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Denunciação da lide no direito brasileiro / Implead in Brazilian law.Fornaciari, Fernando Hellmeister Clito 17 May 2013 (has links)
O objetivo central do presente trabalho é contribuir para o aprimoramento da aplicação da denunciação da lide, que é instituto valorizado, especialmente porque é modalidade de intervenção de terceiro que se ajusta aos princípios da economia e da celeridade processuais. Além disso, evita decisões contraditórias, facilita o cumprimento de provimentos jurisdicionais e vincula o terceiro à coisa julgada. O instituto já era aplicado no direito romano, mudando radicalmente seus contornos no direito germânico primitivo. As características da denunciação da lide nesses dois sistemas são marcantes e influenciaram as demais legislações. A depender da preferência que se lhe pretenda conferir, o instituto estará mais associado ao caráter de assistência, auxiliando o terceiro na defesa do denunciante, ou de efetividade do processo, resolvendo duas demandas por meio de uma única instrução processual e sentença e possibilitando o reembolso do denunciante no mesmo feito. Pretendeu-se, com esse trabalho, destacar a importância do instituto, que possui traços modernos no direito brasileiro, sendo tratado por disposições de direito processual, de direito material e de direito consumerista. Apesar dessas diversas previsões legais, ainda existem controvérsias e imprecisões, gerando relativa insegurança jurídica, que poderia ser afastada, porém o projeto do novo Código de Processo Civil não as resolveu e, para piorar, suprimiu diversos avanços, tornando o instituto praticamente um desdobramento do chamamento ao processo, em que pesem os requisitos para a aplicação deles serem tecnicamente distintos. A inegável importância histórica da denunciação da lide, sua relevante utilidade e sua riqueza são evidentes, consistindo a modalidade de intervenção de terceiro mais utilizada na prática, o que justifica o estudo detido nesse trabalho. / The main goal of this study is to contribute to the improvement of the valued institute of implead, specially because it is a kind of third intervention institute that adjusts itself to the procedure principles of economy and celerity. Furthermore, it avoids contradictory decisions, facilitates the enforcement of judicial decisions and attach a third party to the res judicata. The institute was applied in roman law and changed its basis in earlier german law. Implead characteristics in both mentioned systems were remarkable and had an effect in other legal systems. It can be approached for different angles, or as an institute close to the so called assistência existing in Brazilian law, by which the third party helps on defense of the impleader, or as an instrument to procedure effectiveness, solving two suits by only one proof production and only one decision, and enabling the refund to impleader on the same suit. The intention of this work was to highlight the institutes magnitude, that is found in a modern conception, on procedure, material or consumers Brazilian laws. Despite been provided by law, there are still controversies and inaccuracies, what leads to judicial insecurity, that could be avoided. However, Civil Procedure Codes Project did not solve them, as well has suppressed many advances, making the institute a kind of the so called chamamento ao processo, a kind of invitation to the suit, although their requirements be technically different. The undeniable historical relevance of implead, its utility and value are manifest, and it is the third party proceedings most used, justifying the detailed study in this work
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Processo e procedimento à luz da Constituição Federal de 1988: normas processuais e procedimentais civis / Processo e procedimento nella Costituzione del 1988: norme rocessuali e procedurali.Beraldo, Maria Carolina Silveira 14 April 2015 (has links)
O presente trabalho propõe-se a apresentar novo critério para a distinção entre as normas processuais e as procedimentais, com base no estudo das disposições constitucionais e da evolução conceitual dos institutos processo e procedimento. Essa especificação permite que sejam avaliadas as possibilidades de se concretizar, no sistema jurídico brasileiro atual, o comando constante do inciso XI do Artigo 24 da Constituição Federal, segundo o qual compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar, concorrentemente, sobre procedimentos em matéria processual. A acepção de processo impõe sua ressignificação no contexto contemporâneo. A de procedimento, sua revitalização. Na análise de suas atuais definições, a tese se baseia na constatação de que o processo, como método de atuação estatal, não se traduz na clássica definição de relação jurídica processual somada a procedimento, na medida em que não se pode definir um instituto pelo que ele contém, mas sim pelo que ele é. Adotando-se como marco teórico as idéias de Feliciano Benvenuti e Giorgio Berti, esta tese reconhece i) a existência do poder abstrato jurisdicional, cujo exercício se dá por meio da função jurisdicional e respeita regras e um conjunto de garantias inerentes à própria prática, bem como ii) a existência de um ato final, resultado da concretização do poder abstrato na decisão por meio do procedimento. Assim, conclui-se que as normas processuais dizem respeito a princípios constitucionais e legais regentes da relação entre Estado (na expressão Poder Judiciário) e cidadãos em seu instituto fundamental, a jurisdição. Dito de outra forma, as normas processuais dizem respeito à normatização atinente ao correto exercício do poder estatal jurisdicional, em abstrato. Já as normas procedimentais dizem respeito à concretização da função estatal no ato final jurisdicional, disciplinando a forma como são apresentadas a petição inicial em juízo, as citações e intimações (em suas previsões como instituto e forma), a defesa e as formas como são apresentadas a contestação, as exceções, reconvenção e impugnações em geral, aos recursos, a capacidade e legitimação das partes, a intervenção de terceiros, a disciplina da prova e sua forma, das audiências e sua forma, dos prazos e sua forma. / Il presente lavoro si propone di presentare nuovi criteri per la distinzione tra norme processuali e procedimentali, a partire dallo studio delle disposizioni costituzionali e dell\'evoluzione concettuale degli istituti del processo e procedimento. Questa definizione permette di valutare la possibilità di concretizzazione, nellattuale sistema giuridico brasiliano, della disposizione del numero XI dell\'articolo 24 della Costituzione federale, secondo il quale l\'Unione, gli Stati e il Distretto Federale condividono la competenza legislativa concorrente in tema di procedimenti in materia processuale. Attualmente, lidea di processo ha bisogno di essere riformulata. Il concetto di procedura, a sua volta, ha bisogno di essere rivitalizzato. Nell\'analisi delle loro attuali definizioni, questo lavoro si basa sulla constatazione che il processo, come metodo di azione statale, non si traduce nella definizione classica di rapporto giuridico processuale aggiunto allidea di procedimento, in quanto un istituto non pu essere definito da quello che contiene, ma deve essere definito da quello che è. Adottando il quadro teorico di Feliciano Benvenuti e Giorgio Berti, questo lavoro riconosce i) l\'esistenza del potere astratto giurisdizionale, da un lato, il cui esercizio si svolge attraverso la funzione giurisdizionale e rispetta le regole e una serie di garanzie fornite attraverso la loro pratica stessa, e ii) l\'esistenza di un atto finale, risultato dell\'attuazione del potere astratto nella decisione tramite il procedimento. Pertanto, si conclude che le norme processuali si riferiscono a principi costituzionali e legali che determinano il rapporto tra lo Stato (nellespressione Potere giudiziario) e i cittadini nel loro istituto fondamentale, la giurisdizione. In altre parole, le norme processuali riguardano la codificazione per il corretto esercizio del potere statale giurisdizionale, in astratto. Già le norme procedurali riguardano l\'implementazione della funzione statale nell\'atto finale giurisdizionale, disciplinando il modo in cui è stata presentata la domanda in giudizio, le citazioni e intimazioni (nelle loro previsioni come istituti e forma), la difesa e le forme di contestazione, le eccezioni, riconvenzioni e impugnazioni in generale, i ricorsi, la capacità e la legittimità delle parti, lintervento di terzi, la disciplina delle prove e le loro forme, delle udienze e la loro forma, delle le scadenze e la loro forma.
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Técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova e a efetividade no processo civil / Technique of the dynamics distribution of the burden of proof and the effectiveness in the civil procedureMarcassa Filho, André Luiz 20 February 2015 (has links)
O presente estudo examina a técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova e a possibilidade de sua aplicação no direito brasileiro, incluindo a sua disciplina no Projeto do Novo Código de Processo Civil. Abordaremos as bases principiológicas da dinamização dos ônus probatórios, bem como os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que já sustentam a possibilidade da dinamização do ônus da prova com base no ordenamento jurídico atualmente vigente. Sustentaremos, todavia, que a adoção da técnica da dinamização do ônus da prova no ordenamento jurídico brasileiro seria cabível somente de lege ferenda, com a aprovação do Projeto do Novo CPC pelo Congresso Nacional. Por fim, no intuito de estabelecer os melhores critérios para utilização da técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova, foram analisados os dispositivos contidos no Projeto do Novo CPC, para vislumbramos que a aplicação da técnica, deverá ser excepcional. Analisamos ainda que o magistrado brasileiro deverá aprimorar a sua função de organizador da fase instrutória do processo. Sustentaremos que a técnica da dinamização do ônus da prova é suplementar aos poderes instrutórios do juiz. Todavia, como existem limites materiais, de cunho prático, ao exercício dos poderes instrutórios do magistrado, a técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova se mostra útil e eficaz ao sistema processual brasileiro. Assim, o juiz deverá se valer na sentença da técnica da dinamização do ônus da prova em desfavor da parte que deu causa à dificuldade ou impossibilidade de produção da prova, inviabilizando o acesso a determinado meio de prova. / The following essay examines the theory of dynamic distribution of the burden of proof and the possibility of its application in Brazilian law, including its discipline in the Project of the New Code of Civil Procedure. We will cover the principles related to the dynamic distribution of the burden of proof as well as the doctrinal and caselaw understanding that already support the possibility of the switch of the burden of proof based on the currently prevailing legal system. However, we will argue that the adoption of dynamic distribution of the burden of proof in Brazilian law would be applicable only by lege ferenda, with the approval of the New Code of Civil Procedure by the Congress. Finally, in order to establish the best criteria for use of the dynamic distribution of the burden of proof, the provisions contained in the Project of the New Code of Civil Procedure were analyzed to envision that the application of the technique should be exceptional. We will also analyze that the Brazilian judge should enhance its organizer function of proceedings phase. We will still sustain that the dynamic distribution of the burden of proof is additional in relation to the powers that the judge has in the ex officio proofs production. However, as there are material limits of the exercise of the Judges power in the ex officio proofs production, the technique of the the dynamic distribution of the burden of proof proves to be useful and effective in Brazilian legal system. Thus, the judge must take into consideration the techniques of the switch of the burden of proof, on the judgment, to the detriment of the party that gave rise to the difficulty or impossibility of evidence, preventing access to certain evidence.
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Dinamização do ônus da prova: teoria e prática / Making the burden of proof dynamic: theory and practiceCouto, Camilo José d'Avila 04 May 2011 (has links)
Pesquisa desenvolvida na área do direito processual civil por intermédio de análise bibliográfica, baseada na averiguação de legislação, doutrina e jurisprudência pátria e estrangeira, pertinentes à teoria e prática da dinamização do ônus da prova e, em efeito, ao dogma do ônus da prova. Dinamizar o ônus da prova é atribuir o caráter dinâmico ao referido dogma, permitindo ao magistrado, quando da utilização da regra de julgamento, transformar a regra estática de distribuição do ônus da prova em algo dinâmico, ativo, observando determinados elementos conceituais e estruturais. A dinamização do ônus da prova é um instrumento jurídico que soluciona a impossibilidade de se formular um critério geral de distribuição do ônus da prova que satisfaça todas as hipóteses de aplicação do direito diante da existência de incerteza, de dúvida quanto à situação fática, quando do provimento final do juiz, momento em que deverá decidir sobre um fato incerto. Como indica sua própria denominação, retrata a capacidade de ser flexível, sendo sua maior característica a adaptabilidade aos casos concretos para garantir o direito material de quem o realmente tem, estando assim em perfeita sintonia com o princípio da efetividade da tutela jurisdicional. A teoria da dinamização do ônus da prova não objetiva conceder aos magistrados amplos poderes a ponto de permitir arbitrariedades. Contudo, confere-lhes, diversamente da distribuição rígida, pré-estabelecida e em abstrato, considerável grau de poder interpretativo, pois para aplicá-la, é necessário, diante da ausência de certeza oriunda da inércia da respectiva parte na produção da prova ou de sua insuficiência, utilizar a regra de julgamento sob enfoque, após analisar as circunstâncias específicas do caso concreto. Para isso é condição imprescindível a averiguação de qual das partes tem maior facilidade fática e jurídica na produção da prova, se uma das partes está em situação de desigualdade econômico-financeira e/ou técnica perante a outra, se a prova é complexa, bem como se a prova a ser produzida configura uma prova diabólica para a parte onerada. Em síntese, à luz dos preceitos constitucionais da inafastabilidade da jurisdição, da igualdade entre as partes, do direito à prova, do devido processo legal, identificar quais situações em que os critérios fixos estabelecidos pela lei quanto à distribuição do ônus da prova não se mostram adequados e eficazes para atingir o seu fim. A parte teórica está estruturada sob uma visão publicista do processo, com destaque à atividade processual das partes dimensionada em uma concepção cooperativa de processo. Ponto marcante desta pesquisa é aquele que identifica e imputa ao magistrado, essencialmente na fase do saneamento do processo, o dever de informar às partes de que, naquele caso concreto, poderá aplicar a dinamização do ônus da prova, caso seja necessário utilizar a regra de julgamento do ônus da prova, advertindo-as quanto às consequências de eventual inércia e do dever de colaboração na busca da verdade. Este dever consiste em um meio teórico, aliado à prática procedimental, que permite ao magistrado alertar às partes que a dinamização do ônus da prova poderá ser aplicada no momento oportuno, como regra de julgamento e, ao mesmo tempo, cientificá-las quanto à postura que devem adotar em âmbito de produção de provas, permitindo-lhes que exercite de forma plena o direito constitucional à produção de provas e, ainda, evitando que o direito constitucional à ampla defesa e contraditório seja transgredido. Este dever de informação específica se harmoniza com o princípio fundamental do processo civil expresso na cláusula constitucional do due process of law. A teoria da dinamização do ônus da prova operacionaliza um parodoxo de extrema relevância para a ciência jurídica, expresso na possibilidade do aumento de certeza versus possibilidade de diminuição das desigualdades na ausência de certeza fática. A regra de juízo ganha ainda mais relevância em um modelo de processo no qual a verdade não é um de seus escopos, como o nosso modelo e estrutura de processo civil. A pesquisa está dividida em quatro partes principais. Na primeira, o tema da prova é apresentado sob a concepção de direito, de dever e de ônus. Na segunda, o dogma do ônus da prova é analisado sob a ótica da modernidade. Na terceira, estão fixados os elementos conceituais e estruturais, bem como os fundamentos da aplicabilidade, inclusive de lege lata, da teoria e da prática da dinamização do ônus da prova. Na última parte são apresentadas as perspectivas de inserção da dinamização do ônus da prova no direito positivo brasileiro, em âmbito do processo civil. / The present research was carried out in the area of legal process by conducting a review of literature and consulting the current legislation, doctrine, homeland and foreign jurisprudence, which concerns to the theory and practice of the dynamism of the burden of proof and by a certain extent, to the dogma of the burden of proof. Making the burden of proof dynamic is to attribute a vigorous character to the referred dogma, allowing the magistrate when one is to judge to transform the static rule of burden of proof distribution into something flexible, active, by observing certain conceptual and structural elements. Making the burden of proof dynamic is a jurisdictional instrument that could solve the impossibility of formulating a general criterion of its distribution, fulfilling all hypotheses of Law practice when one is before uncertainty, doubt as for the phatic situation or the judges final word, in a moment when one is to decide on an uncertain fact. As it is indicated by its own meaning, it depicts the capacity of being flexible, being its greatest feature the adaptability to concrete cases in order to guarantee the material right of those who really deserve it, thus being in perfect harmony with the principle of the effectiveness of legal protection. The burden of proof dynamism theory does not aim at granting the magistrate a broad power and not even permit arbitrarinesses. However, it is conferred to them, differently from the rigid, pre-established and abstract distribution, a considerable degree of interpretative power, because in order to apply it, it is necessary, before the lack of decision making which comes from the irrespective idleness of proof production or from its insufficiency, adopt the judgment rule in focus, after specific circumstances of the concrete case have been previously analyzed. For that, it is paramount the checking of which part has a greater phatic and jurisdictional ease in proof production, if one of the parts is in a social-economic and/or technical unequal level in comparison to each other, if the proof is complex, as well as if the proof to be produced turns out to be a diabolic test to the responsible part. In short, in the light of the constitutional precepts, of the right to the proof, of the due legal process of law, it can be said that to identify in which situation pre-established criteria by law concerning the burden of proof are not suitable enough to meet its end. The theoretical part of this paper is based on a publicist view of the legal process, highlighting the legal process of the partscontextualized in a cooperative conception of the legal process. A remarkable point of this research is the argument that identifies and attributes the magistrate essentially when solving a legal process the obligation to inform one that in a concrete case, it would be possible to make the burden of proof dynamic, in case it is necessary to adopt the rule of the burden of proof judgment, warning about the tentative consequences of an eventual inertia and about the duty to collaborate when seeking the truth. This obligation goes hand in hand with a theoretical environment and with the procedural practice, which permits the magistrate to warn one that making the burden of proof dynamic may be applied in an appropriate moment as a judgment rule, and at the same time, make them aware of how to behave in a situation of proof production, letting one widely exercise the constitutional right to proof production, and furthermore, avoiding that the constitutional right to a better defense be violated. This duty of providing specific information goes in harmony with the fundamental principle of the legal process expressed in the possibility of raising certainty versus the possibility of decreasing inequality in the absence of phatic sureness. The rule of judgment becomes even more relevant in a legal process model where the truth is not one of its scopes, as our model and structure of legal process format. This research is divided into four main parts. The first one, the proof theme is introduced under the conception of right, duty and burden. In the second part, the burden dogma is analyzed in the light of modernity. In the third segment, structural and conceptual elements are defined, as well as the foundations of applicability, the lege lata concept, the theory and practice of making the burden of proof dynamic. In the last part, the application perspectives of the burden of proof dynamics in the positive Brazilian Law are introduced, in a legal process milieu.
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O processo coletivo para a defesa dos direitos individuais homogêneos / Il processo collettivo destinato alla defesa dei diritti individuali omogeneiRodrigues, Viviane Siqueira 09 May 2012 (has links)
O escopo deste trabalho é examinar o processo coletivo destinado à defesa dos direitos individuais homogêneos e os meios paralelos de solução dos litígios de massa. Foi descrito o momento histórico no qual se insere a tutela dos interesses transindividuais e, precisamente a tutela coletiva dos direitos individuais, estabelecendo a conexão entre a sociedade pós-industrializada, a massificação das relações intersubjetivas e a busca da ciência processual por eficiência. Também descrevemos a evolução legislativa no tocante à tutela coletiva no direito brasileiro. Valendo-nos do desenvolvimento teórico em torno das categorias de direitos transindividuais, identificamos o objeto de estudo, alcançando então a natureza, características e dimensões dos chamados interesses individuais homogêneos. Então, sob uma ótica orgânica, foram debatidos os temas centrais que envolvem esse modelo de processo coletivo, à luz das normas constitucionais, das Leis n. 4.717/65, 7.347/85 e 8.078/90, que reunidas compõem o microssistema processual coletivo, e do direito projetado (Projeto n. 5139/2009) e comparado (Código Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-América e outras experiências estrangeiras). Analisamos os temas da legitimidade, passando pelo rol de legitimados, requisitos da representatividade adequada e, também, pela legitimidade passiva do representante de direitos individuais homogêneos. Em torno da competência, expusemos os requisitos legais presentes no art. 93 do CDC, e apoiamos nossas considerações no espírito centralizador que, por razões de eficiência, deve guiar o manejo de ações coletivas. Quando nos dedicamos ao estudo da prova, vieram à lume a teoria das cargas dinâmicas do ônus da prova e o debate sobre o momento apropriado para a decisão sobre a inversão. Ao avançarmos para o tema da relação entre o processo coletivo e as ações individuais, passamos a analisar um dos mais relevantes aspectos da tutela coletiva dos interesses individuais homogêneos, que consiste na livre adesão do indivíduo à ação coletiva. Em torno da coisa julgada, defendemos a opção do legislador de 1990 pelo transporte secundum eventum litis da coisa julgada coletiva para a esfera individual. Mas observamos que, para a fase atual de desenvolvimento tecnológico e das organizações judiciárias, é muito positivo o paulatino caminhar para um modelo mais eficiente. Em continuação, examinamos os aspectos procedimentais da liquidação e da execução da sentença coletiva genérica. Alcançado o tema das outras técnicas de resolução dos conflitos de massa, preconizamos especial atenção do intérprete para o resguardo do objeto das ações coletivas. Então, foram buscadas as origens e os fundamentos de direito comparado para a improcedência prima facie da demanda com fulcro no art. 285-A do CPC, a súmula impeditiva de recursos e o incidente de resolução de demandas repetitivas. Ainda dentre as soluções heterocompositivas das controvérsias de massa, também foi estudada a arbitrabilidade dos direitos individuais homogêneos, na sua dimensão coletiva. O mesmo foi feito, por sua vez, no âmbito das soluções autocompositivas, com relação à transação. Por fim, dedicaram-se alguns capítulos à descrição das regras vigentes em alguns países ocidentais (Portugal, Itália, Estados Unidos da América, Colômbia e Argentina). / Lo scopo di questo lavoro è esaminare il processo collettivo destinato alla difesa dei diritti individuali omogenei e i mezzi paralleli di soluzione dei litigi di massa. È stato descritto il momento storico in cui si inserisce la tutela degli interessi transindividuali e, precisamente, la tutela collettiva dei diritti individuali, stabilendo la connessione tra la società post-industrializzata, la massificazione delle relazioni intersoggettive e la ricerca della scienza processuale per efficienza. Abbiamo anche descritto levoluzione legislativa che riguarda la tutela collettiva del diritto brasiliano. Valendoci dello sviluppo teorico intorno alle categorie dei diritti transindividuali, abbiamo identificato loggetto di studio, raggiungendo così la natura, le caratteristiche e le dimensioni dei nominati interessi individuali omogenei. Dunque, in unottica organica, sono stati dibattuti i temi centrali che coinvolgono questo modello di processo collettivo, alla luce delle norme costituzionali, delle Leggi n. 4.717/65, 7.347/85 e 8.078/90, che riunite compongono il microsistema processuale collettivo, e del diritto progettato (Progetto n. 5139/2009) e comparato (Codice Modello di Processi Collettivi per lIbero-America e altre esperienze straniere). Abbiamo analizzato i temi della legittimità, passando per lelenco dei legittimati, requisiti della rappresentanza adeguata e anche per la legittimità passiva del rappresentante di diritti individuali omogenei. Intorno alla competenza, abbiamo esposto i requisiti legali presenti nellart. 93 del Codice del Consumo, e abbiamo appoggiato le nostre considerazioni sullo spirito centralizzatore che, per ragioni di efficienza, deve guidare la gestione di azioni collettive. Quando ci siamo dedicati allo studio della prova, sono venute alla luce la teoria dei carichi dinamici dellonere della prova e il dibattito sul momento appropriato per la decisione sullinversione. Dal tema della relazione tra il processo collettivo e le azioni individuali, abbiamo analizzato uno dei più rilevanti aspetti della tutela collettiva degli interessi individuali omogenei, che consiste nella libera adesione dellindividuo allazione collettiva. Riguardo la cosa giudicata, abbiamo difeso lopzione del legista del 1990 per il trasporto secundum eventum litis dalla cosa giudicata collettiva alla sfera individuale. Ma abbiamo osservato che, per la fase attuale di sviluppo tecnologico e delle organizzazioni giudiziarie, è molto positivo levolversi verso un modello più efficiente. Successivamente, abbiamo esaminato gli aspetti procedimentali della liquidazione e dellesecuzione della sentenza collettiva generica. Raggiungendo il tema delle altre tecniche di risoluzione dei conflitti di massa, abbiamo preconizzato speciale attenzione dellinterprete per la cura delloggetto delle azioni collettive. Allora, sono state cercate le origini e i fondamenti di diritto comparato per limprocedibilità prima facie della richiesta con fulcro nellart. 285-A del Codice di Procedura Civile, il riassunto impeditivo di ricorsi e lincidente di risoluzione di richieste ripetitive. Ancora tra le soluzioni eterocompositive delle controversie di massa, è stata anche studiata larbitrabilità dei diritti individuali omogenei, nella sua dimensione collettiva. Lo stesso è stato fatto nellambito delle soluzioni autocompositive, in relazione alla transazione. Infine, sono stati dedicati alcuni capitoli alla descrizione delle regole vigenti in alcuni paesi occidentali (Portogallo, Italia, Stati Uniti dellAmerica, Colombia e Argentina).
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Limites objetivos e subjetivos da coisa julgada coletivaPaschoal, Thaís Amoroso 25 January 2010 (has links)
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Dinamização do ônus da prova: teoria e prática / Making the burden of proof dynamic: theory and practiceCamilo José d'Avila Couto 04 May 2011 (has links)
Pesquisa desenvolvida na área do direito processual civil por intermédio de análise bibliográfica, baseada na averiguação de legislação, doutrina e jurisprudência pátria e estrangeira, pertinentes à teoria e prática da dinamização do ônus da prova e, em efeito, ao dogma do ônus da prova. Dinamizar o ônus da prova é atribuir o caráter dinâmico ao referido dogma, permitindo ao magistrado, quando da utilização da regra de julgamento, transformar a regra estática de distribuição do ônus da prova em algo dinâmico, ativo, observando determinados elementos conceituais e estruturais. A dinamização do ônus da prova é um instrumento jurídico que soluciona a impossibilidade de se formular um critério geral de distribuição do ônus da prova que satisfaça todas as hipóteses de aplicação do direito diante da existência de incerteza, de dúvida quanto à situação fática, quando do provimento final do juiz, momento em que deverá decidir sobre um fato incerto. Como indica sua própria denominação, retrata a capacidade de ser flexível, sendo sua maior característica a adaptabilidade aos casos concretos para garantir o direito material de quem o realmente tem, estando assim em perfeita sintonia com o princípio da efetividade da tutela jurisdicional. A teoria da dinamização do ônus da prova não objetiva conceder aos magistrados amplos poderes a ponto de permitir arbitrariedades. Contudo, confere-lhes, diversamente da distribuição rígida, pré-estabelecida e em abstrato, considerável grau de poder interpretativo, pois para aplicá-la, é necessário, diante da ausência de certeza oriunda da inércia da respectiva parte na produção da prova ou de sua insuficiência, utilizar a regra de julgamento sob enfoque, após analisar as circunstâncias específicas do caso concreto. Para isso é condição imprescindível a averiguação de qual das partes tem maior facilidade fática e jurídica na produção da prova, se uma das partes está em situação de desigualdade econômico-financeira e/ou técnica perante a outra, se a prova é complexa, bem como se a prova a ser produzida configura uma prova diabólica para a parte onerada. Em síntese, à luz dos preceitos constitucionais da inafastabilidade da jurisdição, da igualdade entre as partes, do direito à prova, do devido processo legal, identificar quais situações em que os critérios fixos estabelecidos pela lei quanto à distribuição do ônus da prova não se mostram adequados e eficazes para atingir o seu fim. A parte teórica está estruturada sob uma visão publicista do processo, com destaque à atividade processual das partes dimensionada em uma concepção cooperativa de processo. Ponto marcante desta pesquisa é aquele que identifica e imputa ao magistrado, essencialmente na fase do saneamento do processo, o dever de informar às partes de que, naquele caso concreto, poderá aplicar a dinamização do ônus da prova, caso seja necessário utilizar a regra de julgamento do ônus da prova, advertindo-as quanto às consequências de eventual inércia e do dever de colaboração na busca da verdade. Este dever consiste em um meio teórico, aliado à prática procedimental, que permite ao magistrado alertar às partes que a dinamização do ônus da prova poderá ser aplicada no momento oportuno, como regra de julgamento e, ao mesmo tempo, cientificá-las quanto à postura que devem adotar em âmbito de produção de provas, permitindo-lhes que exercite de forma plena o direito constitucional à produção de provas e, ainda, evitando que o direito constitucional à ampla defesa e contraditório seja transgredido. Este dever de informação específica se harmoniza com o princípio fundamental do processo civil expresso na cláusula constitucional do due process of law. A teoria da dinamização do ônus da prova operacionaliza um parodoxo de extrema relevância para a ciência jurídica, expresso na possibilidade do aumento de certeza versus possibilidade de diminuição das desigualdades na ausência de certeza fática. A regra de juízo ganha ainda mais relevância em um modelo de processo no qual a verdade não é um de seus escopos, como o nosso modelo e estrutura de processo civil. A pesquisa está dividida em quatro partes principais. Na primeira, o tema da prova é apresentado sob a concepção de direito, de dever e de ônus. Na segunda, o dogma do ônus da prova é analisado sob a ótica da modernidade. Na terceira, estão fixados os elementos conceituais e estruturais, bem como os fundamentos da aplicabilidade, inclusive de lege lata, da teoria e da prática da dinamização do ônus da prova. Na última parte são apresentadas as perspectivas de inserção da dinamização do ônus da prova no direito positivo brasileiro, em âmbito do processo civil. / The present research was carried out in the area of legal process by conducting a review of literature and consulting the current legislation, doctrine, homeland and foreign jurisprudence, which concerns to the theory and practice of the dynamism of the burden of proof and by a certain extent, to the dogma of the burden of proof. Making the burden of proof dynamic is to attribute a vigorous character to the referred dogma, allowing the magistrate when one is to judge to transform the static rule of burden of proof distribution into something flexible, active, by observing certain conceptual and structural elements. Making the burden of proof dynamic is a jurisdictional instrument that could solve the impossibility of formulating a general criterion of its distribution, fulfilling all hypotheses of Law practice when one is before uncertainty, doubt as for the phatic situation or the judges final word, in a moment when one is to decide on an uncertain fact. As it is indicated by its own meaning, it depicts the capacity of being flexible, being its greatest feature the adaptability to concrete cases in order to guarantee the material right of those who really deserve it, thus being in perfect harmony with the principle of the effectiveness of legal protection. The burden of proof dynamism theory does not aim at granting the magistrate a broad power and not even permit arbitrarinesses. However, it is conferred to them, differently from the rigid, pre-established and abstract distribution, a considerable degree of interpretative power, because in order to apply it, it is necessary, before the lack of decision making which comes from the irrespective idleness of proof production or from its insufficiency, adopt the judgment rule in focus, after specific circumstances of the concrete case have been previously analyzed. For that, it is paramount the checking of which part has a greater phatic and jurisdictional ease in proof production, if one of the parts is in a social-economic and/or technical unequal level in comparison to each other, if the proof is complex, as well as if the proof to be produced turns out to be a diabolic test to the responsible part. In short, in the light of the constitutional precepts, of the right to the proof, of the due legal process of law, it can be said that to identify in which situation pre-established criteria by law concerning the burden of proof are not suitable enough to meet its end. The theoretical part of this paper is based on a publicist view of the legal process, highlighting the legal process of the partscontextualized in a cooperative conception of the legal process. A remarkable point of this research is the argument that identifies and attributes the magistrate essentially when solving a legal process the obligation to inform one that in a concrete case, it would be possible to make the burden of proof dynamic, in case it is necessary to adopt the rule of the burden of proof judgment, warning about the tentative consequences of an eventual inertia and about the duty to collaborate when seeking the truth. This obligation goes hand in hand with a theoretical environment and with the procedural practice, which permits the magistrate to warn one that making the burden of proof dynamic may be applied in an appropriate moment as a judgment rule, and at the same time, make them aware of how to behave in a situation of proof production, letting one widely exercise the constitutional right to proof production, and furthermore, avoiding that the constitutional right to a better defense be violated. This duty of providing specific information goes in harmony with the fundamental principle of the legal process expressed in the possibility of raising certainty versus the possibility of decreasing inequality in the absence of phatic sureness. The rule of judgment becomes even more relevant in a legal process model where the truth is not one of its scopes, as our model and structure of legal process format. This research is divided into four main parts. The first one, the proof theme is introduced under the conception of right, duty and burden. In the second part, the burden dogma is analyzed in the light of modernity. In the third segment, structural and conceptual elements are defined, as well as the foundations of applicability, the lege lata concept, the theory and practice of making the burden of proof dynamic. In the last part, the application perspectives of the burden of proof dynamics in the positive Brazilian Law are introduced, in a legal process milieu.
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Denunciação da lide no direito brasileiro / Implead in Brazilian law.Fernando Hellmeister Clito Fornaciari 17 May 2013 (has links)
O objetivo central do presente trabalho é contribuir para o aprimoramento da aplicação da denunciação da lide, que é instituto valorizado, especialmente porque é modalidade de intervenção de terceiro que se ajusta aos princípios da economia e da celeridade processuais. Além disso, evita decisões contraditórias, facilita o cumprimento de provimentos jurisdicionais e vincula o terceiro à coisa julgada. O instituto já era aplicado no direito romano, mudando radicalmente seus contornos no direito germânico primitivo. As características da denunciação da lide nesses dois sistemas são marcantes e influenciaram as demais legislações. A depender da preferência que se lhe pretenda conferir, o instituto estará mais associado ao caráter de assistência, auxiliando o terceiro na defesa do denunciante, ou de efetividade do processo, resolvendo duas demandas por meio de uma única instrução processual e sentença e possibilitando o reembolso do denunciante no mesmo feito. Pretendeu-se, com esse trabalho, destacar a importância do instituto, que possui traços modernos no direito brasileiro, sendo tratado por disposições de direito processual, de direito material e de direito consumerista. Apesar dessas diversas previsões legais, ainda existem controvérsias e imprecisões, gerando relativa insegurança jurídica, que poderia ser afastada, porém o projeto do novo Código de Processo Civil não as resolveu e, para piorar, suprimiu diversos avanços, tornando o instituto praticamente um desdobramento do chamamento ao processo, em que pesem os requisitos para a aplicação deles serem tecnicamente distintos. A inegável importância histórica da denunciação da lide, sua relevante utilidade e sua riqueza são evidentes, consistindo a modalidade de intervenção de terceiro mais utilizada na prática, o que justifica o estudo detido nesse trabalho. / The main goal of this study is to contribute to the improvement of the valued institute of implead, specially because it is a kind of third intervention institute that adjusts itself to the procedure principles of economy and celerity. Furthermore, it avoids contradictory decisions, facilitates the enforcement of judicial decisions and attach a third party to the res judicata. The institute was applied in roman law and changed its basis in earlier german law. Implead characteristics in both mentioned systems were remarkable and had an effect in other legal systems. It can be approached for different angles, or as an institute close to the so called assistência existing in Brazilian law, by which the third party helps on defense of the impleader, or as an instrument to procedure effectiveness, solving two suits by only one proof production and only one decision, and enabling the refund to impleader on the same suit. The intention of this work was to highlight the institutes magnitude, that is found in a modern conception, on procedure, material or consumers Brazilian laws. Despite been provided by law, there are still controversies and inaccuracies, what leads to judicial insecurity, that could be avoided. However, Civil Procedure Codes Project did not solve them, as well has suppressed many advances, making the institute a kind of the so called chamamento ao processo, a kind of invitation to the suit, although their requirements be technically different. The undeniable historical relevance of implead, its utility and value are manifest, and it is the third party proceedings most used, justifying the detailed study in this work
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Técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova e a efetividade no processo civil / Technique of the dynamics distribution of the burden of proof and the effectiveness in the civil procedureAndré Luiz Marcassa Filho 20 February 2015 (has links)
O presente estudo examina a técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova e a possibilidade de sua aplicação no direito brasileiro, incluindo a sua disciplina no Projeto do Novo Código de Processo Civil. Abordaremos as bases principiológicas da dinamização dos ônus probatórios, bem como os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que já sustentam a possibilidade da dinamização do ônus da prova com base no ordenamento jurídico atualmente vigente. Sustentaremos, todavia, que a adoção da técnica da dinamização do ônus da prova no ordenamento jurídico brasileiro seria cabível somente de lege ferenda, com a aprovação do Projeto do Novo CPC pelo Congresso Nacional. Por fim, no intuito de estabelecer os melhores critérios para utilização da técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova, foram analisados os dispositivos contidos no Projeto do Novo CPC, para vislumbramos que a aplicação da técnica, deverá ser excepcional. Analisamos ainda que o magistrado brasileiro deverá aprimorar a sua função de organizador da fase instrutória do processo. Sustentaremos que a técnica da dinamização do ônus da prova é suplementar aos poderes instrutórios do juiz. Todavia, como existem limites materiais, de cunho prático, ao exercício dos poderes instrutórios do magistrado, a técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova se mostra útil e eficaz ao sistema processual brasileiro. Assim, o juiz deverá se valer na sentença da técnica da dinamização do ônus da prova em desfavor da parte que deu causa à dificuldade ou impossibilidade de produção da prova, inviabilizando o acesso a determinado meio de prova. / The following essay examines the theory of dynamic distribution of the burden of proof and the possibility of its application in Brazilian law, including its discipline in the Project of the New Code of Civil Procedure. We will cover the principles related to the dynamic distribution of the burden of proof as well as the doctrinal and caselaw understanding that already support the possibility of the switch of the burden of proof based on the currently prevailing legal system. However, we will argue that the adoption of dynamic distribution of the burden of proof in Brazilian law would be applicable only by lege ferenda, with the approval of the New Code of Civil Procedure by the Congress. Finally, in order to establish the best criteria for use of the dynamic distribution of the burden of proof, the provisions contained in the Project of the New Code of Civil Procedure were analyzed to envision that the application of the technique should be exceptional. We will also analyze that the Brazilian judge should enhance its organizer function of proceedings phase. We will still sustain that the dynamic distribution of the burden of proof is additional in relation to the powers that the judge has in the ex officio proofs production. However, as there are material limits of the exercise of the Judges power in the ex officio proofs production, the technique of the the dynamic distribution of the burden of proof proves to be useful and effective in Brazilian legal system. Thus, the judge must take into consideration the techniques of the switch of the burden of proof, on the judgment, to the detriment of the party that gave rise to the difficulty or impossibility of evidence, preventing access to certain evidence.
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O princípio constitucional da eficiência no processo civil / The constitucional principle of eficiency in civil processJoão Gilberto Gonçalves Filho 24 May 2010 (has links)
O trabalho é dividido em cinco capítulos. No primeiro, procuramos desenvolver uma teoria geral do princípio da eficiência no processo civil. Começamos apresentando o contexto histórico e normativo em que se insere, sua positivação legislativa, sua valorização dentro do neoconstitucionalismo e a configuração da sua natureza jurídica como norma com estrutura deôntica diferenciada das regras. Detalhamos seu desdobramento axiológico/normativo, que ocorre em quatro subprincípios: celeridade, efetividade, economicidade e segurança jurídica. Extraímos conclusões gerais sobre os vetores axiológicos que apresenta ao sistema e refletimos sobre a sua potencialidade normativa. Após a apresentação de uma teoria geral, passamos, nos capítulos seguintes, a aplicar o princípio da eficiência em pontos específicos do processo civil. No capítulo segundo, procuramos apresentar as implicações do princípio da eficiência no tema \"distribuição de competências\". Propomos uma nova visão que difere da doutrina e da jurisprudência consolidadas, concernente à flexibilização do sistema de nulidades decorrente de processo desenvolvido por juízo absolutamente incompetente. No capítulo terceiro, discutimos a relação do princípio da eficiência com o papel constitucional dos tribunais superiores, aventando a existência de um pressuposto processual intrínseco e implícito para o recurso especial. Asseveramos que, por força do princípio da eficiência, nosso sistema jurídico tem uma vinculação muito mais estreita com a commom law do que atualmente se admite, pelo sistema da obrigatoriedade da observância dos precedentes. No capítulo quarto, tratamos das relações entre o principio da eficiência e o processo de execução. Mostramos que a fraude à execução constitui técnica de implementação judicial da tutela de evidência, ligada à efetividade da atividade jurisdicional. Ainda sobre o tema, fizemos uma sugestão para a promoção de segurança jurídica na circulação imobiliária, precavendo o comprador de boa-fé contra o reconhecimento de uma fraude à execução em processo inter alius, mantendo-se a efetividade do sistema. Outrossim, tecemos considerações sobre a execução contra a Fazenda Pública, a execução extrajudicial e outros meios e modos de garantir eficiência no processo executivo. No quinto e último capítulo, abordamos as implicações do princípio da eficiência com pontos específicos do processo civil nos temas da coisa julgada e da sua eficácia preclusiva. Assim como no capítulo segundo, aqui também há a defesa de teses que não encontram respaldo na doutrina e na jurisprudência. Cada capítulo finda com conclusões parciais. / O trabalho é dividido em cinco capítulos. No primeiro, procuramos desenvolver uma teoria geral do princípio da eficiência no processo civil. Começamos apresentando o contexto histórico e normativo em que se insere, sua positivação legislativa, sua valorização dentro do neoconstitucionalismo e a configuração da sua natureza jurídica como norma com estrutura deôntica diferenciada das regras. Detalhamos seu desdobramento axiológico/normativo, que ocorre em quatro subprincípios: celeridade, efetividade, economicidade e segurança jurídica. Extraímos conclusões gerais sobre os vetores axiológicos que apresenta ao sistema e refletimos sobre a sua potencialidade normativa. Após a apresentação de uma teoria geral, passamos, nos capítulos seguintes, a aplicar o princípio da eficiência em pontos específicos do processo civil. No capítulo segundo, procuramos apresentar as implicações do princípio da eficiência no tema \"distribuição de competências\". Propomos uma nova visão que difere da doutrina e da jurisprudência consolidadas, concernente à flexibilização do sistema de nulidades decorrente de processo desenvolvido por juízo absolutamente incompetente. No capítulo terceiro, discutimos a relação do princípio da eficiência com o papel constitucional dos tribunais superiores, aventando a existência de um pressuposto processual intrínseco e implícito para o recurso especial. Asseveramos que, por força do princípio da eficiência, nosso sistema jurídico tem uma vinculação muito mais estreita com a commom law do que atualmente se admite, pelo sistema da obrigatoriedade da observância dos precedentes. No capítulo quarto, tratamos das relações entre o principio da eficiência e o processo de execução. Mostramos que a fraude à execução constitui técnica de implementação judicial da tutela de evidência, ligada à efetividade da atividade jurisdicional. Ainda sobre o tema, fizemos uma sugestão para a promoção de segurança jurídica na circulação imobiliária, precavendo o comprador de boa-fé contra o reconhecimento de uma fraude à execução em processo inter alius, mantendo-se a efetividade do sistema. Outrossim, tecemos considerações sobre a execução contra a Fazenda Pública, a execução extrajudicial e outros meios e modos de garantir eficiência no processo executivo. No quinto e último capítulo, abordamos as implicações do princípio da eficiência com pontos específicos do processo civil nos temas da coisa julgada e da sua eficácia preclusiva. Assim como no capítulo segundo, aqui também há a defesa de teses que não encontram respaldo na doutrina e na jurisprudência. Cada capítulo finda com conclusões parciais.
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