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京都大学 / 0048 / 新制・論文博士 / 博士(法学) / 乙第13117号 / 論法博第196号 / 新制||法||160(附属図書館) / 京都大学大学院法学研究科基礎法学専攻 / (主査)教授 寺田 浩明, 教授 伊藤 孝夫, 教授 服部 高宏 / 学位規則第4条第2項該当 / Doctor of Laws / Kyoto University / DGAM

緊急體制雖能將國家救亡圖存，然水能載舟亦能覆舟，緊急體制實踐上最大的弊端即在於常態化的危機與過度侵害人民權利、破壞國家憲政建制等濫權甚而有造成獨裁化之虞，因此所謂現代化的緊急體制也應朝減少是類弊端的方向努力，然欲完善緊急體制所要面對的兩大難題正是：分權的集中但避免獨裁濫權，人權的保障但確保效率安全，而權力制衡不僅可以避免過分集權造成獨裁，亦可避免獨裁後的侵犯人權，故應著重討論立法與司法兩權如何去監督、制衡實際握有國家緊急權的行政權，以達成緊急體制的現代化。順此前提而下，考量緊急體制乃係為應對危機所應運而生機制，因此在規劃上有著非常強烈現實性的需要，故往往須隨現實的需要與危機的轉變而呈動態調整，而調整的標準除審度時勢外，也須借鏡先前制度設計的缺陷以為改進，從而本文之論述將著重比較與我國關係密切的美國、德國緊急體制，並從歷史上緊急體制之演變及失敗經驗（包含我國、美國、德國），來檢討緊急體制設計、運作之缺陷，以供未來在進行緊急體制現代化革新時的參考標準。 　　就實際面來看，由於我國對緊急命令的制衡已從事前控制轉向事後控制，從實體控制〈以法律控制內容〉轉向程序控制，如此轉變雖增強了行政（總統）的應變效率及權限（讓總統對緊急命令的發布及內容有著幾不受限的裁量權），然相對地卻也削弱了立法的監督功能，明顯不利於權力制衡而增加行政（總統）濫權與緊急體制常態化之危險性，故本文以為當從強化國會的監督制衡機能著手以改進現行我國緊急體制的弊端，然未免過分制約行政應變救急之彈性，可分別於緊急狀態「事的類型」或「時的延續」上採取控制性層昇方式，當緊急狀態愈嚴重、緊急措施愈可能濫用或發生常態化的危機時，就與國家緊急權行使愈周密的立法控制，一言以蔽之此即寓比例原則之精緻化於其內。另外針對司法對國家緊急權行使的控制而言，由於司法的特徵在其發動的被動性與手續的謹慎性，故縱然有必要須維持司法緊急時期法治國保證人的地位，然因緊急措施採取往往具有相當之急迫性、政策性與不可預測性，故司法審查宜採低密度的審查或寬鬆的合理審查較為妥適。不過若是緊急措施的採行已入侵至司法固有領域時，為維持權力分立及保障人民訴訟基本權，職司違憲審查的大法官對此類型緊急措施仍應以嚴格的審查標準加以檢視。

中央對地方干預的工具包括利用強制性責任(Mandate)來賦予地方政府執行某些政策的責任，或者也可能利用補助制度來干預。近年來，各國聯邦或中央政府預算赤字的惡化，促使其利用強制性責任方式，將財政責任及負擔轉移給下級政府，以降低赤字及負債。此種由中央將財政成本移轉給地方負擔的強制性責任，我們稱之為「無財源提供之強制性責任(unfunded mandates)」。 無財源提供之強制性責任主要問題的核心在於：「融通(funding)」--成本應由誰負擔，以及「強制性的命令」--應由何層級的政府來作決策，中央（聯邦）政府抑或地方政府。針對中央強制性責任是否應給予地方財源融通，研究顯示，在地方存在淨利益外溢問題時，中央利用強制性責任來矯正此配置扭曲現象，不論是否給予地方財政上的融通，均能使資源達成有效配置。根據效率與公平原則，利用中央強制性責任來矯正淨利外溢的問題時，中央應給予地方財政上的融通。反之，若地方存在淨外部成本問題時，根據效率與公平原則，利用中央強制性責任來矯正此問題時，中央則不應給予地方財政上的融通。若中央以強制性責任來強制規定全國最低施行標準時，基於公平與效率原則，中央應給予地方財政上的融通。 在一國存在二級政府的制度下，若中央基於財政困難之因素，強制的將此負擔移轉給地方，可能會影響人民所可享受的最適公共財及私有財水準，在特定條件下，將使人民福利水準降低。理論上，均衡時中央與地方所提供的每單位公共財所帶給人民的邊際效用應相等，中央應自行負擔所提供之公共財所有財源。 有關強制性責任所造成的財政成本負擔，以台灣省為例，中央強制性責任確實對地方財政產生影響，且實證結果顯示，有些強制性責任將部分的財政負擔移轉由地方政府負擔缺乏理論上的依據，例如全民健康保險法及老年農民福利津貼暫行條例。由此可看出，在我國中央政府財政赤字趨於嚴重的同時，似乎有利用強制性的財政移轉來降低中央赤字的現象。但是中央政府卻忽略了此種財政負擔移轉的合法性、經濟性與公平性。

近年來，法律繼受之下的諸多問題，逐漸引起了法學界的關注。同時，本土法社會學研究的興起，也一改往昔靜態、平面、工具式的法律觀點，轉而朝向以動態、空間、互動關係的角度詮釋法律。從而，繼受法律在地實踐的情形如何？有無達成法律的實效性？成為法學研究首要面對的議題。 面對法律實效性的問題，除了以往工具式法律觀所看到的「法律有無達成其目的」的表象層次以外，其真正問題的核心，在於「法意識層次」。亦即，法律背後的價值取捨與規範精神能否與被規範者的法意識相契合。欲探究此問題，必須在現實生活中界定一個半自主的社會領域，並藉由經驗性的實證研究方法，進入當事人法意識的觀點，去理解他們是如何界定合法/非法之間的界限，才得以窺見那個隱然存在、不斷變動又真正具有實效性的實質規範體系。再者，我們還必須進入具體個案事實的脈絡中，找出影響法意識的諸多文化特質因素，以理解實質規範體系與法意識之間的循環建構過程，及其在繼受法律影響之下，兩者如何交錯？當事人處在規範交錯下，又面臨如何之困境？唯有如此，方得以找出問題的癥結，進而解決問題。 本研究以公務人員保障法第17條－這個在2003年修正時，自德國引進的命令異議制度－為例，以深入訪談公務人員的方法，觀察繼受法律在我國公務機關的實踐情形。研究結果發現：上、下級公務人員在執行職務上的互動方式，與命令異議制度的設計不同。長官對部屬的互動方式，包括：口頭下命、辦公室面商、口耳相傳或迂迴責罵、原簽退回或推遲公文、貼便條紙等；部屬對長官的互動方式，則包括：公文書打筆仗、拖延辦案、找同事一起負責或更換承辦人、保留便條紙或影印公文、寫辦案日記、知會政風室等。在公務人員的法意識中，命令異議制度所課予的報告義務，時常令他們難以啟齒；部屬向長官報告的合法範圍，也被限縮在「謙恭有禮、察言觀色、顧慮長官面子」的界限之內。再者，命令異議制度所設計的請求書面下達命令，幾乎全然被認定是屬於非法的行為，現實運作當中近乎等於是無法請求。而命令異議制度所界定的服從義務界限，實質上根本沒能撼動過去威權體制之下的絕對服從觀念，甚且反而使其更為鞏固。因此，命令異議制度在我國公務機關實踐的實效性不佳。 深究問題之原由，係公務人員法意識所建構之實質規範體系有別於命令異議制度，且其對於合法/非法界限如何界定的思維邏輯，也與實定法律體系的三段式論證邏輯不同。再者，研究發現：公務人員的法意識中存在著許多文化特質因素，包括了：人情義理的考量、規範模糊與權限含混、缺乏公眾支持的大環境、對裁量合法性與裁量主體性的偏差認知、對人與對事無法清楚劃分、關係連結等。此等因素，在實質規範體系與法意識的循環建構過程中，扮演關鍵性的「透鏡」角色。就是因為此等文化特質因素的層層檢驗，造成了命令異議制度與實質規範體系之間不對等的交錯。在此規範交錯之下，當事人不得已而進入一種宣稱與實質分裂的困境。欲解決困境，可能的方法不外乎是削減足以發揮透鏡效果的文化特質因素，或是基於此等文化特質因素，回頭針對命令異議制度進行潤飾。如此，才有機會找回命令異議制度在地實踐的實效性。

Eclipse是目前最被普遍使用的開發環境與工具整合平台。已經有很多的軟體工具被建置或整合至其中；並且有越來越多的工具開發者嘗試將他們的工具以所謂外掛程式的方式整合至此平台。但是，由於Eclipse是一套新式且複雜的平台，大多數工具開發者並不知如何將其工具封裝為Eclipse外掛程式，而且學習Eclipse外掛程式開發也需冗長過程。基於此種因素，我們構想出一套可外掛軟體(Pluggable Software)的規範，對一般命令列工具的輸入、執行和輸出等部份提出限制條件。只要工具開發者建構的工具程式符合可外掛軟體的規範，就能利用我們提供的輔助工具，幫助工具開發者迅速將其工具整合到Eclipse平台。 / Eclipse is a development environment and tool integration platform which is currently widely used. There has been many software tools built in the form of plug-ins and integrated into this platform, and more and more tool developers are trying to integrate their tools into this platform. But, since Eclipse is a relatively new and complicated system, most tool developers do not know how to develop Eclipse plug-ins, and it is a steep learning curve to get familiar with Eclipse plug-in development. Therefore, we propose the definition of pluggable softwares, which are general command line tools but must satisfy special restrictions imposed on their input, execution and output for ease of integration. As long as the tool developer can build a tool conforming to our definition, the aiding tool we provide can help the developer rapidly integrate his tool into the platform.

行政程序法制定前，我國對法規命令之監督模式繁多，惟我國始終側重於是否有立法授權以及其授權是否明確之監督方向，常有論者提出授權不足以控制行政立法或是民主正當性不足之疑慮，雖仍有其他如發布、備查等程序監督或法院審查等司法監督，惟似不足以解決對行政立法監督不周全之問題，並徒生弊端。有鑑於美國行政程序法所建立起之程序監督頗有成效，我國行政程序法為解決前述立法前即存在之缺失，參考美國行政程序法，對法規命令之監督增訂訂定時應踐行之預告程序，冀望擷取美國經驗，改善既有缺失，然而實際上不但未改善既存問題，反而製造新的問題，因此有對我國法規命令監督模式再檢討之必要─究竟何種監督模式較適合我國採行？應該如何選擇？從對德美兩國之比較、歷史發展之脈絡發現，對法規命令之監督不在於採擇模式之多寡而在於是否有效，各種監督模式間也應進行一定程度之「互易」，故「何為有效之監督及配套措施」，並無一定標準，端視各種監督模式之間互易程度而定，而在現代化國家任務龐雜需求迅速彈性回應社會之能力之訴求、民主原則、權力分立原則之要求以及借鏡美國程序監督模式之經驗下，本文認為應以有利於司法審查之「法規命令訂定程序」監督模式作為我國從今往後應致力之監督方向。本論文內容結構安排如下：第壹章說明研究動機、目標、方法及架構。第貳章則對可能的法規監督模式作一概括了解，並提出「互易」概念及「訂定程序」之監督模式是較適合現代社會之監督機制之論點。第參章則從美國法制探討起，整理出美國法規程序之制定背景以及其所呈現之完整法制，最重要者係美國訂定程序法制之背後思考：即「有利於司法審查」之程序制度設計。第肆章則是循歷史脈絡從美國法院角度來看司法機關如何在法規訂定程序之監督中扮演舉足輕重的角色，法院所顯露之態度如何影響其他機關對法規訂定程序之態度以及監督。第伍章比較分析我國行政程序法立法前及立法後之法規監督模式，發現立法後之法制仍有缺漏，問題之癥結點可能在於司法監督之有無以及強弱。第陸章則以美國經驗之啟發來確立我國適合朝向「有利於司法審查」之程序監督著手改善對法規命令之監督，以「有利司法審查」之程序監督觀點，具體檢討第伍章提出懸而未決的問題。第柒章則是綜合各章重點作為本論文之結論。

退休制度與社會安全體系之良窳息息相關，在現今政府財政愈見困窘之情況下，世界各國對於退休制度均進行相關之改革，尤其在老年化與少子化衝擊之下，如何建構適當與合理的退休制度，實是政府不得不正視的課題。 我國公務人員退休制度行之已久，最廣為人知的變革即為1995年的退撫新制，近期則為2011年1月1日實施之改革，但是上述兩次修正，均屬對退休法制整體之改革，而國內對於退休法制中的重要制度卻付之闕如；尤其在現行社會環境快速變遷之下，有關退休法制中的傷殘命令退休制度是否應隨之有所修正，值得加以思考探究。 本研究藉由次級資料分析法與歷史文獻回顧法了解傷殘命令退休之立法意旨與制度設計理念，並藉由對政策主管機關人員、各機關承辦退撫業務人事人員以及適用傷殘命令退休制度之公務人員共計9名，從事深度訪談，並以Dunn W. N. (1994)及Poister T. H. (1978)所提政策評估6個一般標準，探討傷殘命令退休制度政策之實際執行情形是否有需要再次修正之必要。研究結果顯示傷殘命令退休之立法意旨為淘汰機關不適任人力，並提升政府施政效能；惟其實施迄今卻開始與實際執行結果產生落差，並據此提出研究建議如下，冀能對退休法制提供若干參考： 一、傷殘命令退休制度之成就要件部分，應適時因應修正公教人員保險殘廢給付標準表；並可設多元評估機制以資認定。 二、服務機關應秉持客觀、中立之立場，審慎評估其工作能力之有無。 三、因公傷殘命令退休之給與標準，可設置分類標準，而非一致擬制為相同年資。 四、因公傷殘命令退休之因果關係認定，可設置客觀專業之審查機制。 五、相關制度變革時，應舉辦座談會，加強人事人員素質，以維護權益。

本研究透過公共選擇途徑，檢視行政機關面對主管之行政命令遭大法官會議宣告違憲後的裁量行為，藉此瞭解行政機關面對司法審查的制衡監督，將表現出哪些樣態的裁量模式；並藉由公共選擇途徑關於理性自利人的假設，以「交易」的概念連結行政與法律，以補充兩者過去缺乏交集、各說各話的現象。 本研究追蹤至民國97年底為止判決行政命令違憲的解釋，共66筆。依大法官解釋是否賦予行政機關修改命令的裁量，以及命令是否修改，將66筆解釋分成四大類，並統計修改所費的時間。透過統計分析以及深度訪談，本研究發現：大法官未賦予行政機關修改裁量，雖然確能提高命令修改的比例，但是對於控制行政機關在一定的年限內完成修改卻未有顯著的結果。行政機關雖然原則上會停用違憲法規，但卻不一定願意將新的作法明文化，其間的理由包括節省修正命令的成本，或是爭取更多決策商議的機會等。縱使最後依然完成修正，「依法行政」卻不是其真正的動機；減少組織成本或政策執行成本、增加組織的正當性等才是行政機關決定修改、不修改命令，或是否在期限內完成修訂的真正理由。而大法官解釋對行政機關的制衡力量，也因為大法官作成解釋之後再無有效的監督機制而打了折扣。同時，司法審查與行政之間的制衡關係必須放在整個民主授權結構中進行理解；正因兩者關係並非處於真空環境，授權結構的資訊不對稱、多重委託與多重代理的問題，同樣會發生在司法對行政的監督關係中，因此大法官在結構上就無法完整地扮演制衡、監督行政機關的角色。 基於以上發現，本研究認為司法對行政的制衡，除了司法審查制度本身以外，應當依照行政機關的偏好模式設計監督機制。包括將違憲的命令交由行政院研考會統一管考、監察院可針對行政機關延遲修正命令的行為進行糾正，並要求遭判違憲的行政命令之修正、失效與廢止皆須對外公告，避免行政機關以節省成本為由，讓法規失去扮演政府與人民之間的契約的功能。 / This research intends to answer the question of “how Supreme Court Rulings have impacts on bureaucratic discretion?” As the superior judicial review authority, Supreme Court Rulings are usually thought as an authority which bureaucrats must obey. Is it really the case? In this research, both bureaucrats and Supreme Court are seen as rational actors who have preferences over different outcomes, as the Public Choice theorists usually depict. Author utilizes public choice theory to bridge the gap between the fields of public administration and public law on the issue.. Empirically, this study collects the administrative decrees which were announced unconstitutional by Supreme Court before the end of 2008 in Taiwan. Sixty-six Supreme Court Rulings are found and categorized into four groups by two dimensions: (1) whether the grand judges give the bureaucrats discretion and (2) whether the bureaucrats follow the grand judges’ will to reform the decrees. Both secondary data analysis and in-depth interviews are used in this research to figure out bureaucrats’ preference and the way they respond to the grand judges’ decisions. The statistical result shows that after been announced unconstitutional by the Supreme Court, about 15% of the administrative decrees stay the same. The reasons for this “unresponsiveness” to the Supreme Court Rulings are varied case by case. Basically speaking, bureaucrats take laws as means to fulfill their tasks. They are not motivated to follow the rule of law if there is a requirement to pay an excessive costs to achieve the policy goals. It is interesting to know that judicial review is high on its moral ground but sometimes it is a mechanism without an administrative devises to enforce their rulings. Also, the problems of information asymmetry, multi-principle and multi-agent will also be found in the relationship between Supreme Court and bureaucrats. To sum up, on the one hand, this research has shown that to follow the rule of law is not bureaucrats’ priority. As a result, an administrative mechanism is needed to enforce the Supreme Court Rulings. For example, the Research, Development and Evaluation Commission (RDEC) of Executive Yuan or the Control Yuan can be assigned to do the job. However, on the other hand, the Supreme Court always stands on the side of protecting human rights against government activities, sometimes the rulings might lead to government activities unworkable as we can see from the cases of the Rulings 400 and 440. How to balance the issue of protecting citizen’s rights and governability of the administrative agencies is one of the key problems needed to be solved in order to realize democratic governance in the future.

民事訴訟法新修正後，新增了確定事、物現狀類型之證據保全，使當事人得利用法院調查蒐集之事證資料，以了解事實或物體之現狀。而為配合智慧財產案件其事證極易隱匿之性質，智慧財產案件審理法第18條第4項規定賦予證據保全制度直接強制力之效果，使證據保全成為智慧財產案件訴訟中具有直接強制力之蒐證手段。惟於智慧財產案件中，尤其是專利侵權案件，兩造多具有商業上之強烈競爭關係，且產品之競爭週期短暫，有可能產生一方當事人以證據保全之名義，實則卻係欲窺探對方商業或技術上營業秘密之行為，因此對於智慧財產證據保全案件之秘密保護即有其必要。而因美國和日本法制均設有秘密保持命令之制度，且為緩和秘密保護與訴訟審理主義間之衝突，故智慧財產案件審理法乃參照日本法之制度，引進秘密保持命令制度。依照目前我國智慧財產案件審理法第11至第15條之規定，秘密保持命令制度可能有以下若干值得討論之問題：秘密保持命令於證據保全程序之應用、法院對於秘密保持命令之審理於裁判、受秘密保持命令拘束之主體範圍以及違反秘密保持命令之刑事責任等，本論文即擬基於前開問題對於秘密保持命令制度進行介紹和提出未來展望。