Texte remanié de: Diss.--Geschichtswiss.--Berlin--Humboldt-Universität, 1997. / Bibliogr. p. 415-459. Index.

Diss.--Universität Frankfurt am Main, 1996. / Bibliogr. p. 235-243.

Alors que la crise interne et institutionnelle de certains Etats a entraîné le développement du phénomène d'internationalisation des Constitutions, celui-ci n'a donné lieu qu'à très peu d'études globales qui par ailleurs ne l'ont nullement envisagé dans le cadre des rapports entre ordres juridiques, préférant n'y voir qu'un phénomène factuel et conjoncturel. Bien plus, elles ne l'ont pas inséré dans le débat actuel sur la restructuration de l'ordre juridique international autour des idées de mondialisation et d'émergence d'un ordre juridique universel. C'est pour tenter de combler ce vide théorique et doctrinal que la présente thèse a entendu opérer une étude de la question en vue d'en dégager une signification précise notamment à l'égard de l'ordre juridique international. Procédant à une systématisation de la nature et des modalités de cette internationalisation, elle met tout d'abord en évidence l'intensité de la perméabilité des constitutions des Etats en crise à l'ordre juridique international et aux normes qui en sont issues, laquelle est observable dans leurs procédures d'élaboration et dans leur contenu. Confrontant celle-ci au droit international, elle constate qu'alors que le phénomène d'internationalisation des constitutions trouve son fondement dans les règles et principes tirés des rapports traditionnels entre l'ordre juridique international et les ordres juridiques internes, à travers la combinaison du consentement des Etats et du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies, il ne s'inscrit paradoxalement ni dans une approche moniste ni dans une approche dualiste, mais induit une nouvelle lecture de ceux-ci, située entre la complémentarité et la coordination. La conséquence étant alors une évolution progressive de la fonction de l'ordre juridique international, qui cependant ne modifie pas profondément sa nature intrinsèque. / While the internal and institutional crises of some states has resulted in the occurence of internationalization of Constitutions, very few comprehensive studies have been undertaken on the subject. Previous studies did not take into account the framework of relationships between legal orders, but rather considered the phenomenon as cyclical and factual. Furthemore, the analyses ignored the current debate concerning restructuring of the international legal order in relation around the ideas of globalization and the emergence of a universal legal order. In order to fill this doctrinal and theoretical vacuum, this thesis aims to identify a specific meaning surrounding the internationalization of Constitutions of States in crisis particularly regarding its relationship to the international legal order. By systematizing the nature and modalities of this internationalization, the thesis first highlights the intense permeability of Constitutions of States in crisis in relation to international legal order and its norms, discernable in both the drafting processes and contents. Comparing this, with international law, we notice that while internationalization of constitutions is based on the norms and principles of the traditional relationship between the international and domestics orders, by combining the States? consent and United Nations Charter Chapter VII, we observe that it, curiously, does not fall under either of the two traditional paradigms: monism or dualism. Rather, a new reading of these theories is brought about placed between complementarity and coordination. This results in a gradual evolution of international legal order function, wich does not, however, deeply modify its intrinsic nature.

Le transfert du pouvoir constituant originaire intervient lorsque, l’adoption d’une constitution s’inscrit dans une procédure qui déplace le centre de décision constitutionnelle vers une autorité externe à l’Etat. Or en droit constitutionnel, la procédure constituante relève par nature de l’expression de la souveraineté d’un Etat. De la même façon, en droit international, le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes implique pour le peuple constituant la liberté dans la détermination de son statut politique. En réalité, dès son émergence, la notion de pouvoir constituant est totalement assimilée au pouvoir du peuple libre. L’évolution des systèmes politiques depuis le XVIIIème siècle n’a nullement fait apparaître une nouvelle définition du pouvoir constituant. Cette aptitude est d’ailleurs aujourd’hui synonyme de pouvoir démocratique. Pourtant, dans certaines circonstances historiques et politiques particulières (la guerre, la réalisation du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes et la démocratisation), l’exercice du pouvoir constituant originaire s’inscrit dans une procédure internationalisée. Dans sa forme la plus intégrale, l’internationalisation du pouvoir constituant originaire se fonde sur une procédure faisant fît du lien irréductible entre le pouvoir constituant originaire et la souveraineté. Il convient dès lors, dans un contexte général de remise en question de la souveraineté, de s’interroger sur l’impact de cette pratique sur le droit public. Soit le transfert du pouvoir constituant originaire constitue la fin du système juridique, dans lequel la souveraineté représente la pierre angulaire. Soit le droit public est en mesure de répondre à la nécessité circonstancielle de l’internationalisation du pouvoir constituant originaire, tout en l’inscrivant dans un respect de la souveraineté. / The transfer of the original constituent power comes when the adoption of a constitution falls under a procedure which moves the constitutional decision-making centre towards an external authority in the State. However in constitutional law, the constituent procedure concerns by nature the expression of the State’s sovereignty. In the same way, in international law, the right of peoples to self determination implies for the constituent people, the freedom in the determination of its political status. Actually, ever since the beginning, the concept of constituent power is completely comparable with the power of the free people. The evolution of the political systems since the 18th century by no means revealed a new definition of the constituent capacity. Moreover, this aptitude is today synonymous with democratic capacity. However, in certain historical circumstances and particular policies (the war, the fulfilment of the right of peoples to self determination, process of democratization), the exercise of the constituent capacity is internationalized. In its most integral form, the internationalization of the original constituent power is based on a procedure that overshadows the irreducible link between the originating constituent capacity and sovereignty. Consequently it’s appropriate, in a general context of challenge of the sovereignty, to wonder about the impact of this practice on the public law. Either the transfer of the original constituent power is the end of the legal system, in which sovereignty represents the angular stone. Either the public law is able to answer the circumstantial need for the internationalization of the original constituent power, while coming within the respect of sovereignty.

Notion de philosophie politique discutée voire décriée, le principe de séparation des pouvoirs n’a pas connu l’effacement irrémédiable que paraissait lui promettre l’avènement de la Constitution-garantie des droits, dû au développement de la jurisprudence constitutionnelle. En effet, la constitutionnalisation du préambule de la Constitution de 1958, qui fut à l’origine de cet avènement, a conduit simultanément à faire du principe de la séparation des pouvoirs, sur le fondement de l’article 16 de la Déclaration de 1789, une norme de valeur constitutionnelle dont la jurisprudence abondante du Conseil constitutionnel a défini le sens et la portée, selon deux voies nettement distinctes. Appliquée aux rapports entre les seuls pouvoirs politiques, cette jurisprudence s’ordonne autour de la défense d’un dogme séparatiste, tendant à faire prévaloir du principe de séparation une conception presque toujours étanche. Appliquée aux rapports entre d’une part les pouvoirs politiques et d’autre part, le pouvoir juridictionnel, garant principal des droits et libertés, elle obéit en revanche à une démarche pragmatique consistant à faire varier l’interprétation du principe de séparation pour le mettre au service de la garantie des droits ou, à défaut, à juguler les effets parfois produits par ce principe au détriment des droits et libertés. / The principle of separation of powers is a controversial notion of political philosophy. Despite its expected decline due to the development of the constitutional jurisprudence allowing the emergence of the Constitution-guarantee of rights, separation of powers is still a key concept. Indeed, now that the Declaration of 1789 and its article 16 have constitutional rank, the principle of separation of powers is a constitutional norm. Using it, the Constitutional Council has defined its meaning and scope following two very different ways. In the first place, between the political powers, the constitutional jurisprudence isbased on the “separatist dogma”, which most of the times leads to a strict separation. In the second place, between the political and the jurisdictional powers, the principle of separation of powers is applied in a very pragmatic way. It is to say that the Council chooses to apply a strict or flexible separation depending on the most favorable outcome for the guarantee of rights and its main guardian, the judge.

Dans plusieurs sociétés issues de la colonisation, la validité des cultures juridiques autochtones n’est pas reconnue par l’État, ce qui est à la source de problèmes tant pour les communautés autochtones que pour les individus qui les composent. Afin de remédier à cette situation, certains États, dont la Colombie, ont reconnu constitutionnellement l’autonomie judiciaire autochtone. Nous avons étudié les textes constitutionnels et législatifs colombiens, ainsi que la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, afin de qualifier les rapports entre le droit étatique et la justice autochtone découlant de la réforme constitutionnelle colombienne. Pour ce faire, nous avons mobilisé un cadre analytique inspiré de la typologie des sociabilités développée par Boaventura de Sousa Santos. Nous avons ainsi pu identifier des rapports de convivialité, la reconnaissance ayant permis de faire dialoguer les institutions étatiques et autochtones, ainsi que les cultures juridiques qui les sous-tendent. Cependant, plusieurs éléments de réconciliation sont également présents, notamment parce que l’État colombien s’est octroyé le droit de contrôler l’exercice de l’autonomie judiciaire autochtone, perpétuant ainsi l’inégalité des rapports entre les cultures juridiques étatique et autochtones.

Notre thèse de maîtrise s’intéresse à la manière dont on a débattu, dans trois journaux de la ville de Montréal (La Presse, Le Devoir et la Gazette), de l’équipe de hockey du Canadien de Montréal et de sa composition ethnolinguistique à partir de l’élection du Parti Québécois de René Lévesque en 1976 jusqu’au second référendum sur la souveraineté du Québec en 1995, autrement dit pendant un conflit politique majeur au Québec appelé la crise constitutionnelle canadienne. Alors que l’équipe du Canadien connaît une diminution marquée du nombre de joueurs francophones dans sa formation dans les années 1970 et 1980, suivi par une refrancisation partielle du club au début des années 1990, au même moment où la société québécoise est à la croisée des chemins au niveau constitutionnel, nous souhaitons déterminer si ce club de hockey est devenu un enjeu politique au cours de la crise constitutionnelle canadienne. Compte tenu de l’importance symbolique du Canadien au Québec, les discussions entourant l’alignement de cette équipe dans les quotidiens étudiés ont-elles pu avoir une dimension politique à proprement dit? Plus encore, les débats politiques de la crise constitutionnelle ont-ils pu s’immiscer dans ces débats sportifs sur le Canadien? Notre thèse a permis de déterminer que, durant la crise constitutionnelle canadienne, le Canadien de Montréal est devenu un « lieu de mémoire », tel que défini par l’historien Pierre Nora : de nombreux chroniqueurs étudiés (tant francophones qu’anglophones) ont cherché à figer, dans leurs écrits, le passé et l’identité historique de l’équipe (telles qu’ils les concevaient) qu’ils jugeaient alors menacés, afin que la mémoire de ce club puisse continuer à exister dans le présent. Par ailleurs, nous avons pu remarquer que les débats portant sur la composition ethnolinguistique du Canadien ont souvent recoupé les débats sur l’avenir politique et constitutionnel de la société québécoise, parfois implicitement, souvent très explicitement. Le Canadien est donc devenu un lieu dans lequel l’on a débattu de la situation constitutionnelle québécoise entre 1976 et 1995. Ce faisant, notre thèse permet d’enrichir notre compréhension du rôle de la presse comme organe de transmission d’idées politique et comme relais politique entre les élites et la masse.

"Thèse en cotutelle, Doctorat en droit, Université Laval, Québec, Canada, Docteur en droit (LL. D.) et Université Montpellier I, Montpellier, France" / Notre thèse a comme sujet l’analyse des phénomènes de la codification et la réforme des coutumes kabyles qui ont eu lieu pendant la colonisation française. La « codification » et la « réforme » sont deux éléments clés du droit colonial du Second Empire colonial français. Le droit coutumier kabyle a été le résultat d’une codification des coutumes kabyles qui a été menée par un militaire, Adolphe Hanoteau, et un magistrat, Aristide Letourneux. Cette codification a pris la forme d’un ouvrage en trois volumes, intitulé La Kabylie et les coutumes kabyles. Ce droit coutumier a été officiellement reconnu par la législation coloniale française par le biais de l’article 2 du décret du 29 août 1874. Cette reconnaissance officielle des coutumes kabyles a eu comme effet la création d’un statut juridique particulier de droit privé, celui de l’indigène musulman régi par le droit coutumier kabyle. Les coutumes kabyles codifiées par le régime militaire ont été par la suite réformées par le régime civil. La première coutume à avoir été réformée a été celle de la chefaa (retrait successoral), suivie par la tutelle des mineurs kabyles par le biais du décret de 01 juin 1902 et par les coutumes kabyles en matière de matière de divorce et droit successoraux des femmes kabyles à travers les décrets du 2 et du 19 mai 1931. Notre thèse s’articule autour de deux parties. La première partie est intitulée « invention du droit coutumier kabyle », dans laquelle nous avons décrit les raisons qui ont été à l’origine de la codification des coutumes kabyles. Nous nous sommes concentrés sur la politique menée par les Bureaux Arabes en Kabylie et sur la manière dont les coutumes kabyles ont été rédigées dans l’ouvrage d’Hanoteau et Letourneux, intitulé La Kabylie et les coutumes kabyles. Dans la deuxième partie intitulée « la réforme des coutumes kabyles », nous nous sommes concentrés sur la façon dont la législation et la jurisprudence du régime civil ont réformé les coutumes kabyles en matière de chefaa, de tutelle des mineurs et de statut des femmes pendant les années 1871-1930. Un chapitre final est dédié à l’analyse de l’héritage postcolonial du droit colonial français appliqué en Algérie au sein du droit algérien durant les années 1962-1975 ainsi qu’au sein de l’actuel droit français d’Outre-mer à Mayotte et en Nouvelle-Calédonie. / The main topic of our dissertation is the analysis of the phenomena of the codification and the reform of the Kabyle customary law which took place during the French colonial era. The codification and the reform are two keywords of the colonial law history of the french Second Colonial Empire. Kabyle’s customary law (droit coutumier) was the result of the codification of Kabyle’s customs that was made by a soldier, Adolphe Hanoteau and a judge, Aristide Letourneux. The result of this codification was a treatise of three volumes entitled La Kabylie et les coutumes kabyles. This customary law was officially recognized by the french colonial legislation by means of Article 2 of the Decree of August 29, 1874. This official recognition of Kabyle customs creates a special legal status, the Muslim indigenous ruled by Kabyle’s customary law. The Kabyle’s customs codified by the military were subsequently reformed by the civil regime. The first customs that have been reformed was the chefaa, followed by the guardianship of the Kabyle minors through the decree of the 01 June 1902 and the Kabyle’s customs in matters of divorce and inheritance rights of Kabyle women though the decrees of May 2nd and 19th, 1931. Our thesis is divided into two parts. In the first part, we have described the reason of the codification of Kabyle’s customs. We focused on the policy of the Arab Bureaux in Kabylia and the way in which the kabyle customs were written in the work of Hanoteau an Letourneux, entitled La Kabylie et les coutumes kabyles. In the second part of the thesis, we focused on the period of the civil regime (1871-1931) and the case law as well as the legislation that reformed the Kabyle’s customs regarding chefaa, guardianship of minors and the status of women. A final chapter is dedicated to the analysis of the postcolonial heritage of the French colonial legislation in the Algerian legal system during the years 1962-1975, as well as in the current French overseas law in Mayotte and in New Caledonia.

Au cours de l’histoire constitutionnelle française, l’expression « pouvoir constituant » a toujours été ambivalente. Sous la plume des juristes et des théoriciens ou professée à la tribune des assemblées politiques, elle n’a cessé de désigner, indistinctement, l’organe constituant ou la fonction constituante. Si la diversité des situations offertes par le premier cas a été facilement et rapidement acceptée (exercice du pouvoir constituant par une assemblée, par une personne, par le corps électoral), le second a longtemps véhiculé une alternative passée sous silence entre la rédaction et la modification de la constitution. Malgré l’utilisation du vocable « pouvoir de révision » par Georges Burdeau en 1930 ou la distinction pérenne de Roger Bonnard entre un pouvoir constituant originaire et un pouvoir constituant dérivé, la vision unitaire de la fonction du pouvoir constituant s’est imposée jusqu’à nous. Cela étant, une autre acception de la fonction constituante, selon qu’elle instaure ou qu’elle modifie l’ordre juridique, permet une relecture de l’histoire constitutionnelle française, jamais entreprise sous cet angle. Celle où, d’une part, le « pouvoir constituant » est cantonné à, et ne désigne que, la fonction de fondation de l’ordre juridique, et où d’autre part, le « pouvoir de révision », prévu ou non par le texte constitutionnel, a pour fonction de protéger et d’améliorer la Constitution. / No abstract

L'interprétation constitutionnelle est une question récurrente dans le monde moderne. Le droit étant sujet à interprétation de la part de tout un chacun (juges, doctrine, simples citoyens), au point que «Juristes et simples citoyens acceptent et affirment (ou mettent en doute et refusent) des propositions sur ce que «dit le droit» de leur nation ou de leur État» (Ronald Dworkin). La question se pose de savoir qui, parmi ces différents acteurs, est le plus légitime pour affirmer une interprétation finaliste du droit s'imposant à tous. Au centre de cette interrogation, se trouve le juge constitutionnel, interprète habilité, ses jugements et les critiques visant ceux-ci. Mais l'interprétation prononcée par ce juge est parfois, voire souvent, mal acceptée, ce qui participe à l'affaiblissement de son autorité dans un système juridique concurrentiel marqué par le pluralisme tant au stade de la procédure de production qu'à celui de l'application du droit. Ainsi, si le juge a le privilège du rôle de juger, il a aussi la nécessaire vocation à être à son tour jugé. Cette nécessité s'explique par le fait que«Tout pouvoir est méchant dès qu'on le laisse faire [mais devient] sage dès qu'il se sent jugé.» (Alain). Dans ce contexte, la question de méthodes et outils utilisés par le juge-interprète devient elle aussi centrale car ceux-ci sont scrutés par tous, souvent au détriment d travail interprétatif complexe de ce juge. Parmi les outils et méthodes d'interprétation utilisés par celui-ci, se trouve l'usage des travaux préparatoires. En tant que supports d'une méthode d'interprétation juridique, ceux-ci posent problème. Au-delà de la question de la définition de la notion de travaux préparatoires, il convient de s'interroger sur le rôle, la force et la valeur de ces derniers dans l'interprétation constitutionnelle. Ainsi, cette thèse se donne pour objectif de tenter, du moins, d'apporter un début de réponse à ce questions, à travers une réflexion d'ensemble sur cette méthode d'interprétation dont le débat remonte, du moins, au Moyen Age. / Constitutional interpretation has become a recurrent issue in modern world. Since the law is subject to interpretation by anyone (judges, doctrine. ordinary citizens), so that "jurists and ordinary citizens accept and affirm (or doubt and refuse) proposals on what the 'law says' of their nation or their state" (Ronald Dworkin), the question is who, among these various actors, is the most legitimate to affirm a finalist interpretation of the law imposing itself on everyone. At the center of this question is the constitutional judge, the empowered interpreter, his judgments and the criticisms raised by the latter. But the judge's interpretation is sometimes. even often, poorly accepte1 which contributes to the weakening of his authority in a competitive legal system marked by pluralism, bath at the stage of the production procedure and al that of the application of the law. Thus, if the judge has the privilege to judge, he also has the necessary vocation to b in turn judged. This necessity is explained by the fact that "Ali power is wicked as long as it can, [but becomes] wise when it feels judged (Alain). In such a context, the question of methods and tools used by the interpreting judge also becomes central because the latter are scrutinized by everyone, often at the expense of the complex interpretative work of the judge. Among these tools and methods c interpretation used by the judge is the use of preparatory work (Hansard). As the basis of a legal interpretation method, the latter become problematic. Beyond the question of the definition of the concept of preparatory work, it should be raised the questions of the role, fore and value of the latter in constitutional interpretation. Thus, this paper aims to try to give an initial answer to these questions, through general reflection on this interpretation method that has been debated, at least, from the Middle Ages.