establishment of the trademark criminal liability. Apart from that, our trademark penalties also require the use of trademark and the subjective elements. However, if we look through our trademark penalties, there are full of uncertain legal concepts, and the content of the provision is same as the trademark civil liability. But there is great difference between the nature of the civil liability and criminal liability, so it is necessary to review our trademark penalty again, and from the view of Rechtsgut. Therefore, after defining the Rechtsgut of our trademark penalty, I would reinterpret Article 95 of the trademark law from the point of view of Rechtsgut, as Article 95 is the typical and the original norms for the conduct of counterfeiting trademarks.

本論文共分為六章來呈現整體架構，於以下分別敘述。 第一章是緒論，就整體論文的研究動機、問題意識、研究方法以及論文結構作一個完整的交代，得以令人快速了解論文的內容以及契機。 第二章即就雲端運算的定義、發展、特色等要素，來釐清雲端運算就何所指，以及雲端運算對於現行電腦使用關係與現行電腦犯罪規範的影響。並進而指出現行電腦犯罪的規制可能因為雲端運算的到來而失去遞續性，產生了適用上的困境。 第三章的部分即是自我國電腦犯罪的發展過程作分析介紹，並且也就外國立法例的處理態度做對照，從我國電腦犯罪於妨害電腦使用罪章制定之前對於電腦犯罪規制的傳統見解，到妨害電腦使用罪章的修訂過程以及結果所呈現的整體罪章特色，以及所產生問題等皆是本章要處理的問題。並且在比較法的部分，亦詳實的呈現了當初設計規制時的該國情勢，以及修法後所遭到的批評，並且配合整體國際情勢對於我國電腦犯罪規制的去從給予一點建議。 第四章的部分則是以罪章施行後的實際面向來探討罪章所產生的適用上問題。畢竟自罪章制定施行至今已有約十年之久，於實務上的適用案例亦多達數百件，則實務上如何適用此些條文即是令人好奇之處。同時就該罪章所規制的各種行為態樣而言，在規制的設計上於現今受到何種批評，此些批評可能來自學界於分析法條後所產生的檢討聲浪，亦可能來自實務界於適用上所產生的困惑表示，更重要的則是有關行為規範的遞續性，亦即在雲端運算時代來臨後，此些行為態樣具體而言在適用上可能碰到何種困難，以及應該就何方向作改進。 第五章的部分則是對於前揭章節的分析結果的具體運用。首先必須從頭開始分析「電腦犯罪」，找出面對變動迅速的資訊科技的正確態度，並進而實踐此種態度來設計電腦犯罪的規制。在確立正確態度之後，即要基於此種態度對於電腦犯罪的規制作設計，包括罪章的保護法益、電腦概念的確定、以及細部的行為態樣以及處罰架構等問題，以建構一個對於電腦犯罪的規制模型。並且為了確保所建構的模型不但得以解決現有問題，亦存在本文所強調的遞續性，故在建構出規制模型後，本章仍挑起了以前述章節中所提及的案例，以及雲端運算出現後可能會產生的案例為對象，以所建構的模型來適用於該些案例的擔子。 最後的章節即是結論，亦即對於上述各個章節所得出來的研究成果作一個最大的總結，其中除了彙整每章所得出的結論外，亦以一氣呵成的敘述方式來為整本論文最終所要表達的立場作一個鮮明的闡述。

刑 法 應 具 有 保 護 法 益 是 當 代 的 典 範 ， 證 券 交 易 法 內 線 交 易 的 刑 罰 規 定 作 為 刑 法 體 系 的 一 環 亦 應 有 保 護 法 益 的 存 在 。 而 在 確 認 了 內 線 交 易 的 保 護 法 益 後 ， 才 能 進 一 步 思 考 內 線 交 易 的 構 成 要 件 應 如 何 設 計 方 具 有 刑 罰 正 當 性 。 由 比 較 法 觀 之 ， 內 線 交 易 立 法 論 的 設 計 向 有 「 關 係 論 」 與 「 市 場 論 」 兩 種 不 同 模 式 ， 此 亦 與 法 律 經 濟 學 思 考 的 利 益 侵 害 方 向 一 致 。 在 思 考 我 國 立 法 論 的 選 擇 跟 利 益 侵 害 如 何 證 立 為 刑 法 保 護 法 益 的 問 題 時 ， 本 文 試 圖 透 過 維 根 斯 坦 於 《 哲 學 研 究 》 一 書 中 所 提 出 的 語 言 遊 戲 及 家 族 相 似 性 概 念 ， 解 決 此 一 問 題 ， 並 指 出 資 本 市 場 功 能 的 維 護 及 投 資 人 對 資 本 市 場 公 正 性 的 信 賴 作 為 內 線 交 易 的 保 護 法 益 ， 於 既 存 刑 法 體 系 固 具 有 正 當 性 ， 但 構 成 要 件 如 何 適 當 反 映 保 護 法 益 的 設 計 ， 仍 有 不 同 的 方 向 值 得 思 考 。

關於國家制裁手段之選擇，包含立法權與司法權對於國家制裁手段之選擇，而國家制裁手段類型之選擇(即刑事制裁手段與行政制裁手段之選擇)，此為國家制裁手段外在選擇，而國家制裁手段之內在選擇為國家權力針對同一種類型之制裁手段之選擇，亦包含國家制裁手段之效力選擇，前者可以稱為內部界限，後者為外部界限。 關於章節安排，本文第二章首先從法益概念去釐清應罰性之概念界定，在第三章探討國家制裁手段選擇之因素，此部分本文分為「國家制裁手段之類型選擇標準」(即選擇行政制裁手段、刑事制裁手段)與「國家制裁手段之效力選擇標準」(即當國家已經選擇某種制裁手段後，該制裁手段之法律效果亦會產生選擇之問題)。前者部分，本文介紹行政制裁手段與刑事制裁手段於學說上的區分理論，再來探討我國實務見解如何在兩種制裁手段選擇，藉由實務運作模式整理與分析，提出一套可受檢驗的國家制裁手段選擇標準。本文認為國家制裁手段選擇之標準為「法益」以及「程序保障」之觀點作為國家制裁手段類型選擇之標準與國家制裁手段效力選擇標準之依據。在第四章部分，本文以在第三章所建立之國家制裁手段選擇標準，將我國現行刑法第231條為例作為檢驗。第五章為「結論」，將綜合前述各章，就「助娼行為」之國家制裁手段選擇的討論做一總結並提出立法建議，期能更了解該國家制裁手段選擇的意義及功能。