El presente informe aborda los principales problemas jurídicos identificados en el Laudo Arbitral del Caso Nº 2474-2012-CCL, resuelto por el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Lima, en el marco del proceso arbitral interpuesto por la empresa Concesionaria Vial del Perú S.A. – COVIPERÚ en contra del Estado Peruano, representado por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones – MTC, en torno a la vigencia del régimen tarifario. Siendo analizado en el presente informe, las competencias del Tribunal Arbitral en relación con lo resuelto por el órgano colegiado y si ello, correspondía a otro organismo en virtud de las competencias, conferidas por Ley. En ese sentido, el desarrollo del informe aborda los contenidos sobre las materias que debían ser resueltas en arbitraje, en análisis del Contrato de Concesión del Tramo Vial Puente Pucusana – Cerro Azul – Ica.

En el presente informe jurídico analizaremos la implementación en el Perú del Derecho a la Consulta Previa reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo a partir de la revisión de la Sentencia de Vista (Resolución No. 39) del Expediente No. 01846-2012-0-2101-JM-CI-03 mediante la cual se resuelve el recurso de apelación a la demanda de acción de amparo interpuesta por varios directivos comunales en representación de sus comunidades del distrito de Atuncolla. El hecho desencadenante de la demanda y de los problemas jurídicos que analizaremos es el otorgamiento de concesiones mineras sobre tierras que les pertenecen a las comunidades demandantes. Mediante la Resolución No. 39, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno ordenó al Ministerio de Energía y Minas y al Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico, a que no vuelvan a incurrir en la inobservancia del Convenio 169 de la OIT, de la Ley No. 29785 y su reglamento; esto es la prohibición del otorgamiento de títulos de concesión minera, sin que previamente haya realizado la consulta previa, tal y como habría ocurrido en el presente caso de acuerdo en concordancia con lo resuelto por la Corte. En virtud a lo anterior, en el presente trabajo revisaremos la decisión adoptada por la Corte Superior de Justicia Puno a través del análisis de las normas vigentes y aplicables y las diferentes interpretaciones

El presente trabajo analiza al procedimiento de interpretación del numeral 2 del Anexo 11 del Contrato de Concesión del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez seguido ante el OSITRAN entre los años 2005 y 2009 con la finalidad de aportar parámetros de interpretación que permitan solucionar este tipo de controversias de modo eficiente y jurídicamente correcto; y además el identificar los efectos nocivos de un actuar inconsistente e incongruente del OSITRAN en este tipo de procedimientos. Para esto se identifica a la regulación de los contratos de concesión y a la vinculada al proceso de interpretación, se aplican los métodos de interpretación pertinentes para la resolución de la controversia y se realiza un análisis crítico de las actuaciones procedimentales del regulador. Se incluye por tanto al estudio de la normativa de concesiones y Asociaciones Público Privadas, del Código Civil, de la normativa de Bienes Estatales, y de las reglas del procedimiento de interpretación tanto en la normativa sectorial como en la Ley del Procedimiento Administrativo General. El informe concluye que la interpretación de un contrato de concesión debe seguir una estructura jurídica en particular en relación a nuestra regulación actual de modo que no permita futuras discrepancias respecto al entendimiento de cierto contenido contractual, y además que el OSITRAN no actuó conforme a derecho en el presente expediente. / The report analyzes the interpretation procedure of the numeral 2, Annex 11 of the Jorge Chávez International Airport Concession Contract guided by OSITRAN between the years 2005 and 2009 with the purpose of providing interpretation parameters that allow to solve this type of controversies in an efficient and legally correct way; and also, to identify the harmful effects of an inconsistent and incongruous OSITRAN proceeding in this type of procedures. For this, we identify the regulation related to concession contracts and the interpretation procedure, the pertinent methods of interpretation that can apply for the resolution of the controversy and a critical analysis of the OSITRAN proceeding. It includes the study of the concessions and Public-Private Associations regulation, the Civil Code, the State Assets regulation, and the interpretation procedure rules both in the sectoral regulation and in the General Administrative Procedure Law. The report concludes that the interpretation of a concession contract must follow a particular legal structure in relation to our current regulation so it prevents future discrepancies regarding the understanding of certain contractual content, and also that OSITRAN did not proceed in accordance with the law.

El presente informe aborda el procedimiento administrativo sancionador seguido por OSITRAN contra Ferrocarril Trasandino S.A, por la imposición de una penalidad contractual, en el marco de la ejecución del contrato de Concesión de la Administración de los Ferrocarriles Centro, Sur y Sur- Oriente. Los hechos inician cuando el operador de servicios de transporte ferroviario adquiere seis coches nuevos destinados al servicio de lujo Hiram Bingham, los cuales circulan en la vía férrea sin la autorización del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. A partir de la Resolución de Consejo Directivo N° 041-2004-CD/OSITRAN, se analizan los límites de la colaboración público – privada y el alcance de la cláusula 7.5 del contrato de concesión, la cual impone al concesionario la obligación de supervisar que el operador de servicios de transporte ferroviario cumpla con las Leyes Aplicables. Así, se determina que el contrato de concesión no trasfiere la facultad de fiscalización al concesionario, por el contrario, impone la realización de la actividad material de verificación. Asimismo, se abarca el tratamiento jurídico de las penalidades contractuales bajo el marco de lo establecido en el contrato de concesión. A partir de ello, se evalúa el ejercicio de la potestad punitiva de OSITRAN para la imposición de penalidades contractuales mediante un procedimiento administrativo sancionador. De esta forma, se expone la desnaturalización de las cláusulas penales y del poder punitivo del Estado. / This report addresses the administrative sanctioning procedure followed by OSITRAN against Ferrocarril Trasandino S.A., for the imposition of a contractual penalty, within the framework of the execution of the Concession Contract for the Administration of the Central, South and South-East Railroads. The facts begin when the railroad transportation services operator acquires six new cars destined for the Hiram Bingham luxury service, which circulate on the railroad without the authorization of the Ministry of Transportation and Communications.. Based on Board of Directors Resolution No. 041-2004-CD/OSITRAN, the limits of the publicprivate partnership and the scope of clause 7.5 of the concession contract, which imposes on the concessionaire the obligation to supervise that the railroad transportation services operator complies with the Applicable Laws, are analyzed. Thus, it is determined that the concession contract does not transfer the power of supervision to the concessionaire, on the contrary, it imposes the performance of the material activity of verification. Likewise, the legal treatment of contractual penalties is covered under the framework established in the concession contract. Based on this, the exercise of OSITRAN's punitive power to impose contractual penalties through an administrative sanctioning procedure is evaluated. In this way, the distortion of the penal clauses and the punitive power of the State is exposed.

La industria minera está presente en el Perú desde el inicio de su historia y la promoción de su ejecución sigue generando un impacto positivo en nuestra economía hasta la fecha. Por esta razón, profundizar el estudio jurídico de las figuras administrativas que la conforman cobra una alta importancia. Bajo esta premisa, desde un punto a nivel doctrinario, se ha enfatizado el estudio jurídico de la “concesión minera”, relegando el análisis de otras figuras jurídicas que también se han regulado a efectos de permitir la ejecución del “ciclo minero”. Evidentemente, a partir de un mejor entendimiento de esta industria y los títulos habilitantes que la conformar será posible otorgar a los inversionistas una mayor claridad sobre el desarrollo de esta industria, promoviendo la inversión minera de forma eficiente; y encauzar reformas legislativas que sean consecuencia de un diagnóstico histórico-legal previo, más que solo pinceladas a la regulación minera vigente en base a un análisis casuístico inmediato. Así las cosas, al encontramos frente a un país que debe apostar por la innovación tecnológica y la reducción de la burocracia administrativa, en el sector minero, la “concesión de beneficio” se plantea como una alternativa de solución a efectos de repotenciar este negocio. Sin embargo, poco o nada se ha escrito sobre esta figura administrativa, en la medida que la principal atención de la academia se ha enfocado en la “concesión minera”. Ello a pesar que, es la actividad de beneficio aquella que le otorga un valor agregado al mineral, permitiendo ejecutar una actividad industrial minera con altas ganancias económicas. De esta manera, la presente investigación busca dar el primer paso en el análisis de la “concesión de beneficio” que sin lugar a dudas resulta ser pieza clave en el ciclo minero. Así, a partir de una contextualización del panorama minero, un entendimiento del tratamiento de los recursos naturales mineros y sus títulos habilitantes; y un análisis detallado del devenir histórico-legal que ha regulado a esta figura administrativa; la presente investigación busca elaborar un diagnóstico histórico-legal de este título habilitante, con el objetivo final de determinar la necesidad de su exigencia para la ejecución de un proyecto minero y con ello, identificar las oportunidades de mejora regulatoria desde el derecho, en favor del desarrollo de la industria minera de manera general, y específicamente, respecto a la actividad de beneficio.

El expediente que se expone a continuación versa respecto a la formulación de un petitorio minero por parte de Compañía Minera Poderosa S.A., ante el INGEMMET, denominado “Angella 12”, ubicado en la zona de amortiguamiento del Parque Nacional del Río Abiseo. Lo interesante del referido expediente es que, cuando INGEMMET solicita al SERNANP la emisión de un informe técnico respecto a los petitorios ubicados en áreas naturales protegidas o en sus zonas de amortiguamiento, de inicio, son declarados desfavorables y, por ende, los petitorios son cancelados. Sin embargo, tal como se demuestra en el presente caso, mediante recurso de revisión presentado ante el Consejo de Minería, por parte de la empresa minera, es posible ordenarle al INGEMMET, que le solicite al SERNANP una nueva opinión técnica de conformidad con la normativa vigente, analizando así, la compatibilidad respecto del petitorio, y la opinión técnica favorable de los aspectos técnicos de la zona de amortiguamiento para obtener la concesión minera. Por lo tanto, el objetivo del presente expediente es demostrar que es posible que se otorgue una concesión minera en áreas naturales protegidas o en sus zonas de amortiguamiento por medio de un adecuado estudio de compatibilidad y un informe técnico favorable por parte de SERNANP. Para ello, el expediente es analizado, mediante una interpretación sistemática y literal, y, se revisa el procedimiento administrativo, la utilización de los medios impugnatorios, la competencia de las instancias administrativas, la naturaleza de los informes técnicos y la posibilidad de la conservación del acto administrativo.

El presente caso trata de la controversia iniciada por Transportadora de gas del Perú S.A. (en adelante TGP), en contra del Ministerio de Energía y Minas (en adelante MINEM o MEM, indistintamente), por la ejecución de una carta fianza cuyo monto asciende a US$ 2´000,000.00, otorgada como Garantía de Fiel Cumplimiento Complementaria en el marco de la ejecución de los Contratos de Concesión Transporte de Gas Natural por ductos de Camisea a “City Gate”, así como el contrato de Concesión de Transporte de Líquidos de Gas Natural de Camisea a la Costa. En este expediente se tratan temas de derecho civil, garantías y arbitral, con un especial énfasis en la interpretación contractual, así como el sentido, naturaleza y justificación de la cláusula penal en específico. Es la opinión de este graduando, que el expediente fue resuelto de forma correcta por el Tribunal Arbitral en Mayoría, a pesar que, como se podrá observar en el presente informe, difiera de algunos de sus argumentos, razonamientos o justificaciones. Asimismo, se apreciará que es la opinión de este graduando, que la institución de la cláusula penal se encuentra desnaturalizada en nuestro sistema jurídico y requiere una revisión urgente, habiéndose plasmado en el presente informe la opinión de este graduando en el sentido de que lo que he denominado como “la función punitivo – disuasorio”, no solo nace de la cláusula penal sino que, considero, está arraigada a su propio núcleo y es parte inherente e inseparable de ella, por lo que debe ser expresamente reconocida y reivindicada en una futura revisión de esta institución, otorgando “reglas claras de juego” para que así esta institución pueda desplegar sus efectos plenos y de esta manera ayudar al trafico jurídico de bienes y a la reducción de la carga en la administración de justicia.

El presente caso comprende una controversia entre la empresa distribuidora de electricidad Edecañete y el Osinergmin, en el que se discute si el hurto de conductor constituye un evento de fuerza mayor, lo cual a su vez determinaría si corresponde eximir a la empresa de la obligación de compensar a los usuarios que se vieron afectados por la interrupción en el suministro eléctrico. La posición de la empresa se basa en afirmar que se trató de un evento fuera de su control y que previamente adoptó medidas para evitar que sucediera, mientras que la entidad sostiene que tales hechos son frecuentes en la zona, por lo que no correspondería considerarlo un caso de fuerza mayor. El objetivo del presente trabajo es determinar el concepto y requisitos de la figura de la fuerza mayor, así como los criterios que existen en el sector eléctrico para su determinación. El método empleado para tal fin es el análisis de la normativa de carácter general y sectorial, así como las directivas específicas y la práctica resolutoria de la entidad, además del análisis de la jurisprudencia que ha resuelto causas que tienen su origen en hechos similares. A partir de ello, se determina que no existe un concepto propio de la fuerza mayor en el derecho administrativo; sin embargo, el sector eléctrico prevé ciertos criterios particulares para su calificación, los cuales, si bien habrían sido aplicados en el caso concreto, la decisión adolecería de una correcta valoración de los documentos y sustento para sus afirmaciones.

El presente informe se aborda sobre las potestades administrativas sometidas a arbitraje en vinculación a las controversias suscitada en los contratos de concesión, los cuales han sido identificados en resoluciones emitidas por árbitros, pese a que dichas potestades se encuentran otorgadas por ley a los organismos regulados, mediante la Ley Nº 27332 – Ley Marco de Los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos. Siendo analizado en el presente informe, las competencias administrativas que colisionan los tribunales arbitrales al resolver sobre materias que exceden de su competencia, si bien los convenios arbitrales establecidos en contratos de concesión no precisen las materias arbitrales, ello no implica que los tribunales arbitrales puedan resolver materias fuera de su competencia. Razón por la cual, se desarrolla el presente en torno a las potestades administrativas, las cuales están siendo sometidas a arbitraje en la actualidad.

Esta investigación analiza la figura contenida en el Artículo 22 del Decreto Supremo N° 040- 2014-EM, una figura que, creada en el 2014, no ha sido utilizada todavía y genera muchas interrogantes. Contempla el escenario en que el titular de un proyecto minero con instrumento de gestión ambiental (IGA) aprobado (actividades de explotación y beneficio), transfiera u otorgue en cesión todas sus concesiones mineras, o bien (es decir, excluyentemente) la concesión de beneficio, habilitando al adquirente o cesionario a utilizar el mismo instrumento de gestión ambiental original, siempre que se haya obtenido la aprobación de un procedimiento de modificación sobre dicho IGA. Establece como requisitos el destino exclusivo de dichas concesiones, respectivamente, a actividades de explotación y de beneficio, así como el funcionamiento independiente de dichas actividades. En primer lugar, hemos verificado la viabilidad legal de la figura a la luz del principio de Indivisibilidad del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), y en el marco legal sectorial minero. En segundo lugar, verificamos su viabilidad pragmática a través de la existencia real de proyectos mineros que únicamente desarrollan actividad de explotación y de beneficio, respectivamente. Finalmente, a efectos de garantizar la seguridad jurídica de los administrador que participen de esta figura y del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental al momento de fiscalizar, hemos reflexionado sobre los cuidados que debe tener la autoridad ambiental que apruebe la modificación del IGA original, en base a un cuestionable caso práctico que -si bien no es aplicación de la figura materia de análisis- se acerca mucho porque incluyó a dos titulares dentro de la certificación ambiental de una unidad minera.