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I. Introduction01. La caractéristique d’un État de droit est que « l’ensemble des autorités politiques, administratives, centrales et locales, agit en se conformant effectivement aux règles de droit en vigueur et dans lequel tous les individus bénéficient également de libertés publiques et de garanties procédurales et juridictionnelles. » De la réponse apportée par notre société à la sanction procédurale de la violation des formalités instaurées en procédure pénale dépend directement la définition concrète que nous retenons de la notion d’État de droit. La question est donc de savoir si en acceptant l’utilisation d’une preuve obtenue par l’autorité malgré la violation de la loi, l’État de droit dispose de la qualité dont il se targue :garantir que les poursuites sont menées conformément au droit. 02. Le 14 octobre 2003, dans un arrêt dit « Antigone », la Cour de cassation de Belgique, section néerlandophone, a réformé une jurisprudence constante de plus d'un siècle, inversant le principe de l'irrecevabilité des preuves irrégulièrement obtenues. Elle a posé le principe d’admissibilité de la preuve irrégulière, depuis lors coulé en force de loi à l'article 32 du Titre préliminaire du Code de procédure pénale :« La nullité d'un élément de preuve obtenu irrégulièrement n'est décidée que si :– le respect des conditions formelles concernées est prescrit à peine de nullité, ou ;– l'irrégularité commise a entaché la fiabilité de la preuve, ou ;– l'usage de la preuve est contraire au droit à un procès équitable. »Des sous-critères sont retenus par la Cour de cassation pour apprécier l’équité du procès, en particulier celui de la proportionnalité entre la gravité de l’infraction et la gravité de l’irrégularité. 03. Dans un premier temps, la réflexion est portée sur le caractère convaincant ou non du système actuel. Est-il justifié à long terme ou les craintes formulées quant à un allègement des garanties, en particulier, contre les immixtions dans la vie privée par les autorités policières et judiciaires relèvent-elles de la rhétorique d’intellectuels éloignés des soucis réels des citoyens ?Permet-il, pour reprendre un adjectif discuté d’un récent arrêt de la Cour de cassation, de rendre une justice idéale ?La réflexion est prolongée par un examen détaillé de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme.Dans un deuxième temps de réflexion, il est procédé à une analyse de droit comparé avec les systèmes français, anglais, américain, allemand, grec, espagnol, irlandais, italien, turc, suisse, hollandais, canadien, écossais, néo-zélandais et australien. L'intérêt de cette comparaison est de trouver inspiration dans ces autres solutions nationales, mais aussi de vérifier s'il ne se dégage pas un consensus international sur le sort procédural à réserver aux preuves irrégulièrement obtenues.Enfin, il est proposé, sur la base de ces réflexions, un système national d'exclusion des preuves irrégulières.II. La pertinence de la règle Antigone04. La Cour de cassation a manifestement modifié sa jurisprudence suite à l’évolution d’une partie de la doctrine du nord du Pays. Si une certaine doctrine francophone l’avait également anticipée, aucun auteur n’avait pris position en faveur de l’admissibilité de la preuve irrégulière. Cette véritable révolution jurisprudentielle n’a pas été faite en symbiose entre les deux sections de la Cour de cassation et jamais la question n’a été soumise à une séance plénière. En définitive, la section française de la Cour de cassation s’est ralliée à la position de la section néerlandophone le 2 mars 2005 et le principe est aujourd’hui consacré à l’article 32 du Titre préliminaire du Code de procédure pénale. 05. L’élaboration de ces nouveaux principes n’est pas née d’une réflexion aboutie sur la pertinence d’une nouvelle approche, cohérente, du sort des preuves irrégulières, mais consiste avant tout dans le rejet de l’ancien système, qui consistait à exclure les preuves obtenues en violation d’une formalité substantielle. Non seulement le rejet du système précédent est le fruit d’affirmations peu ou prou étayées scientifiquement, mais en outre, le fondement des nouveaux principes n’a jamais été exposé. Ces principes ont été imposés, sans la moindre justification, sans motivation du système ainsi choisi.Depuis l’application des principes Antigone, aucune sanction procédurale n’a été prononcée en raison d’une violation d’une formalité protectrice de la vie privée. 06. En inversant le principe, la Cour de cassation met en péril le respect effectif des droits et libertés individuels. Le législateur s’est trompé en ne percevant pas que ce débat-là touchait à la notion même d’État de droit et appelait une réflexion approfondie. La seule solution raisonnable consiste à réaffirmer le principe d’exclusion de la preuve irrégulière. III. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme07. Lorsqu’il est question d’une preuve obtenue en violation de l’article 3 de la Convention ou d’une atteinte aux droits de la défense, le principe demeure l’exclusion de la preuve irrégulière sous couvert de l’atteinte au droit à un procès équitable.La Cour européenne des droits de l’homme a validé la jurisprudence de la Cour de cassation lorsqu’il est question d’une preuve obtenue en violation de l’article 8. Certes, la Cour européenne des droits de l’homme a considéré que l’application de cette jurisprudence n’impliquait pas de violation du droit à un procès équitable, mais en aucun cas, cette juridiction n’est habilitée à trancher d’autres questions. C’est en tout cas la limite qu’elle s’est imposée. Elle est habilitée à constater la violation de l’article 8 de la Convention, mais se refuse à établir un lien automatique entre une violation de cette disposition et la notion de droit à un procès équitable.Et pour cause, le droit à un procès équitable tend essentiellement à garantir les droits de la défense, l’impartialité du juge, le respect de la présomption d’innocence. Mais il ne s’agit pas d’une prolongation de l’article 8. En cette matière, c’est le législateur qui fait loi et non la jurisprudence, qu’elle soit de la Cour européenne des droits de l’homme ou de la Cour de cassation. Et c’est bien là le paradoxe. Le pouvoir judiciaire a espéré qu’un choix réfléchi soit effectué en cette matière et lorsque les parlementaires ont abordé le débat, ils en ont conclu qu’il appartenait au pouvoir judiciaire de faire évoluer la jurisprudence et se sont limités à acter la jurisprudence en l’état, et ce a minima.IV. L’analyse de droit comparéA. L’absence d’uniformité au sein de l’Union européenne08. L’analyse des systèmes nationaux précités met en évidence l’absence d’uniformisation des règles d’admissibilité ou d’exclusion des preuves irrégulières au sein l’Union européenne, et la très grande disparité de réactions nationales des pays membres. Ce constat est tempéré par les exceptions prévues dans les régimes favorables au principe d’exclusion de la preuve irrégulière, et à celles apparues au sein des régimes d’admissibilité de la preuve irrégulière. 1. Les divergences09. L’Angleterre assume traditionnellement le principe d’admissibilité de la preuve irrégulière, le rôle du juge n’étant pas de sanctionner les actes posés par les autorités chargées de l’enquête. Il peut, aux termes de l’article 78 du PACE, décider d’écarter la preuve si son usage est contraire à l’équité du procès, de sorte que les irrégularités liées à la violation du droit à la vie privée n’entraînent pas d’exclusion de la preuve. L’article 76 du PACE impose des règles différentes pour l’admissibilité de l’aveu. L’Ecosse, malgré un système d’exclusion relativement ferme, connaît une évolution favorable au rapprochement avec le système anglais, le critère de l’équité du procès prédominant.La Belgique a, depuis 2003, inversé la règle de l’exclusion vers celle de l’admissibilité. Le juge pénal doit admettre la preuve, sauf s’il constate que son admissibilité serait en contradiction avec l’équité du procès. Des sous-critères sont retenus par la Cour de cassation, en particulier celui de la proportionnalité entre la gravité de l’infraction et la gravité de l’irrégularité. Les cas d’exclusion des preuves en raison d’une atteinte au droit à la vie privée sont quasi inexistants. Le juge hollandais n’est pas contraint de procéder à l’exclusion de la preuve. Il en a la possibilité, mais non l’obligation. En cela, il se rapproche du système anglais. Le système néerlandais s’en éloigne par contre en ce que l’équité de la procédure n’est pas le critère clef soumis au juge. Les critères sont ceux de l’intérêt que sert le droit violé, de la gravité de la violation constatée et du dommage causé par la violation. S’il n’existe pas de cas d’exclusion automatique en l’hypothèse d’une violation du droit à la vie privée, le juge peut, sur la base de ces critères, décider d’exclure la preuve, à l’inverse des conséquences concrètes du recours au critère d’équité en droits anglais et belge. Le système hollandais se distingue encore des autres par la possibilité pour le juge de décider d’autres sanctions procédurales, telle qu’une diminution de la peine. Aucun autre pays de l’Union Européenne, soumis à la présente analyse, ne prévoit une diminution de peine en cas de violation d’un droit fondamental. Enfin, tout comme le système français, l’irrégularité doit, aux Pays-Bas, avoir causé un grief à celui qui s’en prévaut pour qu’une sanction procédurale soit prononcée par le juge pénal.La France fonde ses règles sur le principe de la nullité des preuves obtenues en violation des formalités substantielles, ce qui la distingue des systèmes anglais, belge et hollandais .Le principe prévaut également en cas de violation du droit à la vie privée. Par contre, le principe selon lequel il ne peut y avoir de nullité sans grief est consacré par la loi, à tout le moins pour les cas de nullités relatives, ce qui converge avec le système néerlandais. Dans leur appréciation, les juges tiennent compte du critère de proportionnalité. Les règles espagnoles se rapprochent des françaises, le principe étant l’exclusion de la preuve et la règle d’absence d’exclusion à défaut de grief étant emprunté au système américain. Une différence est faite entre la preuve directement obtenue par la violation constatée et les preuves dérivées. Pour décider, ou non, de l’exclusion de ces dernières, les cours et tribunaux ont recours au critère de proportionnalité.Ce critère de proportionnalité n’est par contre pas retenu, in se, en Allemagne ,en Irlande et en Grèce. L’Allemagne connaît des règles d’exclusion, notamment en cas d’atteinte à la vie privée. Les cours et tribunaux vérifient s’il y a une atteinte concrète aux droits fondamentaux. Les preuves dérivées de celles obtenues en violation du droit au silence sont exclues et ne peuvent pas être utilisées à charge en cas de violation du droit à la vie privée.En Irlande, la violation d’un droit constitutionnel implique automatiquement l’exclusion de la preuve irrégulière. Le principe d’inviolabilité du domicile étant constitutionnellement garanti, sa transgression est nécessairement sanctionnée par l’exclusion de la preuve. Dans les autres cas, l’exclusion est une possibilité pour le juge pénal, qui appréciera notamment le caractère délibéré ou non de l’irrégularité. Enfin, la Constitution et le Code de procédure pénale grecs prévoient des règles d’exclusion très strictes, en ce compris des preuves dérivées et quel que soit le droit fondamental auquel il est porté atteinte. Sous un autre angle, tous les États ne privilégient pas, au-delà de ce qu’impose la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, l’exclusion des preuves obtenues en violation des droits de la défense, et en particulier, du droit de ne pas être contraint de s’auto-incriminer. Seuls l’Allemagne et la Grèce semblent avoir pris une voie claire en ce sens. En conclusion, aucun des systèmes ne présente une parfaite similitude, et là où certaines règles sont communes, d’autres s’opposent. On trouve en outre, au sein de l’Union Européen, des systèmes apparemment drastiquement opposés, tels que l’Angleterre et la Grèce.2. Les exceptions qui atténuent ces divergences10. Dans son ouvrage « La légalité de la preuve dans l’espace pénal européen » ,le Docteur Marie Marty relativise ces différences en raison de la tendance générale à admettre la preuve illégalement ou irrégulièrement recueillie .L’auteur conclut l’analyse du déclin de la légalité de la preuve par le constat d’une cruelle similitude entre ces systèmes :« l’incapacité des législateurs et juridictions nationaux d’établir un régime de recevabilité de la preuve cohérent, soucieux des droits fondamentaux des individus et adapté aux nécessités répressives contemporaines. » L’auteure précise néanmoins que les règles en matière de sanction des preuves irrégulières ne seront pas uniformisées à bref délai de l’espace pénal européen. Tout comme la Cour européenne des droits de l’homme, les institutions européennes se refusent à s’immiscer directement dans la question de la recevabilité de la preuve pénale, ce débat étant réservé aux droits nationaux.11. Cette appréciation nous paraît devoir être nuancée. Elle est essentiellement fondée sur la comparaison entre trois systèmes, l’Angleterre, la Belgique et la France. Or, les divergences restent profondes avec d’autres pays, et en particulier avec l’Allemagne, l’Irlande ou encore la Grèce. Une unanimité se manifeste à tout le moins. Tous les pays de l’Union Européenne excluent, par principe, les preuves recueillies en violation de l’article 3 de la Convention. Cette circonstance est évidente dès lors que tous les pays de l’Union sont membres du Conseil de l’Europe et que cette exclusion découle de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, sous les réserves exprimées dans l’affaire Gäfgen c. Allemagne. Il en va de même en cas de provocation policière et pour les mêmes raisons. Cette position est imposée par la position adoptée par la Cour européenne des droits de l’Homme, tout comme pour l’atteinte au droit de ne pas s’auto-incriminer.Au-delà de ces points de convergence, les approches nationales diffèrent fondamentalement et en particulier en cas d’atteinte à la vie privée. 12. Enfin, en raison des exceptions retenues dans les systèmes nationaux aux principes, d’admissibilité ou d’exclusion des preuves irrégulières, la plupart des systèmes tendent à se rapprocher. L’Angleterre a évolué vers des cas d’exclusion, tandis que plusieurs pays privilégiant l’exclusion ont évolué vers une plus grande admissibilité. C’est indiscutablement le cas de la Belgique, mais c’est aussi ce que nous avons constaté à l’analyse des systèmes français et hollandais. C’est encore le cas, dans une moindre mesure, des règles écossaises et espagnoles. L’évolution reste néanmoins plus difficile à appréhender en Allemagne et en Irlande, tandis qu’elle semble ne pas avoir lieu en Grèce. B. L’absence de cohérence entre les pays de même tradition juridique13. Les différences d’approche ne peuvent pas non plus être expliquées par les traditions anglo-saxonnes ou continentales. Malgré une volonté d’uniformité, le système anglais et gallois – et, dans une moindre mesure, le système écossais, diffère fondamentalement quant à son principe d’admissibilité de la preuve irrégulière des systèmes américains, australiens, canadiens, irlandais et néo-zélandais. Les États-Unis retiennent une exclusion de principe tandis que les autres privilégient une approche concrète du juge sur la base de critères, notamment de proportionnalité. C. Le fondement du système14. Pour quatre des seize pays analysés, il ne nous a pas été possible de disposer des sources suffisantes pour répondre à cette question. Il s’agit de la Turquie, de l’Ecosse, de l’Australie et de la Nouvelle-Zélande. La comparaison est donc limitée, sur ce point, à douze pays.Quatre pays privilégient, en théorie, la protection des droits fondamentaux et libertés individuelles, non limités à ceux de l’accusé. Il s’agit de la Suisse, de l’Espagne, de la Grèce, de l’Allemagne et de l’Irlande .L’Italie peut y être ajouté, faisant prévaloir le principe de légalité. Il en va de même pour le Canada, la Cour suprême retenant une interprétation favorable à la protection des droits et libertés considérés de manière générale sous couvert du principe d’intégrité de la justice. En d’autres termes, six pays sur douze, soit la moitié, privilégient le fondement de la protection des droits et libertés.La France, les Pays-Bas et l’Espagne justifient la règle de l’exclusion par la nécessité de protéger les droits et libertés du suspect. Seuls les États-Unis retiennent comme fondement principal la confiscation de la preuve aux services de police.Enfin, l’Angleterre et la Belgique sont les deux seuls pays à privilégier la pertinence de la preuve, n’autorisant l’exclusion de la preuve irrégulière qu’en cas de violation de l’équité du procès.15. Les observations qui précèdent doivent néanmoins être nuancées. La justification de l’exclusion d’une preuve irrégulière est rarement exprimée clairement et, le plus souvent, le choix d’exclure ou non une preuve est dictée par d’autres justifications que celles initialement exprimées. Ainsi, dans huit cas sur quatorze, l’exclusion de la preuve peut aussi être dictée par la volonté de dissuader les autorités de violer les formalités prescrites par la loi. Les États-Unis ont, à l’inverse, retenu la standing doctrine, qui révèle l’importance du droit de l’accusé plutôt que la sanction du comportement policier. Il n’en demeure pas moins que le protective principle est le plus généralement privilégié au titre de fonction de la sanction d’exclusion. D. Le principe d’exclusion ou d’admissibilité de la preuve irrégulière16. Parmi les pays membres de l’Union Européenne, la règle est l’exclusion par principe des preuves irrégulières en cas de violation concrète d’un droit, à l’exception de l’Angleterre, de la Belgique et des Pays-Bas. Au total, dans treize des seize pays analysés, il peut être avancé que le principe est l’exclusion de la preuve irrégulièrement obtenue. Dans douze cas, le principe d’exclusion prévaut aussi en cas de violation du droit à la vie privée. Il est difficile de classer le système canadien, même si la jurisprudence de la Cour suprême tend à considérer l’exclusion comme de principe.E. L’automaticité de l’exclusion17. La preuve est toujours automatiquement exclue en cas de violation de l’article 3 de la convention. La plupart des pays connaissent des cas d’exclusion automatique en cas de violation des droits de la défense, et toujours en cas de provocation policière. La loi ne prévoit pas toujours l’exclusion des déclarations du suspect et des preuves dérivées lorsqu’il a été porté atteinte au droit de ne pas s’auto-incriminer, mais en pratique, tel est le plus souvent le cas.Dans huit États, il existe des cas d’exclusion automatique en cas de violation de formalités du droit à la vie privée. F. La discrétion du pouvoir judiciaire18. En dehors de ces cas d’exclusion automatique communs aux États, seuls deux pays connaissent un principe drastique d’exclusion des preuves irrégulières, à tout le moins dans leur formulation :la Turquie et la Grèce.Tous les autres systèmes accordent une marge d’appréciation au pouvoir judiciaire et, le plus souvent, ce pouvoir d’appréciation du juge est étendu.Tel n’est pas le cas, à tout le moins en cas d’atteinte à la vie privée, en Belgique et en Angleterre où le critère de l’équité du procès limite considérablement la latitude du pouvoir judiciaire d’exclure une preuve irrégulière.G. Les critères pris en considération19. La nature du droit est toujours prise en considération, de même que l’intensité de l‘atteinte au droit.La gravité du comportement de l’autorité responsable de la violation est retenue de manière très majoritaire. Il en va de même du critère de proportionnalité, exprimé différemment suivant les systèmes, entre la gravité de la violation (comportement policier/atteinte au droit individuel) d’une part, l’intérêt d’aboutir à une décision sur le fond d’autre part. Dans cette appréciation, il est tenu compte de l’importance que la preuve revêt pour aboutir à une décision de condamnation et, partant, de sa valeur probante lorsque les faits reprochés sont graves, dans six pays .H. La règle suivant laquelle il n’y a pas de nullité sans grief20. Il ne peut pas être dégagé de généralités quant à l’application de ce principe. Il est clairement établi par la loi en France, par la jurisprudence en Espagne et les États-Unis. Il n’est clairement pas retenu en Grèce et en Irlande. L’application du critère d’équité du procès nous paraît impliquer l’admissibilité de la preuve en cas de violation du droit d’un tiers en Belgique et en Angleterre. Aux Pays-Bas, l’exclusion ne peut en principe être décidée par le juge que si l’irrégularité est soulevée par sa victime, mais le juge dispose d’une marge de manœuvre pour en décider. Pour les autres pays, soit nous n’avons pas pu répondre à cette question sur la base des sources consultées, soit il n’existe pas solution univoque.V. Les constats issus de l’analyse comparéeA. Un système isolé de refus d’exclusion de la preuve irrégulière21. Les principes retenus en droit belge font de notre État l’un des seuls pays qui retient le principe d’admissibilité de la preuve irrégulière. La Belgique est d’ailleurs le seul État de droit qui pose comme principe l’obligation pour le pouvoir judiciaire d’admettre la preuve illégale et/ou irrégulière. En effet, même l’Angleterre, réticente à toute forme d’exclusion, a veillé à formuler le principe sous la forme d’une autorisation pour le juge d’exclure, et non d’une interdiction de le faire. Ce constat n’est pas sans confirmer l’inquiétude profonde et légitime que suscite la règle écrite à l’article 32 du TPCPP. Les cours et tribunaux se sont vus confisquer le contrôle réel de la légalité de la procédure. Ce choix est unique. Nous n’avons trouvé trace d’aucun système aussi affirmatif de l’usage de la preuve irrégulière. B. La nécessité de réaffirmer le principe d’exclusion ?22. L’exclusion de la preuve irrégulière doit redevenir le principe. Il en va avant tout d’une question d’éthique, ou de symbole, et la justice est aussi affaire de symboles. Formuler le principe de la légalité de la procédure n’a aucun sens si son corollaire naturel, soit l’interdiction d’exploiter une preuve autrement que dans le respect de la loi n’est pas formulé dans la suite immédiate.Ce choix relève directement de la notion d’État de droit, comme il a été souligné en guise d’introduction. Il est, en outre, conforme aux principes édictés dans la très large majorité des pays analysés.C. Un nécessaire pouvoir d’appréciation au détriment de la sécurité juridique ?23. L’affirmation d’une exclusion automatique de toute preuve irrégulière est caricaturale. Qui plus est, s’il faut élaborer des règles les plus précises possibles, notamment en vue de garantir la sécurité juridique, le fait de tout régler dans la loi et par la loi est un espoir vain. Outre que cela s’avère impossible, toutes les subtilités des cas rencontrés ne peuvent pas être pleinement appréhendées dans des normes légales. Il faut donc privilégier des cas d’exclusion automatique pour les atteintes les plus sévères aux droits fondamentaux, comme la violation de l’article 3 de la Convention pour ensuite fixer, dans la loi, des critères d’appréciation laissés au juge. D. La difficulté de fixer des critères d’appréciation stricts24. Ces critères doivent être justifiés par une réflexion de fond sur le principe d’exclusion de la preuve irrégulière. Il faut exposer au juge chargé de contrôler la régularité de la preuve les fonctions de la sanction mise à sa disposition, soit l’exclusion d’une preuve.Les critères classiquement retenus sont pour la plupart justifiés. Ce qui fait cruellement défaut, c’est l’exposé de ce qui les justifie pour en permettre une meilleure appréciation. Sur la base de ces réflexions, développées dans l’ouvrage, nous nous proposons d’élaborer un système cohérent d’exclusion des preuves irrégulières. VI. Conclusion :le modèle proposéA. L’objet de l’exclusion25. L’élément qu’il convient d’exclure n’est pas limité par sa valeur probante. Lorsque l’exclusion est décidée, elle ne porte pas seulement sur une preuve de culpabilité, mais sur une information quelconque, de sorte que nous ne retenons le terme « information » et non preuve.26. Par contre, la règle de l’exclusion ne doit pas amener à des solutions absurdes. Par exemple, si un cadavre est découvert, il ne peut pas être question d’exclure son existence pour ouvrir une enquête, de même que le fait que ce cadavre était criblé de balles, ce qui démontre un cas de mort violente.En ce sens, la constatation matérielle d’une infraction ne peut pas être tenue pour inexistante, même si elle est la conséquence d’une irrégularité. En pareil cas, il appartient au ministère public d’apprécier les suites qu’il y a lieu d’y donner et s’il paraît possible d’en recueillir une preuve régulière.Il n’en va autrement que lorsque l’exclusion est dictée par une violation de l’article 3 de la Convention.B. La torture et le traitement inhumain et dégradant – exclusion automatique de la preuve irrégulière27. Toute atteinte à l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme en vue de l’obtention d’une preuve implique l’exclusion de la preuve irrégulièrement obtenue et de toutes les preuves dérivées qui s’en suivent.Ce choix est fondé sur le souci de confisquer la preuve, de protéger ou réparer le droit, individuel et général, et sur la nécessité de conserver l’intégrité de la Justice.Cette sanction procédurale doit être inscrite dans la loi, malgré qu’elle soit déjà unanimement admise. Cette première règle participe du modèle général mis en place. C. Les autres atteintes aux droits et principes essentiels28. Il n’y a pas d’exclusion de principe s’il n’y a pas d’atteinte à un droit ou un principe.Plutôt que de prévoir que la violation des prescriptions d’ordre n’implique aucune exclusion, il a été choisi de limiter le principe de l’exclusion par le constat d’une atteinte concrète à un droit ou à un principe.1. Le principe de l’exclusion de la preuve irrégulière29. Nous privilégions le principe d’exclusion de la preuve obtenue en violation du droit à la vie privée, les droits de la défense, le droit à l’intégrité et la violation des sources journalistiques. Dans ce modèle, la loi revendique la valeur de ce droit fondamental et le caractère essentiel de son respect. La loi protège et privilégie le respect du droit. Le pouvoir judiciaire n’est, par principe, intègre que s’il ne fonde pas une condamnation sur une preuve obtenue en violation de ces droits et valeurs.Il en va donc autant de l’intégrité du système dans son ensemble que de la nécessité de promouvoir le respect des droits individuels. Cette affirmation de principe est majoritaire dans les pays analysés.30. Le juste équilibre paraît pouvoir être trouvé avec un minimum d’exclusions légales attachées à des irrégularités spécifiques mettant concrètement en cause le droit à la vie privée. Les autres infractions au droit à la vie privée, et aux autres droits et valeurs énumérés ci-avant, justifient l’exclusion de la preuve irrégulière, mais le juge du fond peut décider de la conserver en application des critères les plus pertinents retenus de l’analyse de droit comparé.2. Les cas d’exclusion automatique31. Le législateur a réservé les atteintes les plus sévères aux droits fondamentaux à l’autorisation d’un juge indépendant et impartial et, en particulier, au juge d’instruction au cours d’une enquête pénale. Le législateur a donc déjà réalisé une analyse des actes les plus sensibles. Nous proposons de nous y référer et de ne prévoir l’exclusion qu’en cas de défaut d’autorisation.Il est donc proposé de prévoir l’exclusion lorsque l’acte a été posé sans que cette autorisation n’ait été obtenue. La disposition légale proposée serait, en ce sens, libellée dans les termes suivants :« Lorsqu’un acte d’enquête relevant de la seule compétence du juge d’instruction a été accompli sans que son autorisation n’ait été délivrée, les informations qu’il a permis d’obtenir sont exclues des débats, de même que les informations qui en sont dérivées. »32. Dans ces hypothèses, le juge de la régularité de la preuve n’a pas le choix. Il doit écarter la preuve. Sa seule marge d’appréciation consiste à déterminer si la violation de la formalité implique effectivement une violation du droit individuel que la formalité a vocation à garantir. 33. Compte tenu des fondements retenus, les preuves dérivées sont également exclues à condition qu’il soit constaté un lien causal entre la preuve irrégulière et la preuve dérivée. À défaut, cette dernière n’est tout simplement pas qualifiée de dérivée. La même sanction est appliquée que le prévenu ou l’accusé soit la victime de l’irrégularité ou non. Le texte pourrait être formulé de la manière suivante :« Hormis les hypothèses spécifiquement visées par la loi, le principe d’exclusion des informations s’applique même lorsque le prévenu n’a pas subi d’atteinte personnelle à ses droits. »Ce principe prévaut que la violation soit une atteinte au droit à la vie privée, à l’intégrité, aux droits de la défense ou encore au secret des sources journalistiques.3. Les cas d’exclusion régulés par le jugea- Le principe est l’exclusion de la preuve irrégulière34. Dans tous les autres cas d’atteinte aux droits de la défense, au droit à la vie privée, au droit à l’intégrité ou au secret des sources journalistiques, les irrégularités impliquent, en principe, l’exclusion de la preuve. Le juge saisi d’une demande d’exclusion doit écarter la preuve irrégulière dès lors qu’il constate une atteinte au droit à la vie privée. Il doit même le faire d’office. Le juge a néanmoins la possibilité d’admettre la preuve malgré l’irrégularité constatée, sur la base des critères cumulatifs / Doctorat en Sciences juridiques / info:eu-repo/semantics/nonPublished

This research explores the role of public interest litigants in the circulation of arguments among courts regarding the interpretation of fundamental rights. Such circulation is often labeled ‘judicial dialogue’. ‘Public interest litigants’ are here defined as entities (individuals or groups) with no direct interest in the case, who use procedural avenues to participate in the litigation. Despite extensive scholarly attention for judicial dialogue, the necessity for more empirical research devoted to the exchanges among jurisdictions had been stressed. Three jurisdictions with different postures towards cross-citations were chosen for the analysis: the U.S. Supreme Court, the European Court of Human Rights and the South African Constitutional Court. Among their vast case law, landmark cases were selected dealing firstly with death penalty or related questions and secondly with discrimination on the basis of sexual orientation. Briefs submitted by public interest litigants to courts were collected and analyzed, mainly to inquire about the identity of the actors involved in the cases, to see whether their briefs contain comparative material and, if they do, to record what sort of references are made and whether they are accompanied by justifications supporting their relevance.The analysis reveals that the briefs contain comparative material. Many public interest litigants can be considered as messengers of this information. They push for the detachment of judicial interpretation from the text at hand and propose a variant of the interpretative exercise in which the mobilized material is not exclusively jurisdiction-bound. The cross-analysis also reveals that, contrary to the picture painted by the literature on the phenomenon, there are actually many comparisons in the broad sense (referring for example to a ‘universal practice’) that are used in a norm-centric way, that is, where the simple mention of a comparative element in the form of a broad reference or the outcome of a foreign case should have weight in the adjudication and not in a reason-centric way, that is, by exposing the reasoning of a foreign judge. The research also hypothesized that the comparative material brought by public interest litigants influences the judges. Analyzing the cases using the process-tracing method allowed to substantiate that briefs are read and established that several comparative references brought by public interest litigants were debated during the oral arguments and found an echo in the judgments (in majority and dissenting opinions). Along with the use of other methods such as interviews of judges, the hypothesis was thus confirmed.Exploring the roles of external actors also enables to supply the literature on judicial dialogue with factual insights regarding the identities of the actors behind the circulation of legal arguments. It was found that, in the United States, the traditional domestic ‘repeat players’ (that is, actors often involved in the litigation) do not clearly embrace a comparative approach while most public interest litigants in Europe and South Africa do. Similarly, the pregnant role of transnational actors is underlined. The analysis suggests an explanation drawn from an aspect of the legal culture in which the public interest litigants evolve and which influences their argumentative strategies: the horizon of the ambient rights discourse: a civil rights discourse, more territorially bounded (and more often found in the U.S. context), is distinguished from a human rights or fundamental rights discourse which entails a more cosmopolitan dimension.The final part of the research explores and discusses the justifications provided by public interest litigants to support the relevance of a comparative approach in the interpretation of rights. The compilation of these justifications allows to confront those provided first hand to the judges with those constructed post facto by the scholarly literature. It reveals the uncertain implications of some of these justifications, in particular the one pointing to the universal nature of the discussed rights and the one invoking the need for consistency among the approaches of jurisdictions.The research thus allows to confirm the hypothesis that public interest litigants play a key role in judicial dialogue. Moreover, it points at further promising researches, and this thesis hopes to draw the attention to often neglected elements, such as the identity and status of the actors bringing comparative information, the forms of citations and the roles assigned to them, the aspects of legal culture that are seldom mentioned in the literature and the implications of the justifications explicitly or implicitly provided for the relevance of comparative material. / Doctorat en Sciences juridiques / info:eu-repo/semantics/nonPublished

As transnational crime has no regard to borders, competent authorities need to overcome the barriers the barriers of national jurisdictions and cooperate together. The UN and regional organisations, including the EU and ASEAN, have required States to criminalise transnational crime, including terrorism, and to implement effective measures to prevent, investigate, detect, prosecute and punish these offences. They have also required States to cooperate; cooperation being one of the key measures to ensure the effectiveness of States’ action.The regional level is considered to be the most effective to harmonise legislation as well as to adopt and implement mechanisms of cooperation for security purposes. However, the nature and level of cooperation vary a lot depending on the regional framework considered. In the EU, this cooperation has been legally framed and institutionalised as well as associated with harmonisation of Member States’ legislation. By contrast, cooperation remains much more informal in ASEAN and is not associated with harmonization of legislation. Despite its low level of integration, ASEAN plays an increasing role in the region by leading efforts to create a regional legal architecture. ASEAN is the most successful regional grouping in the “developing world” and has a particular approach vis-à-vis terrorism. Both regions have therefore a legitimate ground and purpose in learning from each other (comparative regionalism) and in working together (interregionalism) in order to ensure – up to the capacities of each regions – the best response to terrorism.The differences between the two regions are due to various factors, among which the unalike degree of trust between their respective Member States and their capacity to cooperate. Despite its absence in the constitutional treaties, “mutual trust” is a concept constantly used in the AFSJ, especially when police and judicial cooperation is at stake. Whereas its precise status, nature and consequences is still debated, mutual trust seems to have reached an institutional level and to have been transformed into legal expectations in the EU. By contrast, although trust is repeated in ASEAN declarations and objectives, it is less visible in practice between ASEAN Member States. Mutual trust is a fundamental yardstick in developing cooperation mechanisms. The highest the confidence in each other’s systems is, the more efficient the cooperation. Mutual trust serves to build bridges between national jurisdictions. In the EU, such mutual trust is based on common values and norms and implies the development of common minimum standards in the field including human rights norms. It rests of course also on other factors such as mutual understanding of the threat and each other’s particular legislation.The compared regional analysis will highlight notable discrepancies in each region’s approach. The EU has gone through a tremendous institutional evolution by communitarising the AFSJ. The EU has adopted norms to facilitate cooperation based on common standards and mutual trust. With the numerous types of cooperation mechanisms, the EU adopted a two-fold objective, namely facilitating the cross-border cooperation and harmonising the HR standards. By contrast, ASEAN is still governed by the so-called ‘ASEAN Way’ based on consultation and consensus rather than on bargaining and give-and-take leading to deals enforceable in a court of law; on non-institutionalised processes; and on practice-based rules. These differences involve a clear lack of trust between Member States. This method is slowly and partially shifting towards a more institutional and rules-based approach. This comparative analysis will allow to conclude on the convergences and differences in the conditions and level of trust in each of the two regions in the field of terrorism and on their impact on the level of cooperation.Based on this comparison, interregional challenges and prospects will be focused on. The EU has adopted a comprehensive approach combining human rights and security measures. Preserving such a balance when interacting with external actors is a serious challenge, especially when States tend to privilege security measures. The EU must adapt its objectives, priorities and means to the particularities of ASEAN while respecting its own standards. In this regard, mutual trust is an important factor in developing interregional collaboration. Since 1972, the EU developed economic ties with different ASEAN Member States and with the ASEAN Secretariat itself. Both regions have increasingly engaged in an interregional dialogue on different issues of interest, including terrorism. Here again, the criteria/conditions and the level of mutual trust developed between the two regions will be examined. / Doctorat en Sciences juridiques / info:eu-repo/semantics/nonPublished

This doctoral thesis is at the intersection of law and technology by focusing on the ethical governance of private companies on the topic of discrimination. It centers on algorithmic and intentional discrimination. It aimed to determine whether the European Union and Federal USA law are equipped to address discrimination in the provision of work, goods, and services online. Through and extensive analyses of sources that included private company practices, private anti-discrimination policies, collective and private litigation, court decisions, public regulation at the EU, Member State levels, and United States, this thesis argued that statutory law and legal precedents in the European Union and United States are only partially equipped to address discrimination against statutorily protected classes. The author of this thesis inferred from the selected sources that the main obstacles to the full implementation of the equality principle rely on businesses' structural challenges, including aesthetic design, matching tools, evaluation systems, and network effect of online platforms that ultimately reinforce old biases against protected classes. Furthermore, rigid and more flexible regimes of liability immunities to online intermediaries results in the lack of incentive for structural changes. Finally, in the light of these structural challenges, this thesis asserts that the fight against discrimination in online platforms might produce the best results when also oriented by a model of regulation that encourages online platforms to implement the principle of transparency and fairness in their interactions with users, coupled with the cooperation of anti-discrimination bodies and private businesses. / Doctorat en Sciences juridiques / info:eu-repo/semantics/nonPublished

Dans plusieurs Etats membres de lUnion européenne, des dispositions particulières ont été adoptées, en marge du droit de la construction et de la promotion immobilière, pour assurer une protection particulière au consommateur dans le secteur du logement. Pour un juriste européen, cette observation conduit à sinterroger sur les perspectives dharmonisation du droit de la construction et de la promotion immobilière, puisque la politique de protection des consommateurs constitue désormais une compétence législative autonome de lUnion européenne. Dans cet ouvrage, lauteur, après avoir rappelé le contexte de lharmonisation du droit privé dans le secteur de la construction, exprime sa préférence pour une harmonisation spécifique, limitée du moins dans un premier temps au seul secteur résidentiel. Aussi procède-t-il à la comparaison des mesures de protections dont bénéficie le consommateur, en droit de la construction et de la promotion immobilière, dans différents Etats membres de lUnion européenne ; une attention particulière est portée aux mécanismes dautorégulation, qui, dans certains pays, résident au cur de lorganisation de la protection du consommateur de la construction. Lauteur analyse limpact de ces mesures ainsi que leur intégration dans lacquis communautaire, de manière à pouvoir dégager des principes communs en matière de protection du consommateur européen et à formuler, de lege ferenda, des propositions dharmonisation. La faisabilité dune telle harmonisation par le recours à la méthode de corégulation est également analysée et certaines pistes nouvelles sont tracées dans cette perspective. Louvrage, prochainement publié aux éditions Bruylant (Bruxelles) et L.G.D.J. (Paris) est issu de la thèse de doctorat en sciences juridiques que lauteur a soutenue à la Faculté de Droit de lUniversité de Liège en 2008.

La mise en finance de la dette d’Etat, et les crises auxquelles elle donne lieu, font de l’instauration d’un cadre juridique régissant la restructuration et le défaut des dettes d’Etat, un enjeu majeur pour l’Europe. En l’absence d’un droit européen de la « faillite » d’Etat, un régime de défaut a emmergé sur le terrain de la pratique, dans les contrats d’emprunt d’Etat obligataires. Les Etats européens ont en effet privilégié une approche décentralisée et volontaire de la restructuration des dettes d’Etat :le contrat d’emprunt d’Etat établit les règles qui organisent les relations de dette entre les Etats débiteurs et leurs créanciers privés. Sous l’effet de l’intégration financière européenne, ce régime de défaut revêt des formes de plus en plus standardisées. Le présent travail consiste à identifier les éléments constitutifs du régime contractuel de défaut des Etats européens, à en apprécier le caractère idoine à l’aune des besoins de l’Etat et à en évaluer la portée. Il adopte pour ce faire une méthode pragmatique, basée sur une analyse empirique des contrats et une étude de cas. Il ressort de celles-ci que le régime de défaut contractuel des Etats européens tend à rapprocher l’Etat débiteur du débiteur ordinaire. D’une part, les Etats consentent, pour assurer l’attractivité de leurs titres de créance sur le marché européen très concurrentiel des dettes d’Etat, à adopter des dispositions attentatoires à leur souveraineté, qui les privent de la marge de manœuvre nécessaire à l’adoption de mesures de sauvegarde adaptées en cas de crise de la dette. D’autre part, les deux principaux fors compétents – les juridictions anglaises et new-yorkaises – ont consacré la force obligatoire des contrats d’emprunt d’Etat, lesquels priment les considérations d’intérêt général qui jadis fondaient le défaut souverain. En effet, la jurisprudence libérale de ces fors, favorables aux créanciers de l’Etat, ont encouragé la professionnalisation des requérants et le développement d’une industrie contentieuse du défaut d’Etat, communément désignée comme l’industrie des « fonds vautours ». Les stratégies contentieuses agressives déployées par ces nouveaux acteurs ont permis d’obtenir la condamnation des Etats défaillants et des mesures de contrainte sur le terrain encore très préservé par l’immunité d’exécution des Etats. Cette thèse a ainsi pour enjeu, et s'inscrit, dans le débat contemporain relatif à la transformation de l'Etat européen sous le poids de son endettement. / Doctorat en Sciences juridiques / info:eu-repo/semantics/nonPublished

Depuis quelques décennies, les États européens font face à des revendications religieuses qui visent l’adaptation de règles générales applicables dans différents domaines de la vie en société, et cela dans un contexte qui s’est progressivement sécularisé. Qu’il s’agisse du port du turban sikh par les motocyclistes britanniques, de l’organisation de l’horaire de travail lors du ramadan dans les transports publics belges ou des objections à la célébration de mariages entre personnes de même sexe par les officiers d’état civil français de confession chrétienne, nombreux sont les exemples qui ont défrayé la chronique sur le Vieux Continent. Ces requêtes d’aménagement religieux ne sont pas sans mettre au défi juges et législateurs. Elles interrogent le rôle de l’État dans la résolution de ces nouveaux enjeux et poussent plus largement la réflexion sur la place de la religion dans les sociétés occidentales contemporaines. Afin de répondre spécifiquement à ces demandes, les États-Unis et le Canada ont fait découler de la liberté de religion et de l’interdiction des discriminations en matière religieuse, un droit spécifique à obtenir l’ajustement des mesures générales, qui entrent en contradiction avec les croyances ou pratiques religieuses de leur population :l’«accommodement raisonnable». Face aux sollicitations d’ordre religieux qui touchent actuellement les pays européens, il y a, depuis quelques années, une mobilisation de ce concept juridique nord-américain – déjà intégré en Europe en matière de handicap – dans les sphères médiatique, politique et également scientifique. La thèse vise à éclairer le débat européen qui pose la question de l’intégration d’un tel droit sur la base des croyances religieuses ou philosophiques. En analysant la manière dont plusieurs États européens appréhendent certaines demandes d’aménagement religieux, sur la base des outils juridiques dont ils disposent (liberté de religion, interdiction des discriminations en matière religieuse), l’étude s’est efforcée d’évaluer le degré de circulation du concept d’«accommodement raisonnable» en matière religieuse dans l’espace normatif européen et, cela, en vue de porter un regard plus critique sur l’éventuelle reconnaissance de ce principe en Europe. Pour ce faire, il a été décidé de se pencher sur les ordres juridiques de trois pays (étude de cas) qui couvrent l’échelle des divers modèles européens de prise en compte des identités religieuses (Angleterre, France et Belgique) et de se centrer sur les requêtes qui se présentent le plus fréquemment et suscitent le plus grand nombre de questions (codes vestimentaires, agencement des horaires et des jours de congé, et objection à la réalisation de devoirs déterminés). Après avoir fait le constat, dans les trois États européens analysés, de degrés très différents d’appropriation de la logique au cœur de l’«accommodement raisonnable», la thèse a finalement pu révéler les difficultés de mise en œuvre et d’articulation des sources juridiques actuellement applicables et les soucis de cohérence que cela peut engendrer dans les sociétés européennes. Sans prôner l’adoption d’un concept juridique supplémentaire visant à répondre spécifiquement aux requêtes d’aménagement religieux, à l’image du concept nord-américain d’«accommodement raisonnable» – qui paraît peu probable, peu réaliste et même parfois inutile au vu de l’analyse effectuée dans chaque État et à l’échelon européen – la thèse privilégie une meilleure connaissance et une meilleure application des droits existants et de leurs implications (examen concret de la proportionnalité des atteintes à la liberté de religion, mobilisation du concept de discrimination indirecte), permettant de se conformer aux engagements européens et internationaux en matière de droits fondamentaux et de lutte contre les discriminations. / Doctorat en Sciences juridiques / info:eu-repo/semantics/nonPublished

La recherche doctorale étudie le rôle du droit face à la pénurie d’organes. L’objectif central consiste à dégager des pistes de réflexion de lege ferenda quant à la façon dont la science juridique peut tenter de répondre à cette problématique d’actualité et ainsi d’énoncer des propositions pour réduire le manque de greffons.Pour ce faire, il convient d’analyser le phénomène de pénurie dans son existence, ses origines et ses prolongements. En outre, un examen des règles existantes en Belgique, mais aussi dans d’autres pays et sur le plan international, et de l’impact de celles-ci sur l’insuffisance de transplants doit être réalisé, afin de mettre en évidence les options paraissant les plus appropriées. Les pays choisis pour la comparaison l’ont été pour le nombre élevé de dons qu’ils connaissent (l’Espagne et la Croatie) ou pour l’originalité et l’efficacité de leur système face la pénurie (pour l’originalité, l’Iran, qui a mis en place un système organisé par l’Etat de dons vivants rétribués, système ayant fait l’objet de plusieurs études dans les pays occidentaux ;pour l’efficacité, les États-Unis, qui ont notamment développé différents moyens pour favoriser au maximum les dons vivants).Sur cette base, des propositions inédites, destinées à appréhender de façon pertinente l’écart entre l’offre et la demande d’organes, sont formulées. Ces propositions sont valables au niveau belge mais pourraient mutatis mutandis être intéressantes pour d’autres pays, moyennant les adaptations nécessaires à la prise en compte de leurs spécificités. / The PhD research studies the role law could play in the organ shortage. The main purpose consists in finding de lege ferenda proposals so as to the way law could try dealing with this topical issue and offering ways to reduce the lack of organs.In order to do so, the phenomenon of the shortage as a whole – its existence, causes and consequences – has to be analyzed. Besides, a study of the rules applicable in Belgium, but also in other states and on the international level, as well as of their impact on the organ deficiency has to be realized, to highlight the options that seem the most appropriate. The countries were chosen for the comparison because of their high number of donations (that is the case of Spain and Croatia) or of the originality and efficiency of their system concerning the shortage (as for the originality, Iran has put in place a state-organized system of paid living donors, which has been the topic of several studies in Western countries; as for the efficiency, the United States have developed different ways to favor living donations to a maximum).On these grounds, different proposals designed to handle the gap between demand and supply of organs in a relevant way are formulated. These proposals are valid in the Belgian context but could also be interesting for other countries as long as appropriate adaptations are made to take their specificities into account. / Doctorat en Sciences juridiques / info:eu-repo/semantics/nonPublished

La thèse de doctorat a pour objectif, d'abord, de déterminer la portée de trois obligations imposées par les institutions européennes aux États membres en ce qui concerne leur organisation administrative, de déterminer, ensuite, sur quels points l’autonomie et les particularités des États ont été protégées lors de l’édiction de ces obligations, et d’évaluer, enfin, la conformité de ces dernières aux dispositions des traités garantes de l’autonomie et des spécificités nationales. La thèse qui est soutenue est celle selon laquelle les avancées du droit européen du marché intérieur dans le domaine de l’organisation administrative nationale qui sont analysées ne sont que partiellement conformes aux dispositions des traités qui protègent l'autonomie et les spécificités nationales. La méthode adoptée pour la recherche relève, pour l'essentiel, de la technique juridique. / Doctorat en Sciences juridiques / info:eu-repo/semantics/nonPublished