人民參與司法審判，亦即，使一般人民加入審判之列，打破由職業法官獨享審判權之情形。依參與程度之不同，略可分為，平民法官制、陪審制以及參審制，尤其是後兩種模式，不僅最廣為人知，也是最為普及的人民參與審判型態。是以，本文亦以此為出發點，探究兩者之異同與消長，以期為現今盛行卻難以界定屬性的混合制，提供定性的標準。 讓人民當法官參與審判，在我國似乎是很陌生的概念。實際上，司法院曾三度提出人民參與審判的相關法案，但均以失敗告終。司法院新任正副院長上任之際，即大力推行第四代的人民參與－人民觀審制。前車覆，後車戒，為了能使人民參與審判在我國得以生根，過往三次立法無法通過的違憲疑慮，在我國憲法架構下，如何建構一套人民參與審判之合憲性基礎以及其界限為何，乃首當其衝的問題，無從迴避。又除了憲法上所遭遇的困境外，是否還有其他隱藏的因素存在，均值得再次檢討反省，以供轉化為成功的契機，使人民參與審判能夠堂而皇之的進入我國。 又與臺灣臨近的東亞三國－中國（人民陪審員）、日本（裁判員）與韓國（陪審員），在2000年以後紛紛掀起了一股適合自己道路的人民參與熱，名稱雖有歧異、內容略有不同，但這股趨勢，已不容我們無動於衷。尤其是日、韓兩國，均曾就人民參與是否違反其憲法進行過熱烈的討論，且採取了迥異的解決方式，是以，借鏡其模式與如何處理違憲問題，為人民觀審準備資料、做足功課，也期許我國的人民參與審判不再只是只聞樓梯響，而不見人下來。

一、引言 人是社會的動物，身處於社群中，彼此的關係必須存在某種規律，從靜態面說，即為法規範，從動態面談，就是權利。此種法規律具有強制力，以擔保社會能夠在某種條件下順利運作，人與人之間的權利義務關係得以釐清。所謂「權利」，依據現今的通說—法力說，指的是一種受法律保護得享有特定利益之法律上實力。依據此種權利之內涵，法律必須以其實力保護權利的可實踐性，無法實現之權利等於無權利，凡權利均應設有救濟途徑。此即為權利救濟之依據。 權利救濟的方式由從前的自力救濟，到現在的公力救濟，可以看出時代的演進。尤其公力救濟之強行性確定以後，國家責任進而產生，不僅國家負有裁判之責任，當國家侵害人民權利時，亦應負責。尤其將公力救濟之裁判者地位賦予國家，建立起司法制度，更為法學上的一大進步。因此，當人民權利受到侵害，由國家組成法院，提供權利救濟途徑，此種權利救濟模式不僅應用於私法間的爭執，尚且適用在公法上的衝突，包括國家實施刑罰權之刑事訴訟關係，以及有關國家與人民間公法性質爭議之行政訴訟事件。究竟人民實施訴訟權請求權利救濟時，必須遵循何種原理，本文將就行政救濟途徑部份，予以進一步的討論。 二、訴訟權之本質內容 訴訟權為憲法所保障之基本權利，擁有基本權利所應具備之作用與地位。現代國家學所討論之基本權利功能體系，除了傳統由基本權利主觀面向所架構之人民於國法上之地位外，尚有從基本權利客觀面向所表現的客觀價值決定。 基本權利最原始的功能即為防禦作用，抵抗國家對於人民權利之侵害，訴訟權為實現具體權利之程序性基本權利，當訴訟權本身受到侵害時，當有基本權利之防禦作用。換言之，若人民欲行使訴訟權而國家不允許時，關於此是否得行使訴訟權之爭執，即可提起訴訟請求救濟。除此之外，傳統憲法學討論之基本權利主觀功能，尚有基本權利之給付作用。給付作用最初的討論集中於物質性之給付，通說否定「原始的給付請求權」，但肯定「衍生的給付請求權」，此種基於平等權而來之「分享權」概念，當然為訴訟權所具有，因此，平等的使用權利救濟資源，即為訴訟權保障之對象。另外，由給付作用所包括之程序保障意涵，亦為訴訟權所應具有之作用，換言之，訴訟權作為程序性之基本權利，本質上即以程序作用保障實體基本權利之實現，訴訟權之實施必須設有一定之權利救濟途徑，該途徑即為訴訟權所保障之程序內涵。 基本權利不僅可由主觀面向加以觀察，亦具有客觀面向所隱涵之客觀價值決定。憲法保障訴訟權，具有某種憲法規範所隱寓之價值決定，即以訴訟權保障實體權利之實現，換言之，憲法規範訴訟權所具有之客觀價值決定，係提供可實踐之權利救濟途徑，該權利救濟途徑必須得以實現權利之具體內容。除此之外，從客觀面向討論基本權利，也涉及了制度性保障的相關問題。憲法所保障的訴訟權，亦具有制度性保障之意義，申言之，即為憲法保障提供完整權利救濟途徑之制度存續並運行，該等制度不容減損之意。 瞭解訴訟權之功能之後，吾人必須架構訴訟權之內涵，以進一步瞭解訴訟權功能所發揮之內容為何。訴訟權為權利救濟請求權，其內涵即為提供權利救濟途徑，而該權利救濟途徑必須能夠實現人民所主張之權利。進一步言，權利救濟途徑之提供必須是完整的，不容有任何的遺漏，以免某些事件無法獲得救濟；權利救濟途徑必須是公平公正的，尤其是國家作為公力救濟之裁判者，若無法提供符合正義要求之權利救濟途徑，將使得此等救濟形同虛設；權利救濟必須能有效實現人民之權利，無法及時有效的實現權利，該等權利救濟途徑方有存在之意義。基於上述之認識，訴訟權之本質內容即可以下列三點予以架構：無漏洞的權利救濟途徑、公平的權利救濟途徑、有效的權利救濟途徑。 （一）無漏洞的權利救濟途徑 憲法所保障的訴訟權要求國家必須提供一完整、無漏洞的權利救濟途徑。國家以強制力禁止自力救濟，而擔任公力救濟之裁判者，獨佔司法裁判權，當然負有提供權利救濟途徑之義務。由於權利之可實踐性，國家所提供之權利救濟途徑必須能完整包括所有的權利爭執，以確保所有的權利均有實現之途徑。換言之，國家必須提供無漏洞的權利救濟途徑，使得所有的權利爭議均得由法院解決之，若某種權利不被賦予救濟途徑，該權利即無實現之可能，即屬「無救濟之權利，非權利也」。 （二）公平的權利救濟途徑 國家作為公力救濟的裁判者，獨佔司法裁判權，其所提供的權利救濟途徑必須是符合人民期待的，此種期待最基本的就是合乎公平正義，因此，國家所提供之權利救濟途徑，必須是公平的權利救濟途徑。所謂公平的權利救濟途徑，可以分兩方面言之，即組織上的公平正義，以及程序上之公平正義。所謂組織上的公平正義救濟途徑，包括權力分立、法院獨佔司法權、法定法官原則、司法獨立、法官迴避制度等等。所謂程序上之公平正義救濟途徑，包括法律上聽審、武器平等原則、訴訟程序之嚴格形式等等。若權利救濟途徑不符合組織上與程序上之公平正義，此種救濟途徑即無法使人民權利正當的實現，人民對於國家裁判者亦無法信賴，導致公力救濟途徑之毀壞。 （三）有效的權利救濟途徑 提供權利救濟途徑之目的在於人民權利之實現，憲法所保障的訴訟權，不只是提供法院途徑的入口，還必須提供人民事實上有效的權利救濟途徑，換言之，該等權利救濟途徑必須事實上能有效實現權利之內容，解決爭議。在德國學界所討論的有效性權利保護，主要內容集中在暫時性權利保護與預防性權利保護的討論上，除此之外，權利救濟之及時性，以及簡潔的權利救濟途徑，均為有效性權利保護的重要內涵。 三、我國憲法上訴訟權的意義 我國憲法有關訴訟權之規定，首推憲法第十六條：「人民有請願、訴願及訴訟之權。」人民訴訟權之基礎即在於憲法第十六條，而具有如同前述之內涵與功能。至於憲法上其他有關權利救濟請求權之規定，值得提出討論者，有憲法第八條、第九條以及第二十四條。憲法第八條是有關人身自由的規定，其有關之程序性規定屬於憲法保留，而與憲法第十六條處於特別法與普通法之關係。憲法第九條規定非現役軍人不受軍事審判，但並非謂軍人即必須受軍事審判，因此若國家不設軍事審判制度，並不違憲，而軍事審判屬於立法裁量事項，仍屬憲法第十六條所保障之訴訟權。第二十四條規定公務員責任與國家賠償責任，此亦為憲法第十六條之特別規定，仍為訴訟權之內涵之一。 憲法上其他有關訴訟權之規定，尚有憲法第七十七條、第七十八條、第一百三十二條、增修條文第五條等等。憲法第七十七條為憲法對於司法權之架構，經由增修條文第五條之補充，可以認為司法權應包括民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟、公務員懲戒與政黨違憲解散訴訟等等內容。至於憲法第七十八條關於司法院之憲法與法律解釋權，應視為一種規範控制的機能，而非訴訟權之機能，其縱使有權利救濟之功能，有只能認為其為規範控制下之反射利益而已。另外關於憲法第一百三十二條之選舉訴訟，憲法並未有獨立設置審判權之意，僅只將之歸於司法權所管轄，應為行政訴訟之內涵。惟無論憲法如何架構司法權，審判權之劃分仍為立法裁量事項，憲法自始即無強制區分審判權之意。 憲法所規範之訴訟權，基於憲法之根本法意義，無法完整建立訴訟權之內容，吾人僅能由司法院大法官對於訴訟權之意見，為憲法上的訴訟權作內涵之補充。依據歷年來大法官對於訴訟權之解釋，總合言之，司法院大法官將訴訟權由主觀與客觀面向分別觀察，在主觀公權利面向，訴訟權被視為一種主觀的個人訴訟基本權利，其權利人為人民，義務人為國家之法院。從權利人的角度來看，訴訟權指的是，人民得依法定程序，向法院請求救濟之權，雖然不排除若干訴訟前置程序，但必須保障人民得最後向司法機關請求救濟之權利。而得提起訴訟之人民，不因其身份、職業而受限制，亦不因公務員與國家發生公法上忠誠服務關係而受影響。訴訟權所表示的意義，在形式上得向法院主張權利，在實質上則係使個人權利獲得確實有效之保障。憲法明文保障人民的訴訟權，然而對於訴訟權行使的詳細內容，付之闕如，司法院大法官對此則指出，關於訴訟之程序以及訴訟之要件，應由立法機關衡量權利具體內涵、訴訟案件本身性質、既有訴訟制度功能以及合乎權利維護之目的，適用憲法第二十三條，於必要時以法律為正當合理之規定。換言之，無論係訴訟應遵循之程序、法院組織、審級、再審程序、審判權等等訴訟程序，或是適用憲法第二十三條，於必要時以法律為正當合理之規定，應交由立法者作合理之判斷，觀察是否具有憲法第二十三條所定防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序、增進公共利益所必要，而以法律為正當合理之規定，亦即需具有合乎正當法律程序之要求。雖然訴訟權可由法律限制之，但人民之訴訟權有其受憲法保障之核心領域，為訴訟權必備之基本內容，對其若有欠缺，即與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨不符，而所謂「有權利即有救濟」之法理，即在指明人民訴請法院救濟之權利為訴訟權保障之核心內容，不容剝奪。人民之訴訟權賦予相當之程序保障，訴訟程序應本於調查證據之結果，依據經驗法則與論理法則就爭議予以裁判，使爭議獲致終局解決與保障，以發揮司法功能，發現真實，實現正義。 訴訟權之義務人為國家所設置的法院，憲法保障人民行使訴訟基本權，也意味著法院有依法公平審判的義務。對於法院的意義，司法院大法官指出，因事件之性質在司法機關中設置由法官與專業人士共同參與審理之法庭或類似組織，其成員均屬獨立行使職權不受任何干涉，審理程序適用之法則與法院訴訟程序類同，即與法院相當。而法院具有司法權性質，關於司法權之發動與運作需符合正當法律程序之最低要求。 司法院大法官亦由客觀價值決定面向討論訴訟權，其謂：憲法第十六條所定人民之訴訟權，乃人民於其權利遭受侵害時，得訴請救濟之制度性保障。對於基本權客觀面向的論述，司法院大法官的起步較晚，論述也較少。 四、由訴訟權理論檢討我國行政救濟制度之缺失 我國行政救濟制度在清末即有所研議，而草創於民初。遲至北伐勝利後，於國民政府時期，我國的行政救濟制度才算真正定型。此種以訴願、再訴願、行政訴訟為層級的行政救濟制度，由於撤銷訴訟單一訴訟種類等等規定，造成行政救濟制度有所欠缺而不完備。民國八十七年修正了訴願法以及行政訴訟法，此次大規模的修正雖然將細部的訴訟要件以及程序詳加規範，但是現行行政救濟制度是否符合前述訴訟權之理論，有待研究。依本文所見，我國行政救濟制度存在有下列缺失，值得檢討。 （一）公法爭議事件審判權之分歧 審判權為立法裁量事項，已如前述。目前我國法律將審判權區分為五種，即普通法院審判權、行政法院審判權、公務員懲戒審判權、政黨違憲解散訴訟審判權以及軍事審判權。此五種審判權，屬於公法上爭議者為行政法院、公務員懲戒以及政黨違憲解散訴訟三種審判權，將公法審判權割裂為三種審判權，足以表現我國採取法院多元主義之特徵。 我國將公法審判權割裂為三種審判權，固有其理由，但實際上仍存在有基於指定之其他審判權，例如：國家賠償訴訟、選舉訴訟歸於普通法院審判權，將之列為民事訴訟予以審判；道路交通管理處罰條例事件、社會秩序維護法事件亦歸於普通法院審判權，但將之列為刑事訴訟予以審判。此種將公法上爭議交由普通法院審判之例，所在多有，可稱之為「基於指定之民事訴訟事件」或「基於指定之刑事訴訟事件」。除此之外，司法院大法官於釋字第三七八號解釋將律師懲戒覆審程序視為訴訟程序，而承認其為特種之訴訟程序，亦將我國公法爭議審判權進一步的割裂。 人民提起訴訟，必須向有審判權之法院為之，而法院多元主義將造成審判權之消極衝突與積極衝突，尤其我國公法審判權如此之分歧，對於人民之起訴實為一大妨害。審判權之劃分，雖為立法裁量事項，但由於對人民權利有所影響，必須遵守憲法第二十三條之規定。司法院大法官於釋字第四一八號解釋亦提出審判權劃分之三大標準：權利之具體內涵、訴訟案件之性質以及既有訴訟制度之功能。換言之，關於審判權之劃分，立法者除本身之立法裁量界限外，必須遵守憲法第二十三條之規定，並時時檢討大法官所提出之三大檢驗標準，不能恣意妄為。 （二）行政訴訟前置程序要件之檢討 我國之行政救濟制度，於行政訴訟採取聲明不服前置主義，亦即以訴願程序作為行政訴訟前置程序，另以聲明異議程序作為訴願之前置程序，並將聲明不服前置程序列為行政訴訟之前置程序要件，換言之，此乃必要之聲明不服前置主義。 首先談聲明異議程序。我國聲明異議程序並無統一之法令規定，而散見於各個相關法規中，因此存在有許多不一致之處，例如：程序之多元化、名稱不統一、審理機關各異、聲明異議程序與訴願程序之關係複雜、聲明異議程序之法律基礎不明確、以及限制聲明異議之提起，造成剝奪訴訟權行使者等等。其中尤其值得討論者，即為聲明異議程序之複雜，不僅程序不統一、層級不相當，其與訴願程序之關係亦不明確。如此之規範，的確對於人民訴訟權之行使造成困擾。 另外關於訴願程序，我國雖有訴願法予以統一規定，但自從司法院大法官釋字第二四三號解釋以來，創造了「相當於訴願程序」之概念，沿用至今，除了釋字第二九五號解釋認為會計師懲戒覆審委員會之決議相當於訴願程序外，公務人員保障法、犯罪被害人保護法亦將其復審或覆審程序定位為「相當於訴願之程序」，造成我國訴願程序之分歧，影響到人民權利救濟請求權之行使。 （三）暫時性與預防性權利保護之相關問題 暫時性權利保護與預防性權利保護為權利救濟之有效性最重要的問題。一般而言，暫時性權利保護乃由停止執行制度與假處分制度所構成，而預防性權利保護則由預防性不作為訴訟以及預防性確認訴訟所架構。我國訴願法與行政訴訟法於民國八十七年修正後，對於暫時性權利保護已有相當詳盡之規範，但對於預防性權利保護仍隻字未提，此兩種權利保護制度應如何界定，遂有詳加探討之必要。 暫時性權利保護關於停止執行之部分，雖然舊訴願法與行政訴訟法均有規定，但十分簡陋，不足保障人民權益。新修正之訴願法與行政訴訟法對於停止執行則有相當詳盡之規範，且新增了暫時性權利保護之假處分制度，對於權利保護之有效性實踐上，可謂一大進步。但是仍有相關問題尚未解決，例如訴願法關於停止執行之要件不明、訴願法與行政訴訟法關於停止執行規定之衝突等等。另外，預防性權利保護於國內算是一種較新的討論，此次行政救濟法制之修正並未納入，如何於行政救濟制度中採取預防性權利保護，亦即增加預防性不作為訴訟、預防性確認訴訟之訴訟種類，實為討論之重點。 五、我國行政救濟制度之改進方向 由於我國行政訴訟採取聲明不服前置主義，因此在檢討行政訴訟制度時，無可避免的必須一併檢討訴願程序以及聲明異議程序，所以整個行政救濟制度必須一起討論，方不致掛一漏萬。行政訴訟中，人民的訴訟權行使必須符合憲法的基本要求，亦即合乎訴訟權之本質內容，此不僅行政權必須遵守，立法者在行使職權時亦應注意。於此，本文即由前述訴訟權之本質內容為基礎，對於我國行政救濟制度提出改進之方向。 （一）無漏洞的權利救濟途徑之要求 我國實務對於無漏洞的權利救濟途徑要求甚嚴，例如從前以特別權利關係為理由剝奪人民訴訟權之見解，已由司法院大法官以眾多解釋宣告違憲；其他以提供擔保為要件，而剝奪人民提起權利救濟之機會者，司法院大法官亦於多號解釋中宣告其違憲。除此之外，我國行政救濟制度之仍有其他剝奪人民提起權利救濟之機會者，例如動物用藥品管理法第四十五條、工程受益費徵收條例第十六條等等規定，應予檢討。其他必須提出討論者，尚有公權利理論之影響、不受司法審查之高權行為之省思以及裁量餘地與判斷餘地之檢討等等，在在影響權利救濟之完整、無漏洞性。 （二）權利救濟途徑公平性之要求 公平的權利救濟途徑包括兩大部份：組織上之公平正義以及組織上之公平正義，維持權利救濟途徑之公平性是訴訟程序所應具備的，亦為司法權實施之重要關鍵。我國對於權利救濟公平性十分重視，但仍有值得檢討之處，其中最重要者即為法院之嚴格定義問題。憲法第八十二條要求法院之組織以法律定之，司法院大法官解釋亦要求訴訟程序必須依據法律之規定，但是仍有相當之法院組織與訴訟程序無法達到嚴格的法律保留之要求。例如：釋字第三七八號解釋所謂律師懲戒覆審委員會相當於法院，其覆審程序相當於訴訟程序；冤獄賠償法規定冤獄賠償覆審委員會相當於法院，其程序相當於訴訟程序等等。上述之特別法院訴訟程序不僅組織由行政命令為之，其訴訟程序亦由授權命令為之，似乎無法合乎法院之嚴格定義要求，影響權利救濟途徑之公平性甚巨。 （三）權利救濟途徑有效性之要求 有效性權利保障之要求，主要為及時的權利救濟、簡潔的權利救濟以及暫時性與有效性權利保護之加強等等。及時的權利救濟途徑要求救濟層級之簡化，尤其是某些聲明異議程序具有兩個層級，實在不符合聲明異議程序之目的；又訴願程序經修正後改為單一層級，廢除再訴願程序，但某些相當於訴願之程序，例如公務人員保障法之復審程序，卻具有兩個層級，是否應一併檢討，值得觀察。至於簡潔的權利救濟途徑，其要求權利救濟途徑之統一性，不因權利救濟途徑之分歧，造成人民提起權利救濟之不便。我國公法審判權大致上區分為行政訴訟審判權、公務員懲戒審判權以及政黨違憲解散訴訟審判權三種，對於人民提起訴訟尚未造成重大影響，但是某些公法上爭議列為普通法院審判權者，不但無甚理由，且部份獨立審判權之規定，更加造成審判權之分歧。除此之外，暫時性權利保護與預防性權利保護的加強，更是權利保護有效性的重點，有關暫時性權利保護，在我國行政救濟法制採用停止執行制度以及假處分制度之後，已經粲然大備。另外有關預防性權利保護制度，我國行政救濟法制雖未明文，但是依據行政訴訟法第二條採取概括主義之精神，吾人可將預防性不作為訴訟經由消極的課以義務之訴以及消極的一般給付之訴予以實現，而預防性確認訴訟當可類推適用確認訴訟之程序要件。 六、結語 訴訟權身處基本權利之中，卻經常為人們所忽略。其實，無論何種司法制度，均與人民之訴訟權息息相關，因為實體權利不論多麼偉大，均需經由訴訟權予以實踐。吾人在研討憲法學時，不僅應注重人身自由權、表現自由權等等實體基本權，對於訴訟權此種程序性之基本權利，亦應多加注意。國家在履行其任務時，必須注意維持訴訟權之運行，因為訴訟權乃基本權利的最後一道防線，不僅行政權對於訴訟基本權應予注意，立法權與司法權在執行其職務時，亦應維護訴訟權本質內容之存在。 我國行政救濟制度方才經過一番修正，至今尚未運行，但值得檢討的是，此次修正仍未將思考點切入最根本的訴訟基本權中，以致於有不少缺憾。本文僅將部份問題提供討論，事實上仍有相當疑義值得研究，總之，司法制度之建立與運行，在在影響到人民的訴訟權，在檢討司法制度時，尤應注意憲法所保障之訴訟權的維護，以保障人權的最後一道防線。

競爭者訴訟需具有競爭關係之存在與公行政介入此兩大要素，競爭者並據此提起行政救濟以維護自身利益。關於競爭關係之概念與競爭狀態應有所區別。競爭狀態是一種現象，是一動態過程，而競爭關係則是在個別法秩序規範下存有兩個或兩個以上之自然人或法人，其中一人對於所欲追求的目標或利益，會對另一方不利，彼此之間存在著此消彼長關係，而此種此消彼長關係是必然的。 其次，關於競爭者訴訟之類型，防禦型的競爭者訴訟可涵蓋競爭者防禦訴訟、國庫防禦訴訟、利益防禦訴訟。因為行政訴訟本來就是在保障實體與程序權利，仍然不排除未來在個別法規中設計出不同實體或程序權利，或因有不同競爭關係型態、不同結構，而發展出新的競爭者訴訟類型。 而在競爭者訴訟中，競爭者是否具備訴訟權能，而可以提起行政訴訟以維護自身權利，是最富爭議性之問題。是否具備訴訟權能需視所提之訴訟種類而定，撤銷訴訟與確認行政處分無效訴訟可援用相對人理論以取得訴訟權能。若非行政處分之相對人，且為利害關係相反之第三人，則是以保護規範理論予以判斷。在提起課予義務訴訟之案件，亦是以保護規範理論予以判斷。至於一般給付訴訟一般來說應和課予義務訴訟同樣是以保護規範理論予以判斷。惟基於基本權之防禦功能，若具有公法上結果除去請求權，則提起一般給付訴訟亦符合訴訟權能之要件。 此外，在涉及到多邊利益衝突之情況，傳統之保護規範理論的分析與探討，無法明確說明問何須保護第三人與說明私人利益衝突之間之關係，而衝突調和公式之建立則是有助於此些問題的解決。

各國憲法基本權利章節大凡皆列有多項人民之基本權利與義務，而這些基本權利構成了近代民主國家人民生活之重心，但基本權利並非憲法上一紙明文即可落實，尚須有完善之法制度與國家權力對基本權利之尊重方能達成，且對於實現基本權利最重要者厥為「訴訟權」之落實，因其最主要之特性即為對於基本權利受侵害者提供救濟之途徑而促成基本權利之完整實現，故訴訟權可說是一程序權性質濃厚之基本權，所謂「有權利即有救濟」（Where there Is a right there Is a remedy）及「無救濟之權利，非權利」（A right without remedy Is not a right），即在點明訴訟權與其他基本權之關係。 惟基本權利因憲法之抽象性，其本身之概念內涵通常並不清楚，作為基本權利一份子之訴訟權也不例外，而憲法本身具有規範所有國家權力作用行使之特性，做為憲法所明文保障之訴訟權亦受國家權力之遵守當無疑義，但當訴訟權之概念內涵並不清楚時，欲求國家權力確實遵守恐有其困難性，因此，建構訴訟權之概念對於國家權力之遵守訴訟權而落實所有基本權之保護有其重要性。而對於憲法基本權內涵之闡明，其任務於有違憲審查制度之國家即係交由其違憲審查機關作憲法內容具體化之工作，如美國聯邦最高法院、日本之最高法院及德國聯邦憲法法院。 而我國憲法有關訴訟權之規定，最明顯者即為憲法第十六條之「人民有訴訟之權」，另外如認為訴訟權即為有關司法權行使之一切規定來看，憲法第七章「司法」有關司法權建制之規定亦屬廣義訴訟權之概念。此外，憲法對於人身自由此項基本權之保障著墨甚多，且將其保障之位階提升至憲法保留之層次，限定於只有法院經由法定程序方能限制人身自由，而此項權限既然保留給法院方能行使，其程序事項亦為訴訟程序之一環，且多為刑事訴訟程序，是故本文於討論訴訟權時亦將之一併納入討論；至於憲法第九條，其條列於憲法第八條之後，通常認為其與憲法第八條為一有機之連結，屬於對軍刑事審判之規定，故本文亦將之納入。而以上所列之訴訟權及其程序事項之內涵皆未有一明確之概念，於理解上造成困擾，此時職司我國憲法解釋之大法官即負有闡釋訴訟權內涵之任務，而我國大法官於近年來本於保障人權之思想，對於有關訴訟權之爭議做出很多號之解釋，也做了不少的釐清並建立出有關訴訟權之原理原則。 本文即見大法官所做之多號解釋，因都係對於個案建立標準，即思加以整理，再參酌比較法及憲政史之演進，試圖建立一可供操作檢驗之體系以利對於訴訟權之理解。 憲法上訴訟權由於其係為求基本權之獲得救濟而設計出之程序上基本權，其可能為針對受救濟之權利之性質及訴訟之特性，或是因為特殊之歷史背景或法制思想而有許多不同的制度設計，例如審判權限的劃分、重視救濟制度之程序面或實體面、訴訟法上原則的不同等等，其體系內涵可謂保羅萬象，因此，欲討論憲法上訴訟權，將會是一涉及層面甚廣之問題，非本文所能一一論列。所以，本文才會將憲法上訴訟權討論之焦點限於我國大法官之解釋，亦即，本文僅對於大法官所做出之解釋作整理與分析，建立一可供操作檢驗之體系並對於大法官所引用外國法上之理論概念加以分析檢討，再以所建立之體系對於我國現有之訴訟法制作一分析，以檢證我大法官所揭諸之訴訟權之內含有無受到落實與遵守。 惟我國審判權限之劃分極為細緻，立法者喜針對各個不同之事件建立不同之訴訟救濟制度，因此，我國訴訟制度之實務面可謂非常龐大，如欲逐一檢討，恐非本文篇幅及作者之能力所能負荷，僅能檢選數項訴訟制度以為例證，而因民刑事訴訟為一典型而傳統之訴訟制度，其訴訟程序保障之強度已頗為堅強，故做有意識之放棄。而行政訴訟法制，我民國六十四年修正之行政訴訟法，其對訴訟權之保障或有未盡如人意之處，但民國八十七年十月二十八日又做修正，將原本三十四條條文擴張至三百零八條，新制之特色為行政法院採二級二審、廢止再訴願、增加訴訟種類、創設暫時權利保護途徑及程序嚴格化及民事訴訟化等，因此，新制對於訴訟程序之保障強度已與民刑事訴訟程序不相上下，且於坊間教科書已多有討論 ，故亦不予討論。 所以本文擬以現正審議中之軍事審判法及我國大法官於釋字第三七八號解釋所創設之職業懲戒法院為檢證之例，理由為，因為前者其訴訟制度所涉及之憲法條文橫跨第八、九、十六條及第七章「司法」，具有憲法上訴訟制度之指標性作用，且因其現正於審議中，而大法官又對此著有釋字第四三六號解釋，本文可對其草案以本文所建立之原則加以檢證；至於後者，因職業懲戒法院為我國傳統上所無之司法機關，釋字第三七八號之後，適逢公證法於八十八年四月間新修正，引進民間公證人制度，其懲戒程序即仿釋字第三七八號所建立之原則建立一懲戒委員會，使我國漸有走向職業懲戒法院之趨勢，而其懲戒所進行之程序又多屬於行政命令，其保障強度及設計是否有符合於憲法之要求，本文擬以此為例論述之。 第一章 序論 1 壹、 研究動機 1 貳、 研究之限制 2 參、 研究目的 3 肆、 研究方法 3 伍、 論文架構 4 第二章 訴訟基本權 6 第一節 基本權體系中之訴訟權 6 壹、 一般基本權 ６ 一、 性質 6 二、 功能 8 貳、 訴訟權之內涵 9 一、 就主觀權利之防禦權 9 二、 就主觀權利之給付功能 9 三、 就客觀價值規範體系 10 參、 核心理論 11 一、 緣起 11 二、 核心理論於我國實踐之可能性 11 （一） 學說見解 11 （二） 實務見解 12 （三） 小結 15 肆、 制度性保障 16 一、 概說 16 二、 制度之形成 16 （一） 概說 16 （二） 立法之裁量與界限 17 三、 於我國之實踐 19 （一） 概念之採認 19 （二） 評析 19 （三） 訴訟制度之保障 20 伍、小結 21 第二節 正當法律程序 23 壹、 概說 23 一、 前言 23 二、 美國法上之概念 23 三、 小結 25 貳、 我國之實踐 26 一、 緣起 26 二、 制度之引進 27 三、 實務見解 29 （一） 釋字第三八四號解釋 29 （二） 釋字第三九二號解釋 32 （三） 釋字第三九六號解釋 32 （四） 釋字第四一八號解釋 34 參、 結論 36 第三節 訴訟權於我國憲法之實踐 38 壹、 訴訟權 38 一、 概念 38 二、 實踐 38 （一） 憲法第八條人身自由條款 39 （二） 憲法第九條之軍事審判制度 39 （三） 憲法第十六條之訴訟權 40 （四） 憲法第二十四條之國家賠償責任 40 （五） 司法權專章 41 貳、 審判權限之劃分 43 一、 緣起 43 二、 實務現況 47 （一） 職業懲戒法庭 47 （二） 冤獄賠償法制 48 （三） 公證法 50 （四） 選舉訴訟50 （五） 軍事審判 52 （六） 交通違規案件 52 （七） 公務人員保險訴訟 53 （八） 海上捕獲法庭 54 三、 解決方案之建議 54 參、 小結兼代本章結論 55 第三章 我國訴訟權之憲法解釋 57 第一節 憲法解釋之整理 57 壹、 前言 57 貳、 整理 59 一、 憲法第八條 78 二、 憲法第十六條 78 （一） 就權利之賦予 79 （二） 行使之主體須為法院 79 （三） 訴訟程序法定主義 80 （四） 有效之權利救濟 80 三、 憲法第九條 81 四、 憲法第二十四條 81 參、 小結 82 第二節 評析 83 壹、 人身自由之保障 83 一、 基本原則 83 二、 緊急法制之例外 84 貳、 訴訟權之保障 85 參、 軍事審判 88 肆、 小結 89 第四章 從訴訟權之觀點看職業懲戒法院 90 壹、 前言 90 貳、 專技人員之懲戒 90 一、 會計師 91 二、 建築師 91 三、 技師 92 四、 醫師 92 參、 律師懲戒 93 一、 前言 93 二、 釋字第三七八號解釋 94 三、 分析 95 四、 小結 98 肆、 民間公證人懲戒制度 98 一、 概說 98 二、 分析 99 （一） 主體面 99 （二） 訴訟程序面 99 三、 小結 100 伍、結論 100 第五章 從訴訟權之觀點看軍事審判制度 102 第一節 憲法第九條 102 壹、 意義 102 貳、 憲法解釋 106 一、 釋字第二七二號解釋 106 二、 釋字第四三六號解釋 107 參、 小結 112 第二節 軍事審判草案評析114 壹、 草案特色 114 貳、草案評析 116 一、 關於軍、司法審判權限劃分之依據 116 二、 軍事審判機關隸屬於國防部之質疑 116 三、 關於以被告軍階定管轄法院之規定 117 四、 設定覆判審為法律審之質疑 118 參、小結 118 第六章 結論 120 壹、 總結 120 貳、研究心得 125

〈一〉研究動機 國際海事委員會〈International Maritime Committee，簡稱CMI〉係1924年有關載貨證券規定之布魯塞爾公約〈The Brussels Convention of 1924 Relating to Bill of Lading，簡稱海牙規則〉以及1968年統一載貨證券規則國際公約修定協議書〈Protocol to Amend the International Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Bill of Lading,1968,簡稱海牙威斯比規則〉之起草者。惟因海上貨物運送日新月異，今日情形遠非從前可比。以海運單據而言，有運送當事人捨棄載貨證券而使用不可轉讓之海上貨運單來證明運送契約者，甚至以電子商務來函往返亦為常見。以運送型態而言，貨櫃運送所承運之貨物，其價值佔所有運送貨物價值之大部，而該類運送，除使用海運外，也多使用公路、或鐵路等內陸運送來完成。故以載貨證券及海運為重心之海牙及海牙威斯比規則，漸有規範不足之感。 除此之外，諸如支付運費、運送人交付貨物、貨方就貨物相關事宜指示運送人的權利、如何讓與運送契約下之權利、誰有權提起訴送或仲裁等議題，則不但海牙及海牙威斯比規則未加規範，就連1978年聯合國海上貨物運送公約〈United Nations Convention on the Carriage of Goods by sea,1978，簡稱漢堡規則〉對此亦束手無策，導致該類議題只得依照各國國內法解決，無法達成法律適用上之一致。 因此，在1998年，CMI決定放下修訂海牙威斯比規則之工作，轉而開始研擬全新的海上貨物運送規範，並於2001年12月提出了運送法文書草案〈CMI Draft Instrument on Transport Law，簡稱草案〉 。不但允許運送契約當事人使用不可轉讓運送單據、或以電子商務往返，更將草案之適用範圍擴及多式運送、及過去國際公約未處理之議題，尤有甚者，草案下之運送人賠償責任制度亦較以往之國際公約來得複雜。 因為現今任何之國際公約皆須由聯合國之機構如UNCITRAL加以起草。CMI便將草案送交予聯合國國際貿易法委員會〈United Nations Commission on International Trade Law，簡稱UNCITRAL〉，在UNCITRAL加入秘書處之說明後，於2002年1月8日，該份草案被製成海上貨物運送文書草案初稿〈Preliminary Draft Instrument on the Carriage of Goods by Sea〉 ，並交由UNCITRAL下之運送法工作小組〈Working Group on Transport Law〉所審議 。雖說UNCITRAL是否會修訂草案，抑或聯合國是否將以之代替漢堡規則，此刻吾人難加逆料，但不論就規範廣度及賠償責任制度方面，相較於海牙及海牙威斯比、漢堡規則，CMI所提出之草案都頗有可觀，極值得吾人加以研究。 〈二〉研究目的 本論文希望達到下列目的 第一、藉由研究草案第1、第4條中有關多式運送之規範，來探討國際海上貨物運送規範應否將適用對象擴張到海上運送之外。 第二、就草案有關電子商務之規定，以及當下未受到國際公約所規範、而草案加以規定之議題，如運費、交貨物、貨方指示運送人的權利、讓與運送契約下權利之方式、提起訴送或仲裁之權利等，透過第2條及第9到第13條之討論，來了解草案之規範是否合理、可行。 第三、對草案之規定中，過去曾受到海牙及海牙威斯比、漢堡規則所規範之議題，如公約之適用範圍、運送人之義務、賠償責任、託運人之賠償責任等，經由草案與前開規則之比較，來研究渠等間之差別、及草案之規範是否妥適。 〈三〉研究範圍與相關文獻探討 本論文係以整部草案為研究對象，並以草案與海牙及海牙威斯比、漢堡規則規則、及英國法之比較為重心。至於國內法之檢討，甚至草案與其他國家之海上運送法的比較，限於與篇幅，擬於嗣後再另文深入研究。 本論文草案於2001年底方告完成，故本論文之參考文獻，除草案立法說明外，以UNCITRAL下之運送法工作小組所釋出資料為主，包括會議記錄、各國家及國際組織之評介，至於國外期刊陸續出現探討草案之文章，亦為研究之列。另外，由於草案多數內容仍值根自海牙、海牙威斯比、漢堡規則等國際公約，因此本論文將博引國內外權威教科書之相關見解。 〈四〉研究方法 在進行草案各條文之討論前，有必要先對草案之擬定過程、草案制定之必要性、以及草案之核心議題加以介紹，簡言之，須說明草案之立法背景。之後草案之研究，因為本論文係以整部草案為探討對象，茲以逐條、項討論之方式來進行。最後則點出草案所代表的國際海上貨物運送法新趨勢。 〈五〉論文結構 本論文共分為四章，茲簡述各章內容如後： 第一章 緒論 說明研究動機及目的、研究範圍及方法、以及論文結構。 第二章 立法背景 本章闡述草案之擬定過程、草案之制定必要、以及草案之核心議題。 第三章 草案釋義 草案之規定，從開始的「定義」直到最後的「契約自由之限制」，共計有17條，茲將第三章分成十七節來探討各條文之得失。 第四章 國際海上貨物運送法之新趨勢─代結論 綜觀草案之規定後，茲提出草案所代表之國際海上貨物運送法之趨勢。