Ce travail porte sur les représentations philosophiques du jugement judiciaire, en son sens le plus conventionnel, désignant sans distinction le travail du ou des juges, dans le cadre d’un procès, quels que soient les ordres de juridiction. Ce thème de recherche s’est imposé comme un objet philosophique sous trois angles principaux. L’évidente actualité, en premier lieu, de la problématique de la justice et du procès a renforcé une curiosité initiale envers les rationalités juridiques. Il est ainsi apparu à la fois urgent et passionnant de mener une réflexion sérieuse sur le procès et le jugement judiciaire, aujourd’hui au cœur de débats qui suscitent autant de passion pour la justice que d’inquiétude de voir les juges gouverner. Le constat, en deuxième lieu, de la pauvreté des ressources conceptuelles et des débats intellectuels qui traitent du jugement judiciaire en tant que tel, constituait une raison supplémentaire d’aborder ce jugement à l’aide d’outils philosophiques. Devant la « crise du juge » et l’inflation de la justice, rien ne servirait de crier au risque de voir dépérir la politique et d’en appeler à la fonction traditionnelle et légale des juges : l’application de la loi. Au contraire, il semblait plus fécond de mettre en lumière, au sein même de la séparation des pouvoirs qui fondent nos Etats de droit, le rôle propre des juges – le jugement –, en précisant notamment le mode opératoire de la faculté de juger. Car, en troisième lieu, l’intérêt pour le jugement tenait également à deux intuitions philosophiques : l’idée, d’une part, que le jugement judiciaire opère selon une modalité qui lui est propre, par laquelle il met en œuvre une rationalité juridique spécifique, et la conviction, d’autre part, que l’œuvre critique de Kant disposait des concepts qui permettraient de le démontrer. Plus précisément, le concept kantien de jugement réfléchissant permettait de rendre compte de l’exercice d’un talent propre à la faculté de juger, exercice qui est institutionnalisé dans la pratique judiciaire et qui constitue donc un trait distinctif de la rationalité du droit tel qu’il est mis en oeuvre. En référence à ce concept, il s’agissait d’échapper à deux représentations classiques du travail judiciaire, qui semblent faire l’économie de la question du fondement et de la légitimité de jugement, et par conséquent passer à côté de la spécificité du droit : l’idée que le jugement est irrémédiablement soit une application du droit, soit une décision du juge. Même dans sa définition la plus courante, le jugement semble combiner une pensée et une décision, une connaissance et une évaluation. Deux caractéristiques du jugement judiciaire, qui rappellent cet aspect, peuvent alors servir de point de départ : ce jugement, à la fois, entretient un rapport à la loi, que le juge doit connaître et appliquer, et tranche pour mettre fin à une situation d’incertitude. Or, d’une part, la loi – la règle ou la norme - que le juge est chargé d’appliquer, est souvent générale et abstraite. D’autre part, le jugement met un terme au débat en instituant une vérité et en engageant le plus souvent une série de sanctions. A ce titre, le juge possède un pouvoir de décision. Autrement dit, la représentation du jugement judiciaire oscille entre l’application d’une règle générale à un cas concret, et une forme de décision, qui permet de trancher dans un conflit entre deux parties. Ces deux faces du jugement semblent alors requérir de la part du juge deux vertus, le discernement et l’impartialité. L’étude consistait à montrer que ces deux propriétés du jugement ne sont pas des vertus personnelles que l’on doit exiger des juges, mais des conditions de possibilité de l’exercice d’un jugement dans le cadre judiciaire. Si on se représente assez facilement le jugement judiciaire comme une application du droit, on suppose également que cette application, la plupart du temps, ne pose pas de problème particulier. Elle correspond à ce que Kant appelle un jugement déterminant. Un jugement consiste, chez Kant, à subsumer ce qui est donné dans l’intuition sous un concept de l’entendement, c’est-à-dire à penser un élément particulier comme étant contenu sous un élément universel. Le jugement rapporte donc des objets d’expérience ou des actes individuels à des normes plus générales et plus abstraites. Le jugement est déterminant quand l’universel, le concept ou la règle, est donné, et par conséquent s’impose. Dans ce cas, l’expérience est déterminée par le concept qu’on y applique et qui lui correspond, de telle sorte que ce concept dit ce qu’est l’expérience. Au niveau du droit, ce type de jugement détermine une solution au litige par l’application d’une règle à un cas, le cas lui-même étant éclairé par la règle. Le jugement réfléchissant, au contraire, intervient quand le concept ou la règle, sous lesquels rapporter le cas particulier, ne sont pas donnés à la faculté de juger selon un principe, et ne lui permettent donc pas de juger, c’est-à-dire de déterminer l’expérience. Dans ce cas, une opération supplémentaire sera attendue de la faculté de juger, une opération de réflexion. Or on constate en droit qu’il existe de nombreux cas où l’application ne va pas de soi, notamment parce que le juge ne dispose pas d’une règle claire pour juger du cas qui lui est soumis. Ainsi, par exemple, lors du procès de Nuremberg : la notion de « crime contre l’humanité » avait été inscrite dans les statuts du tribunal de Nuremberg, mais ce qu’est l’homme, où se situe la frontière entre l’humain et l’inhumain, à partir de quand y a-t-il un crime contre l’humanité ?, sont autant de questions auxquelles le concept de « crime contre l’humanité » ne permettait pas de répondre et dont, pourtant, dépendait son application. Souvent, on est donc confronté à un « défaut » de règle, ou plutôt à un « défaut de la règle » : ce n’est pas tant que la règle n’existe pas, mais plutôt, comme le pensait Aristote, qu’elle ne règle pas sa propre application. Le rapport du jugement à la règle ne peut donc être déterminant. Hannah Arendt a très bien illustré ce « défaut » de règle au sujet du procès Eichmann. Elle y pose deux questions qui concernent le talent propre de la faculté de juger. La première question porte sur notre aptitude à juger en situation et à nous mettre à la place des autres : « Comment juger l’impardonnable, questionne Arendt, et qu’aurions-nous fait à la place d’Eichmann ? ». La seconde interrogation, quant à elle, porte sur notre faculté critique : « Sommes-nous capables de juger de manière autonome, c’est-à-dire pas seulement en fonction de règles instituées ? ». Ces questions se rapportent à un même problème, qui mobilise toutes les grandes réflexions sur la justice : comment juger quand la règle est silencieuse, et comment juger quand la règle est injuste ? Sommes-nous capables, en d’autres termes, de juger les règles et les jugements eux-mêmes ? Car confronté à un « défaut de règle », on peut aussi se représenter le jugement judiciaire comme l’expression de la volonté personnelle des juges, qui doivent au minimum « aménager » la règle pour l’appliquer. On peut alors s’interroger sur le fondement et la légitimité d’un tel jugement. Le plus souvent, on en dénoncera la subjectivité, et par conséquent l’arbitraire. Mon travail consistait notamment à montrer qu’un jugement subjectif peut ne pas être arbitraire. Il s’agissait donc de récuser le raisonnement qui conclut de l’impossibilité d’une application stricte de la loi, à une décision personnelle et arbitraire des juges. Cette conclusion correspond en effet à l’impasse du pouvoir discrétionnaire : face au « défaut » de la règle, le juge exerce un pouvoir de décision qui lui permet de trancher en fonction de critères pour la plupart non rationnels, comme les intérêts du juge, sa classe sociale ou son humeur par exemple. Tout au plus le juge « habille » ou « maquille » sa décision, pour la rendre acceptable aux yeux des autres. Le juge dispose ainsi d’une liberté de décision et d’interprétation, mais seulement pour autant qu’il n’y ait aucune règle qui le contraigne à trancher dans un sens déterminé. Les présupposés de cette conclusion sont donc les suivants : d’un côté la règle est par elle-même contraignante, de l’autre ses lacunes conduisent à l’exercice d’un pouvoir coupé de la raison. La solution apportée par Kant à cette alternative entre connaissance déterminante et rationnelle, d’un côté, et volonté arbitraire, de l’autre, consiste à postuler une raison pratique, qui puisse déterminer rationnellement la volonté. Deux problèmes subsistent pourtant chez Kant par rapport à la question du jugement judiciaire. Premier problème : les jugements pratiques portent sur ce qui doit être et sur ce qu’il faut faire, et non sur ce qui est. Ils expriment donc notre autonomie par rapport à toutes déterminations empiriques. Mais, comme tels, ils visent des idées de la raison dont on ne peut pas percevoir la réalisation dans le monde phénoménal, le monde des affaires humaines. Le jugement pratique ne dispose en effet d’aucune intuition qui lui permettrait de vérifier l’adéquation entre la loi morale et une action commise dans le monde sensible. Second problème : Kant distingue le jugement judiciaire des autres jugements pratiques, dans la mesure où ce dernier est établi conformément à une loi positive. Ainsi, le jugement judiciaire, notamment dans la Doctrine du droit, continue d’être présenté en termes d’adéquation. Ce jugement ne dispose donc d’aucune rationalité propre, qui lui permettrait de s’exercer dans les cas difficiles, quand la règle positive n’est pas déterminante. Le modèle réfléchissant apporte une solution à ce double problème. D’une part, le jugement réfléchissant est l’œuvre de l’homme phénoménal. Il s’exerce donc toujours sur le plan de l’expérience. D’autre part, il renonce au principe de l’adéquation et de la conformité qui caractérise le jugement déterminant. Placé face à une règle qui n’est pas déterminante, un jugement de type réfléchissant peut mettre en relation les idées de la raison pratique avec le domaine des affaires humaines, sans prétendre à la conformité des uns et des autres. En cherchant à représenter le jugement judiciaire non comme un jugement déterminant, mais comme un jugement réfléchissant de ce type, les concepts d’application et de décision ont été renvoyés dos à dos au bénéfice d’une troisième représentation, susceptible d’illustrer une raison spécifiquement juridique, c’est-à-dire une raison qui agisse sur le plan de l’expérience, sans répondre pour autant à un principe d’adéquation. Dans une perspective réfléchissante, une raison juridique spécifique émerge donc, qui ne trouve de représentation concluante ni dans la raison théorique, ni dans la raison pratique, mais emprunte aux deux législations. Comme la raison théorique tout d’abord, la raison à l’œuvre dans le droit s’applique à des phénomènes. Le jugement judiciaire n’a pas accès au monde intelligible. Lois et juges sont institués précisément parce que règnent dans l’expérience sociale la finitude, la convention et l’apparence. L’exercice d’une rationalité sur un tel plan se caractérise donc par une modalité spécifique que le jugement réfléchissant permet de représenter et qui élève la pratique judiciaire au rang de ce que Ricœur appelle une « instance paradigmatique ». Mais la raison juridique partage aussi avec la raison pratique une forme d’autonomie et d’indépendance du jugement. Le jugement judiciaire, c’est l’une de ses caractéristiques les plus fondamentales, doit être un jugement impartial. Il doit donc pouvoir se placer en retrait de toute détermination partiale, qui dépendrait des intérêts du juge, de sa classe sociale ou de son humeur. Le modèle réfléchissant permet ainsi de représenter l’activité judiciaire de manière inédite pour deux raisons principales. En premier lieu, il s’exerce par définition face à un « défaut de règle ». Ce jugement rapporte bien l’expérience à une règle, mais ce rapport ne permet pas de déterminer cette expérience, car il est difficile d’évaluer l’adéquation entre l’expérience et la règle. Appliqué au domaine judiciaire, ce modèle ébranle donc le dogme du primat absolu de la règle et l’idée que le juge « applique le droit » de haut en bas, de la norme vers le cas particulier. Au contraire, ce modèle rend compte du fait que le jugement judiciaire, la plupart du temps, ne dispose d’aucune règle qui puisse guider l’application de la règle elle-même. Le respect de la règle ne peut donc suffire pour apprécier la qualité du jugement. L’application stricte de la loi, même si elle était possible, n’équivaut pas un jugement, qui consiste lui à discriminer le vrai et le faux, le bien et le mal, ou le juste et l’injuste. En second lieu, le jugement réfléchissant n’est pas un acte volontaire ou arbitraire. Il tient sa force de sa réflexivité : apte à se juger lui-même, il est capable de recul, faisant preuve à la fois de discernement et d’impartialité. Le jugement réfléchissant est donc une faculté de retrait et de distance critique que j’ai comparé dans mon étude au travail du magistrat. Comme tel, ce jugement incarne une autonomie, qui est aussi le propre de la raison pratique. La force du modèle réfléchissant est de concrétiser cette autonomie non plus dans la volonté, mais dans la réflexion. L’impartialité requise n’est donc plus une vertu morale. Etre impartial, c’est pouvoir se faire juge de sa propre pensée. On peut ainsi se placer en retrait de ses déterminations phénoménales, mais cette position n’est ni morale, ni ontologique. C’est en pensée que l’on prend du recul, que l’on se défait de ses déterminations partiales et qu’on se place en retrait de l’apparence. Cela est rendu possible parce qu’on ne cherche plus à produire une représentation adéquate de la réalité, mais seulement à rendre possible un jugement, et donc à répondre aux besoins de la faculté de juger elle-même. On peut ainsi, pour juger de l’expérience, recourir à des idées indéterminées, qui ne peuvent pas normalement s’appliquer à l’expérience. Les jugements sur les crimes contre l’humanité peuvent être interprétés en ce sens, en montrant par exemple que les magistrats de Nuremberg ont jugé en référence à une forme d’idée indéterminée, l’idée d’humanité. Cette idée ne correspondait pas à la réalité objective de l’époque, où régnait surtout l’inhumanité, mais cette idée leur a permis de juger. L’idée d’humanité a donc fonctionné comme une idée régulatrice : elle a répondu aux besoins de la faculté de juger (qui a besoin d’un principe universel), sans pour autant permettre de connaître ou de déterminer ce qu’est l’homme. Ce type d’idées pallie en quelque sorte le « défaut » de règle, qui prive la faculté de juger de concepts déterminants. Le juge fait « comme si » il disposait pour son jugement d’un fondement objectif : il utilise ces idées « comme si » c’était des concepts déterminés. Mais cet usage n’est que régulateur. Dans la CRP, Kant dit qu’il s’agit de « rapprocher la règle de l’universalité ». Sur le plan judiciaire, cet usage ne détermine donc pas la règle, mais permet au juge de la trouver, en « remontant », selon un principe qu’il s’est donné à lui-même, du cas particulier à l’universel. Ma thèse consistait à montrer comment ce retour sur elle-même conduit la faculté de juger à évaluer son jugement et lui interdit de produire n’importe quel jugement. A ce titre, le jugement esthétique joue le rôle d’exemple. Quand nous jugeons de la beauté des choses, nous prononçons un avis subjectif sur un objet singulier : « cette rose est belle » ou « ce tableau est beau ». Aucune règle ne peut déterminer de manière universelle ce qui est beau. Le jugement sur le beau est donc un jugement réfléchissant. Nous savons que ce jugement exprime notre goût personnel et ne sera pas effectivement partagé par tout le monde. Pourtant, nous disons : « cette rose ou cette peinture sont belles », comme si la beauté était une qualité intrinsèque à la chose et par conséquent observable de tous. Nous supposons donc que notre goût personnel pourrait être partagé. La faculté de juger se procure donc l’universel qui lui manque en produisant un jugement qui dit « cette rose est belle », supposant par là que d’autres devraient également la trouver belle. Le principe universel consiste à penser que ce jugement n’est pas seulement personnel. Il ne s’agit pas seulement d’un fantasme ou d’une illusion. Il s’agit d’une prétention de la faculté de juger, qui accompagne selon Kant tout jugement esthétique. Cette prétention est subjective, mais, d’une part, elle s’impose à quiconque porte un jugement et, d’autre part, elle contraint en retour le jugement. Seul un jugement tout à fait autonome, qui n’est influencé ni par un préjugé, ni par l’avis de la majorité, ni par un intérêt, peut prétendre valoir pour tous. En d’autres termes, quand il n’est pas déterminé directement par une règle, le jugement se retourne sur la faculté de juger pour y trouver le principe de la subsomption. Ce jugement ne repose sur aucun fondement objectif, mais la faculté de juger prétend qu’il peut être partagé. Ce n’est donc pas le contenu du jugement qui est universel, dit Kant, mais la prétention qui accompagne nécessairement ce type de jugement. Ce qui est universel et constitue le principe transcendantal du jugement réfléchissant, c’est donc la faculté de juger elle-même, que l’on suppose commune à ceux auxquels on s’adresse. En exigeant des autres l’adhésion, on sollicite leur propre faculté de juger de manière autonome et on s’expose à son tour à leur jugement. Supposant que les autres sont capables de juger, la faculté de juger imagine en effet qu’ils évalueront son jugement et qu’à leurs yeux, tous les jugements ne seront pas aussi bons les uns que les autres. Elle peut alors apprécier son propre jugement en prenant la place des autres, en le considérant de leur point de vue, ce qui l’oblige à prononcer un jugement le plus impartial possible. Cet exemple permet de montrer que le fait, dénoncé par les réalistes, que le juge éprouve le besoin de « maquiller » sa décision pour la rendre acceptable aux yeux des autres, n’est pas sans conséquence sur le jugement qu’il va produire. Le processus de réflexion est en effet un processus par lequel le juge se met à la place des autres pour voir si, de leur point de vue, son jugement est acceptable, et ce processus agit en retour sur la manière dont il juge. Dans un jugement réfléchissant, le juge prétend produire un jugement universel, alors qu’il sait que ce jugement ne peut être objectivement déterminé. La raison juridique suppose un tel modèle de jugement parce qu’il tient compte des difficultés de l’acte de juger et des limites inhérentes aux capacités cognitives du juge, tout en démontrant la possibilité de faire preuve d’impartialité et d’autonomie dans le jugement. Le processus de réflexion implique en effet une prise en compte de la finitude – c’est-à-dire l’absence de fondement objectif – et un recul par rapport aux déterminations partiales. Le « défaut de règle » auquel s’affrontent les juges prive donc le jugement d’un appui objectif, mais ouvre en même temps un champ d’autonomie au juge, qui devient responsable de sa propre pensée. Le jugement réfléchissant, en déplaçant l’autonomie de la volonté vers la réflexion, permet de penser que des exigences de la raison juridique, telles que l’impartialité ou la responsabilité, ne sont pas seulement des réquisits moraux ou déontologiques, mais sont au contraire immanentes à l’exercice de la faculté de juger réfléchissante elle-même. Ce ne sont pas des vertus du juge, mais des présupposés transcendantaux, propres non à des personnes mais à la faculté de juger. S’il y a de la provocation à soutenir que le jugement judiciaire s’exerce structurellement, comme le jugement réfléchissant, dans un « défaut » de règle, alors même que tout le droit semble tenir dans la représentation d’un système de règles, c’est que le jugement judiciaire n’est pas vraiment une application, mais plutôt une appréciation, difficile et souvent manquée. Aussi la « passion du juge », qu’éprouve parfois notre société, est-elle indissociable de la « crise du juge », qu’elle traverse sans cesse, c’est-à-dire la mise en risque perpétuelle et nécessaire de la légitimité des jugements. Ce lien est particulièrement évident dans les procès pour crimes contre l’humanité. Bien que ces cas soient marginaux et ne représentent pas la pratique judiciaire courante, ils laissent apparaître clairement la radicale singularité à laquelle sont confrontés les magistrats dans la plupart des cas, qui les place toujours déjà dans un défaut de règles. Un jugement déterminant était impossible à Nuremberg et pas uniquement pour des raisons de circonstances. La finitude, rappelons-le, est un élément structurel de la pratique judiciaire. Le jugement du Tribunal de Nuremberg était réfléchissant non seulement parce qu’aucun crime contre l’humanité n’avait jamais été sanctionné, mais en outre parce que ce type de crimes rappelle aussi les limites du droit et des catégories juridiques. Les juges semblaient alors contraints, pour juger, de réfléchir et d’évaluer leur propre activité, à savoir le jugement. A la place d’Eichmann, interroge d’ailleurs Arendt, aurions-nous été capables de juger ? Cette étude suggère que la difficulté de juger Eichmann, c’est-à-dire la difficulté du travail judiciaire, répond à la stricte obéissance à la loi que revendiquait Eichmann et qui l’empêchait, selon Arendt, de juger la loi elle-même. Sûr de la loi, parce qu’elle est la loi, Eichmann n’est par définition jamais confronté à un quelconque « défaut » de règle. Or la conscience de la finitude et des limites de la règle est un préambule indispensable au jugement réfléchissant, qui n’est possible que si la faculté de juger se tourne sur elle-même. Il manquait donc à Eichmann ce qui au fond est en jeu dans le jugement, c’est-à-dire la faculté de distinguer le juste et l’injuste. L’œuvre de justice consiste à réintroduire « du jugement » dans le monde commun, à rendre à nouveau possible l’exercice de la faculté de juger. L’incapacité à juger dont font preuve certains criminels peut donc en quelque sorte être « guérie » ou « réparée » par l’œuvre des magistrats. Pourtant, la difficulté de juger ne s’estompe pas pour autant, mais redouble sur le plan judiciaire, dans la mesure où elle s’accompagne dans ce cas d’une force de contrainte, d’une puissance de sanction et d’une violence légitime. Le modèle réfléchissant du jugement judiciaire, que j’ai tenté de développer, n’impliquait donc pas que tous les juges sont conscients de leur responsabilité et qu’ils font tous preuve d’impartialité. Le principe même d’autonomie illustre à son tour la contingence : le droit pourrait tout aussi bien ne pas être juste, ni le jugement rationnel. Le modèle réfléchissant rappelle seulement que les juges peuvent tirer les conséquences de leur responsabilité pour tenter de bien juger, et illustre selon moi le processus par lequel cette lucidité, ce discernement leur arrive. Le jugement réfléchissant est en effet de manière indissociable, chez Kant lui-même, une pensée des limites et une limite de la pensée.

L’étude porte sur les procédures qui se déroulent « sur requête unilatérale », c’est-à-dire sans que la partie contre laquelle le requérant demande au juge de prononcer une mesure soit préalablement convoquée et entendue. Ces procédures sont d’une importance capitale dans la pratique notamment en matières civile, familiale, sociale et économique, dans lesquelles elles reçoivent de très nombreuses applications quotidiennes. Il s’agit principalement d’analyser de manière approfondie la question de la conformité de ces procédures unilatérales aux règles du procès équitable et au principe général du droit imposant le respect des droits de la défense. L’étude tente de démontrer que le recours à la procédure unilatérale respecte ces règles et principe s'il est strictement encadré et s’il s'accompagne de garanties quant aux pouvoirs du juge qui connaît de la requête et aux voies de recours dont dispose la partie qui est condamnée sans être préalablement convoquée et entendue. Cet objectif peut être atteint moyennant certaines interprétations nouvelles de la loi et plusieurs modifications légales. Des propositions de textes sont dès lors présentées pour améliorer le régime actuel des procédures sur requête unilatérale et l’adapter aux exigences dégagées à l’issue de l’étude.

Mémoire numérisé par la Division de la gestion de documents et des archives de l'Université de Montréal.

Thèse numérisée par la Direction des bibliothèques de l'Université de Montréal.

Dans Surveiller et Punir, Michel Foucault met en avant le fait que les peines prononcées contre les condamnés, qui s’exerçaient autrefois directement sur leur corps, s’exercent à présent sur leur âme, et plus précisément sur leur volonté. Changer l’individu par la norme en exerçant une influence sur sa volonté propre, laquelle est pourtant communément associée à un caractère irréductible, tel est le défi paradoxal du pouvoir normatif, du moins des relations ou rapports de pouvoir définis par Foucault. À travers une approche sociologique, psychologique, l’individu est appréhendé par l’autorité judiciaire comme s’il était en grande partie le fruit d’un déterminisme. C’est en changeant son milieu que l’on pourrait changer son comportement, que l’on ferait de sa volonté hors norme une volonté normée. Cependant, ces tentatives présentées comme des remèdes ont une efficacité mitigée. La prison, par exemple, qui entretient des mécanismes de mise à l’écart et d’oubli des individus ne peut qu’échouer à normaliser les volontés individuelles car elle cultive en son sein les «volontés déviantes», comme pour faire perdurer les illégalismes nécessaires à la conservation des relations de pouvoir au sein de la société. Mais de quelle façon la norme peut -elle agir sur la volonté individuelle ? Il semble que la pensée de Michel Foucault mettant en lumière les échecs de l’action du pouvoir normatif sur la volonté individuelle ait trouvé en cela certaines réponses juridiques actuelles, par exemple dans les récentes mises en place de procédures du plaider-coupable, par des velléités, finalement abandonnées, de fixation d’un âge de consentement sexuel ou encore par la multiplication des alternatives à la prison. / In Discipline and Punish, Michel Foucault highlights the fact that the sentences handed down against convicts, that were formerly exercising directly on their bodies, are now exercised on their souls, and more precisely on their will. To change the individual by the norm by exerting an influence on his own will, which is nevertheless commonly associated with an irreducible character, is the paradoxical challenge of the normative power, at least of the relations or relations of power defined by Foucault. Through a sociological and psychological approach, the individual is apprehended by the judicial authority as if it were largely the result of determinism. It is by changing his environment that one could change his behavior, that one would make his out -of-the-ordinary will a normed will. However, these attempts presented as remedies have a mixed effectiveness. Prison, for example, which maintains mechanisms of exclusion and forgetfulness of individuals can only fail to normalize individual wishes because it cultivates within it the "deviant wills", as if to perpetuate illegalisms necessary to preserve power relations within society. But how can the norm affect individual will? It seems that the thought of Michel Foucault highlighting the failures of the action of the normative power on the individual will has found in this certain current legal answers, for example in the recent establishment of procedures of the plea-guilty, by the setting, eventually forgotten, of an age of sexual consent or by multiplying alternatives to prison.

La bataille de Diên Biên Phu est connue pour avoir été une défaite retentissante de la France en 1954. Certains aspects de cette bataille devenue une véritable affaire sont pourtant encore méconnus dans leurs formes et leurs conséquences, notamment ses dimensions humaine, sociale et même judiciaire. Il est tout d’abord intéressant de mieux connaitre les hommes qui ont participé au front comme à l’arrière, à cette bataille. « Ceux de Diên Biên Phu » représentent en effet un groupe social éphémère mais qui a fonctionné dans un contexte bien particulier pendant près de cinq mois et demi. Or, ce groupe présente des caractéristiques qui lui sont propres et qui dépendent à la fois de leur rôle de militaires et du contexte de bataille. Mieux connaitre ces soldats, c’est aussi s’intéresser à leur parcours bien avant la bataille et pour les survivants, bien après celle-ci. Toutefois, en 1954, la société militaire de Diên Biên Phu a connu un quotidien qu’il est possible de diviser en trois grandes périodes le définissant. La vie de l’avant-bataille n’est pas la même que celle menée dans les combats, elle-même différente de la vie de prisonniers de guerre. Diên Biên Phu peut ainsi être vu au prisme du vécu et du ressenti de ses combattants. Enfin, cette bataille a eu des conséquences bien au-delà du 7 mai 1954. Elle prend alors son sens « d’affaire ». Elle est devenue un mythe de l’Armée française mais la recherche des responsabilités qui s’est engagée alors en France met au jour des conflits bien plus anciens et personnels. Cette dernière composante de l’Affaire de Diên Biên Phu s’incarne dans un conflit entre les généraux Navarre et Cogny, anciens hauts responsables militaires en Indochine et parties prenantes de la bataille, qui les a menés jusqu’au tribunal. Des tranchées au prétoire, Diên Biên Phu est bien une grande affaire aux multiples acceptions. Elle n’est pas seulement la bataille de la fin de la guerre d’Indochine. Elle est également, peut-être même avant tout, une affaire de soldats, une affaire d’hommes et une affaire sociale, politique et judiciaire. / Diên Biên Phu is well known as a great French defeat in 1954. Nevertheless some aspects of this real case are still to discover, for example the human, social and legal aspects. At first, it is interesting to know better the men who were soldiers during the battle, those from the front as those stayed in Hanoi or Saigon. All of them represent a real society which worked in a special context during more than five months. This social group as his own characteristics which depend on his military functions and the battle itself. Knowing these men better, is also searching to know who they were before coming in Indochina and what they became even a long time after the battle of Diên Biên Phu. However, in 1954, the Diên Biên Phu’s military society had had three different lives during these five months : before the fights, they naturally had a different life than during the battle, and then, when the survivors became prisoners, they started another new part of their life. Diên Biên Phu can also be studied by the prism of the everyday life and the felt of the fighters. This battle had finally had consequences well beyond May 7th. Then, it becomes the “case”. Diên Biên Phu became one of the great military myth but in the same time, the research of the responsibilities in France has begun. This new case brings to light other older and more personal conflicts. The more important of these conflicts is the one between the two former chief generals in Indochina in charge of the battle, general Navarre and general Cogny. This very important personal and professional conflict led them to the court. From trenches to the court, Diên Biên Phu is an important and more complex case than just a battle camp. It is not just the fight which lid to the end of Indochina War. It is also and maybe more than anything else, a men’s business and a social, political and judicial affair.

Cette thèse étudie, à partir d’un corpus d’environ 950 images, l’iconographie du Procès du Christ dans la culture italienne de la fin du Moyen Âge. Elle est le fruit d’une double ambition : celle de retracer l’évolution iconographique des scènes (Comparutions devant les juges, Outrages, Couronnement d’épines, Flagellation) et du cycle dans son ensemble, et ce, dès les premiers siècles de l’art chrétien, mais au-delà, celle de replacer ces images d’injustice dans le champ spirituel, culturel, judiciaire et politique d’une société profondément imprégné d’une pluralité de discours sur la justice. La première partie remonte aux sources, textuelles et visuelles, afin de mieux comprendre l’élaboration progressive du cycle visuel et de mieux cerner l’inventivité des solutions italiennes à partir de la seconde moitié du XIIIe siècle. La deuxième partie est une exploration d’un corpus de 950 images. L’analyse des évolutions iconographiques scène après scène est enrichie par une analyse sémantique. Il s’agit en effet de montrer comment sont figurés à la fois une justice dysfonctionnelle et le paradoxe du Christus iudicatus, en regard notamment des images contemporaines de la justice. La dernière partie est une réflexion sur les diverses modalités de mise en acte de ces images, selon les supports et les contextes, dévotionnels, judiciaires, mais également politique. Cet éclairage multiple confère à ce thème iconographique une profondeur et une résonance particulière. Dans une société pénétrée par le thème de la justice, à la fois institution en quête d’elle-même, vertu chrétienne et puissance divine, il fait office d’un repoussoir rhétorique efficace, tout en étant chargé d’une forte ambivalence propre à la culture médiévale.Mots clés : apparatus visuel, Arena, Aula épiscopales de Bergame, Ben Comune, Caïphe, Pietro Cavallini, Christ, Comune rubato, conforto, Couronnement d’épines, croix peinte, dévotion, Diligite iustitiam, discipline Duccio, fama, Flagellation, Florence, fresque, Giotto, Giustizia bendata, Hérode, imitatio Christi, infamia, injustice, Jugement dernier, juifs, justice, Lavement des mains, Pietro Lorenzetti, Maestà, Meditationes Vitae Christi, memento falliri, memoria, métalepse visuelle, Passion, Pilate, Présentation au peuple, procès, retable, Rhetorica ad Herennium, rituels, rituels judiciaires, Sienne, spiritualité mendiante, tavoletta, vertu, vice / This dissertation examines, from a corpus of about 950 images, the various scenes of the Trial of Christ in the late medieval Italian culture. It claims two aims. Firstly, it draws the iconographic evolution of each scene (Christ before his judges, Mocking, Crowning of Thorns, Flagellation) and of the entire sequence, from the first centuries of Christian art ; secondly, it inserts theses images of injustice in the spiritual, cultural, judicial and political context of a society which is profoundly pervaded by the theme of justice. The first section deals with the textual and visual sources in order to examine the elaboration of the sequence and the inventiveness of the Italian solutions since the second half of the XIIIth century. The second section is a survey of the corpus, lead by a geographico-historical analysis of the production of these images. This aspect is extended by a semantic approach of these scenes picturing the injustice and the infamia endured by the Son of God, notably through the light of the increasing corpus of images of institutional justice. The last section examines the question of the efficacity of these images in various contexts (devotion, judicial rituals, civic rhetoric, politics). Thanks to that diversity of approaches, the theme of the Trial of Jesus reveals profound resonances in the web of Italian societies, where justice is an institution in search of its own identity, a Christian virtue and the privilege of God at End Time. Its acts notably as a powerful but ambivalent rhetorical counterexample.Key words : agency of image, altarpiece, visual apparatus, Arena, episcopal aula of Bergamo, Ben Comune, Blind Justice, Caiaphas, Pietro Cavallini, Christ, Comune rubato, conforto, Crowning of Thorns, devotion, Diligite iustisiam, discipline, Duccio, Ecce Homo, efficace des images, fama, Flagellation, Florence, frescoes, Giotto, Herode, imitatio Christi, infamia, injustice, Jews, Last Judgment, justice, Pietro Lorenzetti, Maestà, Meditationes Vitae Christi, memento falliri, memoria, visual metalepsis, painted cross, Passion, Pilate, Pilate washing his hands, Rhetorica ad Herennium, rituals, judicial rituals, Siena, mendicant spirituality, tavoletta, trial, vice, virtue.

L’enjeu de tout procès pénal est de garantir l’équilibre entre deux intérêts opposés et sacrés : d’une part, la protection de l’ordre public, qui n’est autre que l'intérêt général de la société, et d’autre part, l'intérêt de la personne se trouvant dans les mailles d’un procès pénal, qui exige la certitude d’exercer ses droits de la défense contre l’arbitraire et les abus de l’appareil judiciaire. La sauvegarde de cet équilibre par l'établissement de normes législatives et des mécanismes judiciaires internationaux et nationaux, s’est vue imposer une approche protectrice des droits de l’individu aux prises avec l’appareil juridictionnel afin de déterminer son innocence ou sa culpabilité. En effet, la présomption d’innocence est une supposition fondée sur des signes de vraisemblance ou encore une anticipation sur ce qui n’est pas prouvé, ce qui interdit à toute juridiction de déclarer une personne coupable des faits qu’ils lui sont reprochés tant qu’elle n’a pas été déclarée coupable par celle-ci. Alors que, la présomption de culpabilité est une exception fixée par le législateur ou par la jurisprudence, par opposition au principe de présomption d’innocence, dont la consécration est supralégislative, comme étant une garantie issue du droit à un procès équitable. C’est un devoir de prudence qui s'impose, face à un nouvel ordre mondial caractérisé par une nouvelle forme de criminalité, en particulier le terrorisme, dont la lutte se manifeste par des conventions internationales et régionales sous l’égide de l’ONU, en mettent en place une stratégie fragmentée et sectorielle contre les crimes associés au terrorisme. Or, si le mécanisme de la présomption de culpabilité semble prendre le dessus sur la légalité, la légitimité et la sagesse du principe de présomption d’innocence, sous l’impulsion d’une nouvelle doctrine qui émerge en l’occurrence le ‘’ droit pénal de l’ennemi ‘’ au nom de la lutte contre le terrorisme, le respect des droits de la défense demeure le gardien absolu contre toute dérive et arbitraire judiciaire. Il s’agit ainsi de concilier lutte efficace contre le terrorisme et respect des droits et libertés fondamentales. Ceci étant, les présomptions (d’innocence ou de culpabilité), constituent un thème audacieux dans la mesure où elles incitent à confronter des débats doctrinaux contemporains à l’une des sources du droit pénal et du droit procédural. Ce modeste travail a trait d’un principe de droit universellement reconnu à savoir : la présomption d'innocence, d’où l’intérêt est de savoir à quel point la lutte contre le terrorisme et la protection de la présomption d’innocence, qui sont soumis à une procédure régulière et spéciale, peuvent être homogènes. / The aim of any penal procedure is to guarantee the balance between two opposing and sacred interests: on the one hand, the protection of public order, which is not other than the general interest of society, and on the other hand, the interest of the person in the meshes of a criminal trial, which requires the certainty of exercising his rights of defense against the arbitrariness and abuses of the judicial system. Safeguarding this balance through the establishment of international and national legal norms and judicial mechanisms, has been imposed a protective approach to the rights of the individual struggling with the jurisdictional apparatus to determine his innocence or guilt. In fact, the presumption of innocence is an assumption based on signs of likelihood or an anticipation of what is not proven, which prohibits any jurisdiction from declaring a person guilty of the facts he is accused of so much that he was not convicted yet whereas the presumption of guilt is an exception set by the legislator or by the case law, as opposed to the principle of presumption of innocence, whose consecration is supra-legislative, as being a guarantee resulting from the right to a fair trial. It is an obligation of caution that is needed in a new world order characterized by a new form of crime, especially terrorism, whose fight is manifested in international and regional conventions under the auspices of the United Nations which implements a fragmented sectorial strategy against crimes associated with terrorism. Therefore, if the mechanism of the presumption of guilt seems to override the legality, legitimacy and wisdom of the principle of presumption of innocence, under the impulse of a new doctrine that emerges in this case the "right" criminal of the enemy '' in the name of the fight against terrorism, respect for the rights of the defense remains the absolute guard against any arbitrary judicial drift. It is thus a question of reconciling effective fight against terrorism with respect for fundamental rights and freedoms. That being said, the presumptions (of innocence or guilt) are a daring theme insofar as they incite to confront contemporary doctrinal debates in the light of the sources of penal law and procedural law. This modest work deals with a universally recognized principle of law: namely, the presumption of innocence, hence the interest in knowing how much the fight against terrorism and the protection of the presumption of innocence, which are subject to a regular and special procedure, may be homogeneous.

François-Denis Tronchet, jurisconsulte, participa, aux premières places, à l'application du droit, mais aussi à son écriture, à un moment de l'histoire de France où les juristes refusèrent d'être les interprètes du passé pour devenir les agents du devenir historique. Il prit part à tous les grands événements de la Révolution : les Etats généraux, le Serment du Jeu de Paume, la nuit du 4-août, l'élaboration de la Constitution de 1791, la fuite du roi arrêtée à Varennes, le procès du roi ; il siégea, sous le Directoire, au Conseil des Anciens ; enfin, il fut le premier président du Tribunal de cassation sous le Consulat, avant de présider la commission chargée de l'élaboration du Code civil. La pensée de cet avocat au Parlement de Paris fut décisive dans le passage de l'ancien droit au nouveau. Elle s'y exprime dans ses consultations, qui constituent la principale source de cette étude. Conservées aujourd'hui à la bibliothèque de la Cour de cassation, elles constituent une source exceptionnelle, rarement exploitée. Pourtant, des documents furent une source d'inspiration méconnue du Code civil. Il s'agit donc d'une configuration tout-à-fait remarquable, où l'historien dispose tout à la fois d'un travail juridique, les consultations, et du résultat qu'elles ont contribué à inspirer, le Code civil, qui régit toujours notre présent. En outre, on trouve, entre la source (les consultations) et sa résultante (le Code), des témoignages précis de l'action politique de Tronchet, notamment dans les archives parlementaires. Comment un juriste aussi érudit, aussi imprégné de tradition que François-Denis Tronchet a-t-il pu participer de façon aussi décisive à la Révolution, devenant, au moment de la rédaction du Code civil, l'artisan d'un droit absolument nouveau ? L'art de la consultation, par la liberté que donne l'interprétation, lui avait donné la capacité d'envelopper son avis personnel, parfois très créatif, des formes apparemment objectives de l'autorité de l'avocat consultant. Il s'était ainsi préparé à la grande réorganisation des normes de 1789. En outre, la participation à des réseaux d'opposition proches du jansénisme ; l'influence, dans les milieux parlementaires, du culte de la république romaine et d'une philosophie stoïcienne, transmise par l'intermédiaire de Cicéron, qui soulignait la centralité politique de la justice et de la loi naturelle ; tous ces facteurs expliquent ses prises de position favorables à la Révolution, mais aussi le rôle qu'il joua dans la défense du roi. Pour conclure, il voyait la Révolution comme une régénération, une transformation du présent par un retour authentique aux principes passés. Tronchet, comme les antiques jurisconsultes, a cherché à fixer la Révolution à des principes déterminés de toute éternité. / François-Denis Tronchet, a Jurisconsult, played a crucial role in the interpretation of Law, but also in its writing, during the French Revolution. During this period of French history, some jurists refused to be only interpreters of the Past, and began to be true actors of History. François-Denis Tronchet took part in nearly all important events of the French Revolution : the Estates-General, the Tennis Court Oath, the Fourth of August and the abolition of feudal privileges, the writing of the Constitution of 1791, the flight of Louis XVI stopped at Varennes, the King's trial. He was a Member of Parliament (of the Conseil des Anciens) during the Directoire ; lastly, he was the president of the Tribunal de cassation during the Consulate and he presided the commission in charge of the redaction of the civil code. His thought was decisive in the transformation of French Law during the French Revolution. It is conveyed in its consultations, which are the main historical source of this dissertation. Today stored at the library of the Cour de cassation, they constitute an extraordinarysource, rarely used. However, these documents inspired the French civil code. Here, historians have a hand, at the same time, a lawyer's work, the consultations, and the result they partly inspired, the civil Code, that still inspires our present. Besides, between the source (the consultations) and its result (the Code) we have some documents about the political life of Tronchet (mainly parliamentary records). How is it so, that such a learned jurist, so influenced by ancient juridical traditions, played such a crucial role in the French revolution, becoming, during the redaction process of the Civil code, the architect of an absolutely new Law ? During the Ancien regime, the art of consultation gave him, by way of the intellectual freedom of interpretation, the ability of giving his own opinion, sometimes very creative, under the guise of apparently objective, and authoritative, form of the consultation. Therefore, he was intellectually prepared to the reorganization of Law brought about by the French Revolution. Besides, other factors explain his participation in the French Revolution. His belonging to opposition networks, close to Jansenism, during the Ancien Regime accounts for his itinerary. The influence, in parliamentary circles, of the celebration of the Roman Republic as well as the influence of stoic philosophy, conveyed through Cicero's writingd, which underlined the major importance of justice and natural Law, also partly account for his adhesion to the Revolution. These intellectual influences also explain his defence of Louis XVI during his trial. To conclude, he viewed the Revolution as a process of regeneration, a transformation of time present by a resurrection of the true principles of ancient Law.

La phase préparatoire du procès pénal est une étape décisive, c’est dans ce laps de temps, plus ou moins long, que l’affaire va être mise en état d’être jugée. Regroupant les phases d’enquête, de poursuite et d’instruction, cette phase en amont du procès pénal est par définition complexe et attentatoire aux droits et libertés fondamentaux de l’individu. Dès lors, toute la difficulté de cette période va être de concilier deux intérêts antagonistes : la protection de la société d’une part, par la recherche de la vérité et de l’auteur de l’infraction, et la protection de l’individu suspecté, d’autre part. A l’aune du développement constant du droit européen des droits de l’Homme et du renouvellement des sources de la procédure pénale, force est de s’interroger aujourd’hui sur la vision qu’adopte le droit français quant aux règles applicables à cette étape fondamentale du procès pénal. Soucieux d’atteindre un objectif de perfection, le législateur français n’a cessé, au fil des vingt dernières années, de réformer la phase préparatoire du procès pénal, allant même parfois jusqu’à bouleverser l’équilibre de la matière pénale en général. Ainsi, les rôles des acteurs institutionnels du procès pénal ainsi que les droits accordés à chacune des parties au stade de la phase préparatoire se sont trouvés considérablement modifiés. Animé par l’idée de créer un modèle universel de procès emprunt d’équité et d’un respect accru des droits de la défense, le législateur semble être en quête constante d’un procès pénal idéal. Pour autant, est-il possible de concilier l’inconciliable ? La matière pénale a-t-elle vocation à respecter un équilibre parfait entre la sécurité de la société et la protection de l’individu ? Une telle idée n’est-elle pas utopique ? / The preparatory phase of a penal trial is a decisive stage. It is a variable period of time during which a case is prepared for judgement. The phase includes investigation, prosecution plus preliminary investigation & hearing stages. It takes place ahead of the penal trial. By definition it is complex and detrimental to the fundamental freedoms of the individual. Consequently, it is a period involving a tricky balancing act to reconcile two antagonistic interests: on the one hand, protecting society, by searching for the truth and the author of a crime, and, on the other hand, protecting the suspect. On-going developments in European law on Human rights and renewed criminal procedure sources raise issues in terms of the stance that French law will adopt on rules applicable to this fundamental stage in a penal trial. Anxious to achieve perfection, over the past twenty years the French legislator has persistently reformed the preparatory phase of the penal trial, on occasions even going as far as to overturn the balance of criminal matters in general. Thus, the roles of the institutional players in the penal trial and the rights granted to each of the parties during the preparatory phase stage have been considerably amended. Motivated by the ideal of creating a universal trial model based on a notion of fairness and an increased respect for defence rights, the legislator appears to be on a constant quest for the ideal criminal trial. However, is it really possible to reconcile the irreconcilable? Is the actual purpose of a criminal case to achieve a perfect balance between the safety of society and the protection of the individual? Isn’t such an idea utopian?